云南建工集团第十建筑有限公司与胡京云建设工程施工合同纠纷上诉案.doc

建设工程内部承包协议可能被认定为工程违法分包而无效（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）案件要旨：承包人将自己承包的部分建设工程，以内部承包协议的名义交由与自己没有合同关系的实际施工人承建的，该内部承包协议实质上为建设工程分包合同，因该实际施工人为个体，不具有建设工程施工资质，因而该内部承包协议无效。本案争议焦点：内部协议的的主体十建司与胡京云不存在劳动合同关系，其主张胡京云是其内部员工的理由不能成立。十建司与胡京云之间形成的是建设工程分包合同关系，因为胡京云并不具备相应的建设工程施工资质，根据法律规定，该分包协议无效。编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew）。一、案件来源云南省昆明市中级人民法院（2010）昆民一初字第5号，云南省高级人民法院(2011)云高民一终字第9号 。本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。二、基本案情2006年5月9日，云南广厦置业有限责任公司(以下简称广厦公司)与十建司签订建设工程施工合同，约定将“大理南国城”的建设项目承包给十建司施工。施工范围为施工图所示范图。合同总工期一期120天、二期120天、三期180天。合同签订后，2006年6月15日，十建司下属第一工程处大理南国城项目部（以下简称南国城项目部）与胡京云签订了建设工程内部包交费施工协议（以下简称内部协议），约定：将“大理南国城”建设项目工程中的A8-14、A17、A20、A23-26、Bl、Dl-5栋施工招标以及施工图范围内的建筑及水电安装工程及招标文件、答疑文件所涉及的部分以包工包料的形式承包给胡京云，总工期为120天；延误工期罚款按建设工程施工合同的相关规定执行（按合同工期每延迟一天罚款5000元，提前不奖）；合同价款以甲方（十建司）与乙方（胡京云）的决算基价，按总价包交的形式承包给乙方，包交费按工程造价的6%交纳（不含税收及工程所在地有关部门要求交纳的各种其他所有费用。其他费用，由乙方在工程所在地按实交纳）；合同价款按工程实际审定的决算总价为准（即为计取包交费的基数）；工程款以分期付款的方式支付，在乙方提交竣工档案资料文件、决算报告之日起，一年内分三次付清；每次建设方拨款至甲方账上七天内，扣除相应比例的包交费后拨付乙方。内部协议签订后胡京云即进行施工。2009年9月10日，南国城项目部向云南省委、省政府提交报告反映因大理南国城项目拖欠工程款，其中载明“工程于2006年5月份开工建设，2007年10月15日工程全部完工并交付建设方使用，我司的工程结算已于2007年11月22日报送建设方及工程造价审计公司进行审计，决算也一直拖到2009年8月20日才出结果”等内容，该报告中还载明附：建设方承诺书复印件、建设方关于支付工程尾款的补充协议复印件、审计单位的决算审计报告复印件、双方的工程款支付情况对账单复印件。诉讼中，通过对账，双方确认已支付工程款项为12633388.40元，且均认可该已支付款中包含了内部协议中约定的胡京云应缴的包交费及其他费共计10.8%（其中包交费6%，其他费4.8%）。但胡京云认为协议无效此费用不应支付，十建司则认为此费用应当支付。2008年3月1日，十建司下属第三直属工程处(乙方)与广厦公司(甲方)签订一份按揭购房协议书，约定“乙方下属员工集体购买甲方南国城商铺15套以上；乙方购买商铺时首付款项由工程款中冲抵，可不再另行支付首付款。甲方承诺乙方所购商铺在半年内一次性回购”等内容。同日，双方还签订一份按揭购房补充协议书，其中约定“根据已签按揭购房协议书，乙方承建的大理南国城建设项目通过验收移交建设方后，甲方要求乙方办理员工集体按揭贷款购房，为解决乙方工程款支付事宜，达成如下补充协议：甲方以乙方购房员工名义向银行申请按揭贷款，甲方首付按揭款，以后月供还款以及相关全部税费均由甲方按时向银行交付乙方合同员工只负责签订购房合同帮助甲方贷款，并无实际购买合同项下房屋的义务”等内容。2008年5月4日，胡京云与广厦公司签订一份商品房购销合同，约定胡京云购买广厦公司开发建设的D区4幢1-3号商品房，总金额为6081259元。对该合同大理市公证处出具了(2008)大证字第805号公证书，广厦公司出具了购买单位为胡京云的房款发票两份，金额分别为56259元及995000元。同日，中国工商银行股份有限公司昆明关上支行作为贷款人，胡京云作为借款人，广厦公司作为保证人、胡京云作为抵押人签订了一份中国工商银行个人购房借款担保合同，约定：贷款人同意向胡京云发放个人商业用房贷款3040000元，期限为10年。对该份借款担保合同大理市公证处出具(2008)大证字第2987号公证书。2008年5月15日，银行发放了贷款3040000元。2009年12月9日，十建司及胡京云等五人向大理市公安局经侦大队提交了一份关于工行关上支行按揭贷款有关情况的反映，其中载明“我公司在本次贷款过程中，并未实际支付和利用工程款冲抵购房首付款，五位员工也未支付过按揭贷款月供；按揭贷款到甲方账户，也未支付我公司的工程款，纯属上当受骗”等内容。2009年9月8日，广厦公司负责人楼俊杰、李国青等人因涉嫌经济犯罪被大理市公安机关立案调查，目前该案件已移交检察机关审查。四、法院审理一审法院认为关于双方签订的内部协议的性质及效力问题，胡京云是与十建司设立的南国城项目部签订的内部协议，南国城项目部无营业执照，也不具备独立法人资格，故其行为后果应由其法人十建司承担。诉讼中，十建司未提交胡京云与其存在劳动合同关系的证据，其主张胡京云是其内部员工的理由不能成立。双方是平等的合同主体，胡京云的起诉符合我国民事诉讼法第一百零八条的规定，符合人民法院管辖，十建司认为本案不属人民法院受理范围的理由不能成立。根据内部协议第九条“乙方的权利和责任：1、按建设方提供的施工图、标准图集、以签证的设计修改通知进行施工”的内容，可以表明十建司将约定的工程承包范围内的工程交由胡京云施工，而约定的工程是十建司与广厦公司签订的建设工程施工合同中承包范围的一部分，故双方之间形成了建设工程分包的合同关系。诉讼中，胡京云明确陈述其没有建设工程施工的任何资质证书，根据合同法第二百七十二条第三款及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条的规定，本案双方当事人签订的内部协议无效。关于双方是否对工程造价进行了结算及结算的金额是多少的问题。一审法院认为，双方签订的内部协议第五条“合同价款及支付方式”第二项、第三项及第八条“甲方的权利和责任”第五项的约定内容，表明双方内部协议的工程款金额以工程实际审定的结算价为准，十建司负有协同办理竣工结算的义务。诉讼中，胡京云提交了广厦公司委托昆明建业工程造价咨询有限公司于2009年8月22日编制的大理南国城工程结算审核报告(以下简称结算审核报告)的复印件，该复印件中有广厦公司、十建司及下属南国城项目部、昆明建业工程造价咨询有限公司共同加盖印章的工程名称为A区六工区、B区六工区、D区六工区的结算审核验证定案表三份及相应的审核汇总表，该定案表及汇总表中载明的工程与内部协议中约定的工程内容一致，且该结算审核报告内容与胡京云提交的盖有十建司下属工程处向省委、省政府提交的报告的内容及附件能够相互印证，也与胡京云提交的加盖有大理市大理镇经济管理办公室印章的从昆明建业造价咨询有限公司复印而来的大理南国城工程审定造价汇总表的内容相互印证，且工程款金额也一致，故胡京云提交的结算审核报告虽为复印件，但有其他证据予以印证，证明昆明建业工程造价咨询有限公司受广厦公司委托对十建司及双方的建设工程造价进行了结算审核的事实，对昆明建业工程造价咨询有限公司于2009年8月22日编制的结算审核报告的真实性原审法院予以确认，并确认大理南国城工程经结算A区六工区的结算审核造价为9851405.32元、B区六工区结算审核造价为1693532.12元、D区六工区结算审核造价为5942685.34元，造价总额共计为17487622.78HT元。诉讼中，胡京云明确陈述D工区结算造价5942685.34元中的794529.53元的水电部分工程不是其所施工，结合内部协议约定的工程内容，原审法院确认胡京云施工HT3，4的工程造价为16693093.25HT元，十建司认为双方的工程价款未结算的理由不能成立。关于十建司实际欠工程款的金额问题。一审法院认为，诉讼中，双方明确认可十建司已支付工程款金额为：12633388.40元。但胡京云认为已支付工程款中含有根据协议约定的费用10.8%，金额为1331675.70元，协议无效，此费用应退还。十建司则认为协议约定的费用10.8%是代扣代缴和包交费，金额为1321205.95元，胡京云在领款时认可扣减，不应退还。根据十建司提交的付款详细清单，表明十建司已扣减胡京云税金及包交费总计HT3，41331675.70HT元。如前所述理由，内部协议属无效合同，对双方当事人不具有约束力。诉讼中，十建司提交了一份委托代征税款证书及2010年2月10日的两份完税凭证，但不能证明此税即为胡京云代缴，且完税的时间是在本案受理之后，在胡京云不认可的情况下，法院不能认定十建司代胡京云缴纳了税金及税金的金额，故十建司认为代缴税金的理由不能成立。胡京云应支付多少税金，应由相应的税务机关处理。基于合同无效，十建司收取胡京云的包交费无合法依据，故十建司已经收取的包交费应退还胡京云。综上，十建司应退还胡京云已扣减的税金及包交费1331675.70元。诉讼中，十建司认为胡京云与建设方签订了购房合同，胡京云应支付的购房首付款304万元应冲抵建设方欠胡京云的工程款，此首付款应从十建司所欠工程款中扣减，胡京云则认为购房合同是虚假的，是为建设方贷款，建设方也未履行交房。一审法院认为，胡京云从大理市公安局调取的十建司向大理市公安局提交的关于工行关上支行按揭贷款有关情况的反映及建设方广厦公司与十建司下属第三直属工程处2008年3月1日签订的按揭购房补充协议书的内容可以相互印证，表明十建司明确认可其与建设方并未将首付款抵扣工程款，十建司也明确认可胡京云并未履行贷款的月供义务，建设方也未向胡京云交付过房屋，现十建司的主张明显与其在诉讼前向公安机关所反映内容及补充协议相悖，上述证据可以表明胡京云的购房并非真实的购房意思表示，胡京云与广厦公司之间并未实际发生买卖行为，故十建司认为胡京云购房首付款304万元应从所欠工程款中扣减的理由不能成立。故确认：经结算胡京云实际施工的工程造价为16693093.25元，减去已支付的工程款12633388.40元，十建司还应付工程款4059704.85元，加上应退还的税金及包交费1331675.70元，现十建司尚欠胡京云工程款5391380.55元。关于十建司是否应支付工程款的问题。原审法院认为，胡京云提交的十建司下属工程处向云南省委、省政府提交的报告载明的“2007年10月15日工程全部完工并交付建设方使用”的内容，与十建司下属工程处向云南省委、省政府提交的报告中的附件1建设方的承诺书复印件中的“由云南十建2006年5月进场施工的大理南国城项目工程，于2007年6月底已将完工的商铺移交我公司装修使用”的内容相互印证，表明胡京云施工的工程已经完工并交付。基于前述理由，由于广厦公司与十建司已经结算，基于完工才进行结算的常理，一审法院确认胡京云施工的工程已经完工并交付由建设方使用的事实。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第十四条及第十八条的规定，十建司应向胡京云HT3，4支付工程款5391380.55HT元，并从2007年10月15日工程交付之日起支付利息，胡京云要求十建司支付工程款及支付工程款自2007年10月15日后至付清欠款之日止的利息的请求符合法律规定及有事实依据一审法院予以支持。胡京云起诉要求支付工程款6760945.45元，超出部分无证据予以证实，一审法院不予支持，综上所述，依照中华人民共和国合同法第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款，中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、第一百零七条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条、第十四条、第十八条的规定，判决如下：“一、由被告云南建工集团第十建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡京云工程款5391380.55元及该款的利息（利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，自2007年10月16日起至款项付清之日止计算）。二、驳回原告胡京云的其他诉讼请求。案件受理费64783.04元，由原告承担20%即12956.60元，由被告云南建工集团第十建筑有限公司承担80%即51826.44元。”综合双方的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：1、胡京云与十建司签订的内部协议的性质及效力；2、争议工程造价是否已经结算、结算金额及尚欠工程款数额是多少？二审法院审理认为，(一)胡京云与十建司签订的内部协议的性质及效力问题。十建司主张胡京云是其员工，但不能提交相关证据予以证明。根据内部协议的内容，双方在开头部分即明确“为了确保大理南国城建设项目承包总合同的全面履行，根据本工程的实际情况，经甲、乙双方友好协商，特制定本承包协议”，第二条承包工程概况第2项承包范围的约定为“总合同中规定的工程内容。(包工包料：A8-14、A17、A20、A23-26、B1、D1-5栋施工招标以及施工图范围内的建筑及水电安装工程，及招标文件、答疑文件所涉及的部分。)”，第九条乙方的权利和责任第1项约定为“按建设方提供的施工图、标准图集、以签证的设计修改通知进行施工”。而十建司与建设方广厦公司签订的建设工程施工合同约定的工程名称为“大理南国城建设项目”，承包范围为“施工图所示范围”。上述约定可证明十建司是将其总承包范围内的部分工程交胡京云施工，故一审法院确认十建司与胡京云之间形成建设工程分包合同关系并无不当。作为自然人的胡京云并不具备相应的建设工程施工资质，根据中华人民共和国合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，及中华人民共和国建筑法第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，十建司的分包行为违反了上述法律的强制性规定，根据中华人民共和国合同法第五十二条第(五)项“有下列情形之一的，该合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，十建司与胡京云签订的内部协议无效，十建司的该项上诉理由不能成立，法院不予支持。(二)关于双方是否对争议工程的造价进行了结算、结算金额及尚欠工程款数额是多少的问题。第一，依据双方签订的内部协议第五条“合同价款及支付方式”第二项“本承包合同价款以甲方(即十建司)与乙方(即胡京云)的决算基价，按总价包交的形式承包给乙方，包交费按工程造价6%交纳”及第三项“本合同价款按工程实际的审定的决算总价为准”及第八条“甲方的权利和义务”第五项“组织各项工程和全部工程结束后的竣工验收工作，并协同乙方及时向建设单位办理竣工结算”的约定，可以明确本案中双方约定的合同价款的结算是按工程实际的审定决算总价为准，十建司收取6%的包交费，十建司负有协同胡京云及时向建设单位办理竣工结算的义务。审理中，十建司对一审中胡京云提交的证据：2009年9月10日以十建司第一工程处南国城项目部名义向云南省委、省政府报送的报告的复印件的真实性是认可的，但认为该报告并没有向省委、省政府提交。法院认为，对报告的真实性十建司并无异议，是否向省委、省政府提交过并不影响报告的客观存在，在该报告中，十建司明确认可“争议工程于2006年5月开工建设，2007年10月15日工程全部完工并交付建设方使用。十建司的工程决算已于2007年11月22日报送建设方及工程造价审计公司进行审计。决算也一直拖到2009年8月20日才出结果。根据工程造价审计部门审核结果，建设方总共欠十建司工程款25689929.67元”，上述内容能够证明十建司已按合同约定完成了协助施工方向建设方办理工程结算的义务，现十建司在诉讼中主张工程未经结算明显与其在双方发生纠纷之前作出的上述确认意思表示相反。同时，审理中，胡京云提交的昆明建业工程造价咨询有限公司2009年8月20日编制的结算审核报告虽为复印件，但该复印件与报告中的附件内容一致，工程款数额也与报告中的数额一致，二者能够相互印证，大理市大理镇经济管理办公室的证明也证明了该结算审核报告系从昆明建业工程造价咨询有限公司复印而来，胡京云又是从其处再复印而来，故该结算报告虽为复印件，但能与其他证据相互印证，故对其真实性法院予以确认，十建司二审中提交的证据不能证明其主张，法院不予采信。综上，上述证据能够证明昆明建业工程造价咨询有限公司受广厦公司的委托对争议工程造价进行了结算审核，十建司在本案诉讼之前对该结算审核也是予以认可的，一审认定并无不当，法院予以维持。第二，审理中双方对已付款数额为12633388.40元无争议，同时认可该款中包含了内部协议约定的费用1331675.70元，其中包交费6%，税费4.8%。如前所述，双方签订的内部协议无效，故十建司收取包交费无合法依据，应予以返还，一审认定并无不当，十建司的该项上诉理由不能成立。但税费是胡京云作为实际施工人应向国家税务机关缴纳的费用，且在纠纷发生之前胡京云也是认可由十建司代扣代缴的，故税金801268.48元(16693093.25元4.8%)应在应付工程款中扣减后由十建司代为向税务机关缴纳，十建司的该部分上诉理由成立，法院予以支持。对于十建司主张的胡京云应支付的购房首付款304万元应从工程款中扣减的问题，法院认为，法院到大理市公安局经侦大队调查的情况能够证明：按揭购房补充协议书是真实的，该按揭购房补充协议书与一审中十建司对其真实性予以认可的胡京云提交的证据九关于工行关上支行按揭贷款有关情况的反映的内容能够相互印证，一审认定胡京云购房首付款304万元不应从工程欠款中扣减并无不当，十建司的该项上诉理由不能成立，法院不予支持。综上所述，胡京云施工的工程造价为16693093.25元，减去双方认可的已付款12633388.40元，十建司尚欠的工程款为4059704.85元，扣除胡京云应承担的税金801268.48元后，十建司尚欠的工程款为3258436.37元，因合同无效，十建司收取包交费无依据，税金已在尚欠工程款中一并扣减，因此审理中双方认可的十建司在支付已付款12633388.40元时实际扣除的1331675.70元应予以返还，故本案中十建司实际还应向胡京云支付的工程款数额为4590112.07元。依法判决：维持云南省昆明市中级人民法院(2010)昆民一初字第5号民事判决第二项，即：“驳回原告胡京云的其他诉讼请求”；撤销云南省昆明市中级人民法院(2010)昆民一初字第5号民事判决第一项，即：“由被告云南建工集团第十建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告胡京云工程款5391380.55元及该款的利息（利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，自2007年10月16日起至款项付清之日止计算）”；由云南建工集团第十建筑有限公司于本判决生效后十日内支付胡京云工程款4590112.07元及利息。五、与本案及类似案例有关的法规索引中华人民共和国合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。中华人民共和国建筑法第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。北京建设工程与房地产专业律师团我们努力做中国最专业的建设工程与房地产专业律师联系人：唐湘凌 律师电话：186-0190-0636（北京）邮箱：lawyernew地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心