工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释.ppt

本篇培训学习要达到的目的本篇培训学习要达到的目的uu以不同的事实问题为单元，汇集了不同阶位中的以不同的事实问题为单元，汇集了不同阶位中的法律对这一事实问题的相关规定，以期专业人士法律对这一事实问题的相关规定，以期专业人士能够获得整体的了解与掌握。能够获得整体的了解与掌握。uu在对不同的事实问题汇集不同阶位法律规定的基在对不同的事实问题汇集不同阶位法律规定的基础上，从法律和技术两个角度对常见的涉及工程础上，从法律和技术两个角度对常见的涉及工程造价确定和控制的相关法律性问题进行解读，便造价确定和控制的相关法律性问题进行解读，便于工程造价管理技术人员能够更好地理解。于工程造价管理技术人员能够更好地理解。uu从建设工程实施阶段工程造价管理的角度对实施从建设工程实施阶段工程造价管理的角度对实施阶段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程阶段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程造价的关键环节进行分析。造价的关键环节进行分析。11/6/202411/6/20241 11 1 综述综述uu建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投资两部分，而工程造价就是建设项目总投资中固资两部分，而工程造价就是建设项目总投资中固定资产投资部分。工程造价是指完成一项建设工定资产投资部分。工程造价是指完成一项建设工程所需花费的建筑安装工程费用、设备及工器具程所需花费的建筑安装工程费用、设备及工器具购置费用和其他费用的总和。购置费用和其他费用的总和。uu建筑安装工程费用也称为建安工程造价。建筑安装工程费用也称为建安工程造价。uu本篇所称的工程造价若没有特别说明，指建安工本篇所称的工程造价若没有特别说明，指建安工程造价。程造价。11/6/202411/6/20242 2uu工程造价的确定工程造价的确定:uu从定性的角度说，是一个合同问题，是承发包当从定性的角度说，是一个合同问题，是承发包当事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成事人经过利害权衡、竞价磋商等博弈方式所达成的特定的交易价格，具有明显的契约性；的特定的交易价格，具有明显的契约性；uu从定量的角度说，是一个技术问题，是承发包人从定量的角度说，是一个技术问题，是承发包人双方根据合同约定的条件，就具体工程价款的计双方根据合同约定的条件，就具体工程价款的计算达成一致的结果，具有明显的专业性。算达成一致的结果，具有明显的专业性。uu工程造价的契约性，使得工程造价的确定涉及到工程造价的契约性，使得工程造价的确定涉及到很多法律问题，而这些法律问题直接或间接地影很多法律问题，而这些法律问题直接或间接地影响工程造价的确定。响工程造价的确定。11/6/202411/6/20243 3uu例如建筑工程施工承包合同中关于发包模式、工程价款结算方式、工程造价计价方式、建设工程质量标准、工程期限、工程竣工结算、工程造价变更、工程价款垫资、工程造价利息、工程索赔（工期索赔和价款索赔）、施工承包合同的解除、施工承包合同的无效以及相应主体的法律责任等条款均对工程造价有不同程度的影响。而这种影响则是通过当事人的约定和法律的规定进行处理、解决的。11/6/202411/6/20244 4uu建筑工程涉及到公共安全以及公共财产的合理利建筑工程涉及到公共安全以及公共财产的合理利用等问题，建筑法中强制性规定相对较多，而民用等问题，建筑法中强制性规定相对较多，而民法遵循法遵循“有约定从约定、无约定从法定有约定从约定、无约定从法定”原则，原则，因此，约定有效的前提条件是约定的内容要符合因此，约定有效的前提条件是约定的内容要符合法律的规定。也就是说，双方约定的内容并非理法律的规定。也就是说，双方约定的内容并非理所当然有效，是否有效取决于是否与法律中的强所当然有效，是否有效取决于是否与法律中的强制性规定相抵触，若有抵触则无效，若无抵触才制性规定相抵触，若有抵触则无效，若无抵触才有效。反之，双方没有约定的内容并非理所当然有效。反之，双方没有约定的内容并非理所当然对双方当事人无约束力，若有相关法律规定，则对双方当事人无约束力，若有相关法律规定，则对当事人具有约束力，若无相关法律规定，则不对当事人具有约束力，若无相关法律规定，则不可能对当事人有约束力。可能对当事人有约束力。11/6/202411/6/20245 5uu因此，了解和熟悉涉及工程造价的法律法规，对因此，了解和熟悉涉及工程造价的法律法规，对正确确定工程造价、合理控制工程造价、有效避正确确定工程造价、合理控制工程造价、有效避免造价纠纷均有重要意义免造价纠纷均有重要意义 本篇以不同的事实问题为单元，汇集了不同阶位本篇以不同的事实问题为单元，汇集了不同阶位中的法律对这一事实问题的相关规定，以期专业中的法律对这一事实问题的相关规定，以期专业人士能够获得整体的了解与掌握。人士能够获得整体的了解与掌握。11/6/202411/6/20246 6uu对既有法律性又有技术性的工程造价问题，如果既用法律对既有法律性又有技术性的工程造价问题，如果既用法律语言又用技术语言进行正确的表述，既站在法律的角度又语言又用技术语言进行正确的表述，既站在法律的角度又站在技术角度理解其内涵，则往往更能正确理解立法的目站在技术角度理解其内涵，则往往更能正确理解立法的目的和宗旨，也往往更能正确反映当事人的意志表示，对正的和宗旨，也往往更能正确反映当事人的意志表示，对正确确定和合理控制工程造价以及有效避免造价纠纷具有一确确定和合理控制工程造价以及有效避免造价纠纷具有一定的现实指导意义。定的现实指导意义。本篇在对不同的事实问题汇集不同阶位法律规定的基础本篇在对不同的事实问题汇集不同阶位法律规定的基础上，从法律和技术两个角度对常见的涉及工程造价确定和上，从法律和技术两个角度对常见的涉及工程造价确定和控制的相关法律性问题进行解读，便于工程造价管理技术控制的相关法律性问题进行解读，便于工程造价管理技术人员能够更好地理解。人员能够更好地理解。11/6/202411/6/20247 7uu工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期的工程造价的确定和控制涉及到建设工程项目全寿命周期的整个过程。概括而言，这个过程由三个阶段所组成，即决整个过程。概括而言，这个过程由三个阶段所组成，即决策阶段、实施阶段和使用阶段。实施阶段是工程建设项目策阶段、实施阶段和使用阶段。实施阶段是工程建设项目经过投资决策后，将施工经过投资决策后，将施工“蓝图蓝图”变成工程项目实体，实变成工程项目实体，实现投资决策意图的过程。与其决策和使用阶段相比，实施现投资决策意图的过程。与其决策和使用阶段相比，实施阶段具有涉及主体较多、涉及资金较大、涉及问题较复杂阶段具有涉及主体较多、涉及资金较大、涉及问题较复杂等特点，对工程造价的影响更直接更明显、产生的纠纷更等特点，对工程造价的影响更直接更明显、产生的纠纷更多。多。本篇从建设工程实施阶段工程造价管理的角度对实施阶本篇从建设工程实施阶段工程造价管理的角度对实施阶段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程造价的关键段的设计、招标、施工和竣工验收等影响工程造价的关键环节进行分析。环节进行分析。11/6/202411/6/20248 82 建设工程承发包模式相关法律规定与建设工程承发包模式相关法律规定与典型案例的解读典型案例的解读uu2.1 2.1 建设工程承发包模式相关法律规定和司法解释的主要内容、建设工程承发包模式相关法律规定和司法解释的主要内容、uu1.1.中华人民共和国建筑法中华人民共和国建筑法 第十三条规定第十三条规定 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。筑活动。uu2.2.建设工程勘察设计企业资质管理规定建设工程勘察设计企业资质管理规定 第六条规定第六条规定 工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。11/6/202411/6/20249 9uu3 3 建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定 第五条规定第五条规定“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列劳务分包三个序列”。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”11/6/202411/6/20241010uu4 4 中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法 第二百七十二条规定第二百七十二条规定uu“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。的施工必须由承包人自行完成。”11/6/202411/6/20241111uu5 5 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例 第二十七条规定第二十七条规定 “总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。量承担连带责任。”uu6 6 中华人民共和国招标投标法中华人民共和国招标投标法 第三十条规定第三十条规定 “投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。包的，应当在投标文件中载明。”uu7 7 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第五条规定第五条规定 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。程分包和劳务作业分包。11/6/202411/6/20241212uu8 8 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释件适用法律若干问题的解释 第七条规定第七条规定“具有劳务作具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。无效的，不予支持。”uu9 9 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释 第四条规定第四条规定“承包人非法转承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据行为无效。人民法院可以根据 民法通则民法通则 第一百三十第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”11/6/202411/6/202413132.2 承发包模式相关法律规定的解读承发包模式相关法律规定的解读uu2.2.1 2.2.1 关于建设工程承包资质的问题关于建设工程承包资质的问题 法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事工程建的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事工程建筑活动。实施阶段主要由勘察、设计和施工三个组成。筑活动。实施阶段主要由勘察、设计和施工三个组成。uu1 1 工程总承包单位资质工程总承包单位资质 总承包单位总承包单位“统揽全局、统筹安排、统一管理统揽全局、统筹安排、统一管理”。2003 2003 年建设部印发了年建设部印发了 关于培育发展工程总承包和关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见工程项目管理企业的指导意见 （建市（建市200330 200330 号），号），规定具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在规定具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的范围内开展工程总承包业务。其资质等级许可的范围内开展工程总承包业务。2005 2005年发布年发布 建设项目工程总承包管理规范建设项目工程总承包管理规范（GB/T50358GB/T50358一一2005)2005)，以国家标准的形式确立了，以国家标准的形式确立了“工程工程总承包总承包”的法律地位。的法律地位。uu2 2 勘察企业资质勘察企业资质 工作程序工作程序“先勘察、后设计、再施工先勘察、后设计、再施工”原则。勘察资原则。勘察资质分为综合、专业和劳务三个序列。质分为综合、专业和劳务三个序列。11/6/202411/6/20241414uu3 3 设计企业资质设计企业资质 建设单位对拟建工程的建设意图、功能要求等是通过建设单位对拟建工程的建设意图、功能要求等是通过设计单位的设计体现在设计图纸上的。工程设计资质分为设计单位的设计体现在设计图纸上的。工程设计资质分为综合、行业和专项三个序列。设计单位不设劳务资质。综合、行业和专项三个序列。设计单位不设劳务资质。uu4 4 建筑施工企业资质建筑施工企业资质 建筑施工企业资质分施工总承包、专业承包和劳务分建筑施工企业资质分施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。包三个序列。uu施工总承包分为房屋建筑工程施工总承包企业资质、市政施工总承包分为房屋建筑工程施工总承包企业资质、市政公用工程施工总承包企业资质等公用工程施工总承包企业资质等12 12 个类别。施工总承包个类别。施工总承包企业可以承担总承包项目范围内的专业工程，可以不再申企业可以承担总承包项目范围内的专业工程，可以不再申请相应专业承包资质。请相应专业承包资质。uu专业承包资质有地基与基础工程专业承包企业资质、建筑专业承包资质有地基与基础工程专业承包企业资质、建筑装修装饰工程专业承包企业资质等装修装饰工程专业承包企业资质等60 60 个类别。个类别。uu劳务分包资质有木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企劳务分包资质有木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企业资质等业资质等13 13 个类别。个类别。11/6/202411/6/202415155 中介机构资质中介机构资质 服务于建设工程实施阶段的中介机构主要有：服务于建设工程实施阶段的中介机构主要有：建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等。机构、建设工程监理机构等。(1)(1)建设工程招标投标代理机构资质建设工程招标投标代理机构资质 工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。(2)(2)建设工程造价咨询单位资质建设工程造价咨询单位资质 工程造价咨询单位资质等级分为甲级、乙级。工程造价咨询单位资质等级分为甲级、乙级。(3)(3)建设工程监理企业资质建设工程监理企业资质 工程监理企业资质等级分为甲级、乙级和丙级。工程监理企业资质等级分为甲级、乙级和丙级。11/6/202411/6/20241616uu2.2.2 关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征分包是相对于总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作业分包。一般情况下，专业施工分包又可以分为指定专业施工分包和非指定专业施工分包。11/6/202411/6/20241717法律对分包行为有一定的限制法律对分包行为有一定的限制uu1 1 无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意uu2 2 不得将主体结构工程以非专业分包形式分包不得将主体结构工程以非专业分包形式分包 法律规定主体结构工程不得分包。法律规定主体结构工程不得分包。uu3 3 总承包人不得将所有的承包权予以分包总承包人不得将所有的承包权予以分包 建筑法建筑法 虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。uu4 4 分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任若责任人是多数人，则根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任若责任人是多数人，则根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，而连带责任是指各定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、有效地保护自身的权益。言，连带责任相比按份责任更能充分、有效地保护自身的权益。11/6/202411/6/202418185 施工分包与劳务分包的差异：施工分包与劳务分包的差异：uul）主体资质要求不同。uu2）分包的限制条件不同。uu3）有偿对价支付对象不同。uu4）价款结算方法不同。uu5）可选择适用的示范合同文本不同。最本质的还是合同性质不同，其他的不同则是由此派生出来的。11/6/202411/6/20241919uu2.2.3 关于违法分包、非法转包、肢解分包的法律规定1 违法分包与非法转包根据分包是否违反法律的禁止性规定，可将分包分为合法分包和违法分包。没有违反法律禁止性规定的分包是合法分包，反之则是违法分包。11/6/202411/6/20242020uu违法分包主要有以下四种情形：违法分包主要有以下四种情形：l l）总承包人将建设工程分包给不具有相应资质）总承包人将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；条件的单位的；2 2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经发）建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包方的同意，承包人将其承包的部分建设工程交包方的同意，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；由其他单位完成；3 3）施工总承包单位将工程主体结构的施工发包）施工总承包单位将工程主体结构的施工发包给其他单位的；给其他单位的；4 4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。）分包单位将其承包的建设工程再分包的。11/6/202411/6/20242121uu转包的表现形式转包的表现形式主要有两种情况：承包人将全部主要有两种情况：承包人将全部工程转包；承包人将全部工程肢解后以分包的名工程转包；承包人将全部工程肢解后以分包的名义转包。义转包。uu合法分包与非法转包的本质区别合法分包与非法转包的本质区别是：合法分包的是：合法分包的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的地位，其仍在正确地履行约定和法定的总包管理地位，其仍在正确地履行约定和法定的总包管理义务；而非法转包在合同履行过程中已实际脱离义务；而非法转包在合同履行过程中已实际脱离了当事人地位，其不再正确地履行约定和法定的了当事人地位，其不再正确地履行约定和法定的总包管理义务。但从法律责任上讲，无论是合法总包管理义务。但从法律责任上讲，无论是合法分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包之承包人承担连带法律责任。之承包人承担连带法律责任。11/6/202411/6/20242222uu正确区分合法分包与非法转包，既有法理上的理正确区分合法分包与非法转包，既有法理上的理论意义，更有着现实的实践意义。论意义，更有着现实的实践意义。uu主要可从以下几点来判断主要可从以下几点来判断：即原承包主体是否实：即原承包主体是否实际变更、现场实际管理人员的隶属关系是否正常、际变更、现场实际管理人员的隶属关系是否正常、原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律原材料的供应主体是否与承包主体一致等。法律规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在规定，凡是分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。包行为。11/6/202411/6/20242323uu2 2 肢解发包肢解发包肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建筑肢解发包是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。这种行为会导致缺乏一个统揽全局协调各方为。这种行为会导致缺乏一个统揽全局协调各方的总包管理的单位，从而各承包单位各自为政、的总包管理的单位，从而各承包单位各自为政、各行其是，势必会导致整个工程管理上的混乱，各行其是，势必会导致整个工程管理上的混乱，容易造成建设工期延迟，建造成本的增加，更为容易造成建设工期延迟，建造成本的增加，更为严重的是不能保证建筑工程的质量与安全。所以，严重的是不能保证建筑工程的质量与安全。所以，建筑法提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑建筑法提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包，整个建筑工程的工程质量和工程工程肢解发包，整个建筑工程的工程质量和工程安全由总包单位统一管理。安全由总包单位统一管理。11/6/202411/6/20242424uu肢解发包的表现形式主要有两种情况：一是发包人将其建设工程肢解无诊包给若干个单位；二是总承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人。uu肢解发包与直接发包是两个不同的概念。而理解这两个不同的概念的关键是正确理解“应当由一个承包单位完成的建筑工程”11/6/202411/6/20242525uu若将不同的单位工程发包给不同承包人施工，应该不属于肢解分包。uu若将不同的分项工程分包给不同施工单位施工有可能涉嫌肢解分包。因此，对肢解分包与直接发包不应教条理解，而应当根据法律的规定并结合具体的建设工程项目的特点进行分析、判断。11/6/202411/6/202426262.3 建设工程承发包模式典型案例评析建设工程承发包模式典型案例评析uu2.3.1 2.3.1 基本案情基本案情 2005 2005 年年6 6 月月10 10 日，上海某房地产开发有限公司日，上海某房地产开发有限公司（A A 公司）与浙江某建筑工程公司（公司）与浙江某建筑工程公司（B B 公司）签订公司）签订 建建设工程施工合同设工程施工合同 ，合同中约定：由，合同中约定：由B B 公司作为施工总公司作为施工总承包单位承建由承包单位承建由A A 公司投资开发的某宾馆工程项目，承包公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层和地上范围是地下二层和地上24 24 层的土建、采暖、给排水等工层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A A 公司直接发包，工公司直接发包，工期自期自2005 2005 年年6 6 月月26 26 日至日至2006 2006 年年12 12 月月30 30 日，工程款按日，工程款按工程进度支付。同时约定，由工程进度支付。同时约定，由B B 公司履行对玻璃幕墙专业公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由工程项目的施工配合义务，由A A 公司按玻璃幕墙专业工程公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的项目竣工结算价款的3 3 向向B B 公司支付总包管理费。公司支付总包管理费。玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位（玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位（C C 公司）公司）施工。施工。11/6/202411/6/20242727uu施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C C 公司自公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。程也存在较多的质量问题。A A 公司在多次催促公司在多次催促B B 公司履行公司履行总包管理义务和总包管理义务和C C 公司履行专业施工合同所约定的要求未公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以果的情况下，以B B 公司为第一被告、公司为第一被告、C C 公司为第二被告向公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项：法院提起诉讼，诉讼请求有三项：1 1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；于工期延误所造成实际损失和预期利润；2 2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；修义务；3 3）请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。）请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。11/6/202411/6/202428282.3.2 争议焦点争议焦点uu本案的发包人以施工总承包单位本案的发包人以施工总承包单位B B 公司收取公司收取“总总包管理费包管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位玻璃幕墙专业施工单位C C 公司共同承担连带责任，公司共同承担连带责任，而总承包单位而总承包单位B B 公司侧以玻璃幕墙专业工程项目公司侧以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是的合同当事人并非是B B 公司与公司与C C 公司所签订为由公司所签订为由而拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。而拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。uu分清这一纠纷的关键是：分清这一纠纷的关键是：分清总包配合费与总包管理费的异同之处。分清总包配合费与总包管理费的异同之处。11/6/202411/6/20242929具体争议焦点主要有以下几点：具体争议焦点主要有以下几点：uul)B l)B 公司收取的公司收取的“总包管理费总包管理费”，其实质是什，其实质是什么？而总包管理费与总包配合费的区别主要有哪么？而总包管理费与总包配合费的区别主要有哪些？些？uu2 2）B B 公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是承担按份责任还是承担连带责任？而共同责任中承担按份责任还是承担连带责任？而共同责任中的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？uu3)A 3)A 公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据？利润是否有法律依据？11/6/202411/6/202430302.3.3 简要评析简要评析uu1.1.B B 公司收取的公司收取的“总包管理费总包管理费”其实质是其实质是“总包配合费总包配合费”，二者是不同的，二者是不同的概念概念uu作为总承包单位的作为总承包单位的B B 公司愿意接受所谓的公司愿意接受所谓的“总包管理费总包管理费”主要有两个理由，主要有两个理由，其一是认为总承包人收取总包管理费实属其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义天经地义”；其二是在总包范围；其二是在总包范围外多收取一部分工程价款外多收取一部分工程价款“何乐而不为何乐而不为”。但是，就是这个看似。但是，就是这个看似“你情我愿你情我愿”的合意，却因为的合意，却因为“名不符实名不符实”而而“祸起萧墙祸起萧墙”。因为，。因为，B B 公司收取的名曰公司收取的名曰“总包管理费总包管理费”，其实质是，其实质是“总包配合费总包配合费”。根据根据 建筑法建筑法 第二十九条规定：第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。的是名符其实的总包管理费。11/6/202411/6/20243131uu根据根据 合同法合同法 第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中往就出现如同本案中B B 公司与公司与A A 公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。uuB B 公司虽然收取的是公司虽然收取的是“总包管理费总包管理费”，但其实质收取的是，但其实质收取的是“总包配合费总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于当相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总总包管理费包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是：总承包人对该专业工程项目是否有发包权。若有，则对该专业工程项目有管理的义务，收取业工程项目是否有发包权。若有，则对该专业工程项目有管理的义务，收取总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。合费。11/6/202411/6/20243232uu2.B 2.B 公司收取公司收取“总包管理费总包管理费”实为实为“总包配合费总包配合费”，不应当与，不应当与C C 公公司共同承担连带责任玻璃幕墙工程不属于司共同承担连带责任玻璃幕墙工程不属于B B 公司的总承包范围内，是公司的总承包范围内，是由由A A 公司直接发包给公司直接发包给C C 公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，面而言，B B 公司没有总包管理的义务，虽然公司没有总包管理的义务，虽然B B 公司从公司从A A 公司收取的费公司收取的费用名称为用名称为“总包管理费总包管理费”，但其实质是总包配合费。既然是总包配合，但其实质是总包配合费。既然是总包配合费，费，B B 公司应只就配合义务承担相应法律责任。公司应只就配合义务承担相应法律责任。合同法合同法 第二百七十二条第二款规定：第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。工承包人向发包人承担连带责任。”11/6/202411/6/20243333uu 建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例 第二十七条规定：第二十七条规定：“总承包单位依法将总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工分包工程的质量向总承包单位负责，总承包