最高人民法院副院长黄松有就《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问题.doc

-精品word文档 值得下载 值得拥有-最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问 为了贯彻执行民法通则、合同法、招标投标法等法律规定，最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就其中有关问题接受了本报记者的采访。 司法解释出台的背景 问：请您介绍一下最高人民法院为什么要制定这个司法解释，这个司法解释的公布有何重要意义？ 答：最高人民法院做出这个司法解释主要是基于两个方面的考虑。 一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。因为，近年来我国的建筑业发展很快，建筑业吸纳了大量的农民工就业，并拉动了诸多相关行业的发展，建筑业已经成为我国国民经济发展的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也出现了一些问题。如建设工程质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题，特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。这既是一个经济问题，又是一个社会问题，更是一个法律问题，引起了党中央和国务院领导的高度重视，国家已经采取专项措施予以治理。本解释主要是从法律上提供更加明确、有力的保障。 二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。如无效合同处理原则，合同解除条件，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起算时间等。不解决这些法律适用问题，不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定这个司法解释。 根据最高人民法院工作部署，自年月起，最高人民法院民事审判第一庭开始着手解释的起草工作。在起草过程中召开了各种类型的座谈会，反复听取了立法部门、国务院主管部门、建筑施工企业、房地产开发企业、执业律师、专家学者、工程造价和工程质量鉴定中介机构等有关方面意见，于年月形成了司法解释稿。为了确保司法解释能够集中民智，体现民意，更好地维护公平与正义，依法保护各方当事人的合法权益，年月日将起草的司法解释在人民法院报和人民法院网上公布，公开向社会征询意见。这个司法解释受到了社会各界的广泛关注，社会各界以不同的形式提出修改意见近千条，我们在对相关意见进行整理归纳、认真研究后，形成了解释的送审稿，并经最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过。我相信，它的公布和实施，对规范建筑市场行为，促进我国建筑行业的发展，确保建设工程质量，维护人民生命财产的安全，公平保护建设工程施工合同各方当事人的合法权益，都将起到积极作用。 尽量维护合同的效力 问：调整建设工程施工合同纠纷案件的法律中，强制性条款很多，为何只列举种合同无效的情形？ 答：建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合合同法的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。 从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范，二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。解释第条和第条将这两大类分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。当然，民法通则和合同法等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。 怎样理解无效合同的处理原则 问：按照解释规定，合同被确认无效，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，这是否违反民法通则和合同法关于无效合同的处理原则？ 答：合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。 从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。 因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在解释第条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。解释确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与民法通则、合同法第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了合同法规定的无效处理原则。 解释第条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。 对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款 问：如果建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程价款是否公平，承包人因此受到的损失，有过错的发包人是否也应当承担赔偿责任？ 答：解释第条第款第项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定我们是这样考虑的： 一是建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，法律规定承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。这是民事法律调整加工承揽关系的原则。 二是根据解释规定，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付工程价款；如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值，在这样的情况下让发包人支付工程价款是不公平的。 三是不能按照合同约定支付工程价款，当然会给承包人造成损失，但承包人是建设工程的建设者，对工程质量不合格应当承担主要责任，因此，一般说来，造成的损失也应当由承包人承担。 但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。也就是说，在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。 解释第条第款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。合同法第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任，这样规定不仅符合建筑市场的实际情况和民法原则，同时也有利于承包人重视建设工程质量，加强对工程质量的监督和管理。 必须指出的是，关于建设工程经验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，除合同无效情形外，也适用于有效合同。解释第条、第条规定，建设工程施工合同履行中承包人交付的工程质量不合格或者合同因解除而停止履行时，建设工程经验收质量不合格的，参照解释第条规定处理。 对垫资条款不作无效处理 问：根据解释第条规定，可否认为垫资是合法的？这是否与以往法院对垫资条款无效的处理原则相矛盾？解释认定垫资有效是出于什么考虑？ 答：以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。 在司法解释起草过程中，我们考虑到，一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据合同法第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从法律规定的层次看，关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，因此不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。 基于以上考虑，解释规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据解释规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。 解除合同的条件更加明确 问：从司法解释的规定看，似乎对合同的解除规定了较严格的条件，出于什么考虑？ 答：根据合同法规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从合同法的规定看，法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，解释第条和第条的规定，主要是对合同法第九十四条关于合同解除权规定适用于建设工程施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。 解释第条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人的上述行为都属不履行合同主要义务的行为，并且会导致发包人按质按期获得建设工程的合同目的难以实现，依法应当准许发包人解除合同。 第条规定了承包人的解除权。该条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。 发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任 问：建设工程质量的缺陷应当由承包人负责，为什么还要发包人对工程质量缺陷承担责任？ 答：建设工程的质量关系到公共安全，为了确保建设工程质量，合同法、建筑法等法律、行政法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供应等方面的规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平的。因此，解释第条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。 发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可 问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？ 答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，解释第条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。 拖欠工程价款应当支付利息 问：拖欠工程价款就应当支付利息，司法解释为何专门对此问题作出规定？ 答：从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算，但由于建设工程是按形象进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此，各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付，认识不一，掌握的标准也不统一。有的从一审法庭辩论终结前起算，有的从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。为了统一拖欠工程价款的利息计付时间，维护合同双方的合法权益，解释第条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这是根据建设工程施工合同的不同履行情况，把工程欠款利息的起算时间分为三种情况。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履行付款义务之时，人民法院对其合法权益应予以保护。 “黑白合同”应以备案的中标合同为准 问：在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？ 答：在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，解释第条明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。 加强了对农民工合法权益的保护 问：解释第条第款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？ 答：解释第条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，解释第条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看： 一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。 二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，解释第条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。 三是为了方便案件审理，解释第条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。 最近几年，建设工程施工合同纠纷案件的数量呈逐年上升趋势，为了有效地维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对此类纠纷案件的审理，酝酿已久的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）于 2004年10月25日公布，并自2005年1月1日起施行。 因为有关法律规定的局限性、滞后性，以及可操作性不强等原因，造成了对审理建筑施工合同纠纷案件所依据的中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国建筑法等法律法规中的有关条款的理解有分歧，对在司法实践中遇到的有些问题存有争议，解释都做出了明确的规定，这对维护建筑市场的正常秩序，维护建设工程施工合同双方当事人的合法权益将起到积极的作用。同时，该解释中的部分条款对于治理和解决拖欠工程款、拖欠民工工资问题也将起到非常重要的作用。 对施工合同效力的认定 对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。由于对建设施工合同本身具有的特性，以及对法律法规的理解不同，有些法院对明显违反法律规定的施工合同仍然按照有效合同来判决，对于有些施工合同明显无效的案件，有些法院的承办人则极力以调解的方式结案，回避了合同的效力问题，这些做法都不利于保护当事人的合法权益。 笔者曾经办理过一个案件。1994年，北京的一家施工单位在只有三级资质的情况下承接了一项16层的工程项目，按照建设部发布的施工企业资质等级标准的规定，三级资质的建筑施工企业的营业范围是“可承包12层以下、21米跨度以下的房屋建筑”，因为该承包人不具有相应的资质等级、技术力量、施工能力以及管理经验，一方面严重地拖延了工期，另一方面工程的质量问题也较为严重，竣工验收结果未达到合同约定的优良质量标准。工程竣工后，承发包双方因结算问题发生争议，承包人提起诉讼，要求发包人给付剩余的工程款并承担逾期付款的违约金。笔者作为发包方的代理人参加了诉讼。笔者认为：承包人不具有相应的资质等级，因此没有承接16层以上工程的能力，其行为的实质明显属于超越资质等级承接工程，根据民法通则第55条、第58条及其他相关的法律规定，应认定承包人没有相应的民事行为能力，因此，双方签订的施工合同应是无效合同。但是，在当时的法律环境下，笔者的这一观点没有被采纳，合同仍然被认定为有效。在承包人超越资质等级承包工程，并且拖延工期、质量未达到约定标准的情况下发包人不仅要支付工程款，同时还要给付逾期付款的违约金。这样的裁判结果一方面不利于保护发包方的合法权益，另一方面也不利于制裁民事违法行为，甚至还会对超越资质等级承包工程等违法行为起到推波助澜的作用。 解释的第1条明确规定：根据解释的这一规定，对于没有资质或超越资质等级承接工程、以及借用他人资质承接工程、必须进行招标而未进行招标或中标无效的等几种情况下签订的建设工程施工合同，法院今后都将认定为是无效合同。 解释不仅对有关无效合同的认定做出了明确的规定，同时还对无效合同的处理做出了具体规定。如第3条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 解释同时规定了建设施工合同效力认定以及对无效合同如何处理，可操作性强，这不仅有利于维护建设工程施工合同纠纷案件当事人的合法权益，规范对建设工程施工合同纠纷案件的审理，也有利于规范施工合同双方当事人的行为，进而规范建筑市场的秩序。 对解除合同的有关问题做出了详细规定 一般情况下，建设工程施工合同的签订程序比较复杂，要经过招投标程序，合同的标的金额也都比较大，内容比较多，履行期限也比较长，为履行合同所作的准备工作的工作量也比较大。在这种情况下，一旦解除合同，必然会引发很多需要同时解决的问题，能否妥善处理，不仅涉及到双方当事人的切身利益，同时还关系到国家利益、社会公众利益以及社会稳定等问题，所以，施工合同的解除，以及解除后的善后处理非常复杂。 解释第8条规定了发包人有权请求解除合同的四种情形：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 解释的第9条规定了承包人有权请求解除合同的三种情形，发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务。在此需要特别关注的是：如发包方未按照约定支付工程款，致使承包人无法施工的，承包方在催告之后，在合理期限内，发包方仍然不履行付款义务的，承包人可以停工并请求解除合同。 解释第10条对施工合同解除的善后问题作了明确具体的规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 加大对非法转包和违法分包行为的处罚力度 建筑市场存在的非法转包和违法分包行为一直是政府主管部门严厉打击的重点。根据解释第4条规定，承包人非法转包和违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；该条还规定：人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 解释不仅明确了这些非法转包和违法分包的行为应认定为无效，还规定了严厉的处罚措施，这条规定对规范建筑市场必将起到积极的作用。但是，笔者认为，对于非法转包和违法分包问题，目前在司法实践中最主要的问题并不在于如何处罚，而在于如何认定非法转包和违法分包行为。实践中确实存在很多非法转包的行为，但是，政府主管部门认定并予以处罚的并不多，在法院判决中给予认定的就更少。主要原因在于，非法转包行为的手段多样和行为隐蔽，造成法院在审理案件时难以简单认定。比如笔者办理的一个案件，承包方利用自己的资质中标之后，与发包方签订了施工合同，但是，承包方在承接了工程之后，因为该工程需要垫资施工，承包方自己没有资金垫资造成无法开工，于是，承包方私下与另一家施工单位（简称丙方）签约，将工程整体转给了丙方，为了蒙蔽发包人，丙方以承包人的名义进行施工，此后，由丙方用自己的资金、施工队伍、技术人员、机构设备等独立完成全部工程施工。承包人只是在施工过程中、以及竣工验收时出面在有关材料上盖几次公章。笔者认为，这是一起非常典型的非法转包案件。按承包人与丙方的约定：承包人要从中获得工程结算价款15%的“管理费”，其实这也就是承包方通过非法转包获得的非法所得。因为竣工后因工程款的结算问题发生争议，非法转包的事实才真相败露，在协商不成的情况下，丙方为了追索工程款将承包方、发包方告上法庭。在诉讼中，发包方、承包方和丙方都承认全部工程都是由丙方独立完成施工，发包方和丙方都认为承包方是非法转包，不应得到工程款，但是，承包人提出，其与丙方签订的合同中约定丙方作为承包人的一个项目部，丙方是以承包人的名义进行施工，所以不是非法转包。其实，这一约定只是承包人为规避法律而使用的一个手段，丙方是一个独立法人，合同约定的丙方作为承包人的一个项目部，这仅是为规避法律而采取的形式，并不能掩盖非法转包的本质，但在此情况下，法院却没有认定为是非法转包。 笔者认为，非法转包不仅包括简单明了的、公开的非法转包行为，也应当包括那些规避法律的变相的非法转包行为。应当说，在当今的建筑市场上，几乎没有那种简单明了的、公开的非法转包了。针对非法转包行为的手段多样化、行为隐蔽化的特点，法律和司法解释中对非法转包的概念应当予以进一步明确，否则，大量的规避法律、花样翻新的非法转包行为就无法得到认定，更不能及时地予以处罚。 垫资施工行为将被认定为有效 垫资施工问题是建筑市场客观存在的并且带有普遍性的问题，也是困扰建筑业的一大难题，同时，垫资施工的法律效力问题也一直是一个有争议的热门话题。建设部、财政部、国家计委曾经于1996年联合发布关于严禁带资承包工程的垫资施工的通知，明令禁止垫资施工。但是，在建筑市场上，垫资施工的问题不仅屡禁不止，而且愈演愈烈。在这种情况下，对于垫资施工问题有两种截然不同的观点。一种认为，垫资施工违反政府主管部门的禁止性规定，应属无效民法行为；另一种观点则认为，垫资施工是市场的需要，能否垫资、能够垫多少资金，是一个施工企业实力和竞争力的体现，而且这种行为并未违反法律的规定，应当认定为合法有效。解释第6条第1款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。很显然，解释对垫资施工行为是按照有效来认定的。 笔者反对将垫资施工按有效认定，在建设单位的建设资金不到位的情况下，由施工单位垫资施工，是造成建筑业三角债，以及拖欠民工工资问题的一个重要原因。在主管部门不允许垫资施工的情况下，尚有那么多的工程出现垫资施工情况，如果将垫资施工按有效认定，情况将会怎样呢？解释将垫资施工行为按有效来认定，不仅可以返还本金，而且还支持给付利息，这虽然有利于保护承包人的利益，但是，这一规定是否有利于治理建筑业的三角债拖欠问题？是否会导致形成更多的三角债？ 笔者认为，在现有的市场环境和法律环境下，在部分开发商信誉缺失，恶意拖欠工程款、拖欠民工工资问题仍然很严重的情况下，将垫资施工按有效来处理，一方面虽然有利于保护迫不得已而垫资施工的承包人的利益，另一方面也必然会给承包人带来更大的风险，所以，在此情况下，就需要承包人更进一步增强防范风险的意识。比如采取担保手段、落实担保措施等等。笔者认为，对于垫资施工的法律效力问题仍然值得进行认真探讨，在修改建筑法时希望对此问题进行全面、系统的考虑。 进一步明确和强化工程质量责任 首先，解释中对未经竣工验收，发包人提前擅自使用后的质量责任问题做出了明确规定。解释第53条规定：对于未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该条还规定：承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在实践中有一种错误的观点认为：只要是工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，一切质量责任承包人都不承担。解释第13条的规定明确了在此情况下双方各自的责任：一方面对未经验收提前擅自使用工程的发包人有约束，另一方面也没有完全免除承包人的责任，特别强调承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 其次，解释中的规定明确和强化了承包人的质量责任。解释第16条第3款规定：建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3款规定处理。而解释第3条是这样规定的：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第11条，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第三，明确了发包人应当承担的质量责任。解释第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。 第四，解释扩大了承担质量责任的主体范围。在过去的司法实践中，发包人追究工程质量责任，一般都只能以总承包人为被告，解释第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这一规定扩大了承担质量责任的主体范围，有利于施工单位提高质量意识，保证工程质量。 拖欠工程款应当给付利息 对于拖欠工程款应否给付利息、从何时开始给付利息、按何种利率标准给付利息这一系列问题，过去在司法实践中，法院在处理时没有统一的标准，解释对这一系列问题均作出了规定。解释第17条规定：当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。解释第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 对发包方拖延办理竣工结算有约束 在一般情况下，工程完工后，承包人都希望尽快得到工程款，而很多发包人则拖延办理结算，收到承包人的竣工结算文件后，长时间不予答复，想尽一切办法故意拖延办理结算的时间，目的就是拖欠工程款。有些工程完工两年了，竣工结算还未办理。面对发包人无限期的拖延，承包人很无奈，继续等下去，不知要等到何年何月；如果直接起诉，手里又没有最终的结算依据，到了法院仍然要委托鉴定单位进行鉴定，时间仍然会比较长。为了有效地保护承包人的合法权利，解释第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这一规定对那些收到竣工结算文件后故意拖延办理结算的发包人将起到有效的约束作用。 以备案的中标合同作为结算工程价款的根据 “黑白合同”也叫阴阳合同，“白合同”是指承发人在中标之后，承发包双方按照正常程序和相关的规定、规范签订的、在建设主管部门备案的正式合同；而“黑合同”则是在签订“白合同”后，由承发包双方另行签订的补充合同。“黑合同”是在发包人处于绝对优势地位的情况下而与承包人签订的不平等的合同，“黑合同”当中所约定的计价、结算、付款方式与“白合同”会有非常大的差别，其内容严重损害承包人的利益。但是，因为签订“黑白合同”的做法是建筑市场上存在多年的一种不成文的“游戏规则”，违反这一“规则”就有可能出局，所以，承包人往往虽然明知“黑合同”的内容损害自己的利益，也不得不违背自己的真实意愿来签订“黑合同”。然而在诉讼中，因为承包人往往不能举证证明“黑合同”是在违背自己的真实意思表示的情况下签订的，所以，承包人的合法权益无法得到有效的保护。长期以来，“黑白合同”现象，扰乱了建筑市场的正常秩序，成为困扰建筑市场的一大顽疾。对此，解释明确了“黑合同”不具有法律效力，不作为结算工程价款的依据。解释第21条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 工程在施工过程中，一方起诉要求确认合同无效，并主动申请进行审价鉴定，可能的结果是鉴定结果远远高于原合同价格，此时，另一方如何应对？ 答：我认为通常情况下并不会出现问题中所说的结论。这里涉及到对无效合同的处理原则。假如一方起诉要求确认合同无效，且经审理后法庭也确认了合同无效，那么，按无效合同的处理原则，法院会要求鉴定单位按无效合同进行鉴定，也即按合同约定时当地建设主管部门发布的定额标准按实进行造价结算。关键在于：这里所谓的按实，是指按工程实际的类别，按承包人实际的资质，并且按实际的工作量进行结算，这样处理，承包人的利润是不能计取的，管理费也会按实际的资质等级或工程类别计取，因此，一般并不会出现鉴定结论远远高于原合同价格的情况。 当然，我说的通常情况不包括例外的情形，例如签约时压价无序，其无效合同本身约定的价格是远远低于成本价，如果是这样的情况，那么鉴定结论远远高于原合同约定价格，也是按实结算的必然结果。 至于另一方如何应对，我认为假如出现了上述非正常情况，相对方可以要求把原合同的造价与鉴定结论的造价之间的差额作为损失来处理，要求按合同无效的过错责任进行分担。