职务发明权属规则与成果赋权改革的协同路径研究.pdf

第 卷 第 期 年 月湘 潭 大 学 学 报(哲 学 社 会 科 学 版)().职务发明权属规则与成果赋权改革的协同路径研究刘友华李扬帆(湘潭大学 知识产权学院湖南 湘潭)摘 要:为化解职务科技成果因国有资产属性而难以转化的障碍我国正加快推动职务科技成果权属改革从“三权下放”到“混合所有”探索由单位与科研人员共同所有职务科技成果并在 年修订的专利法得以体现但现行专利法的职务发明权属规则与混合所有权属规则存在衔接障碍难以满足改革新需求 从公私协同视域推进专利法的私权配置与科技法之公法政策的价值整合扩大约定权属范围明确权益分配规则细化赋权规则实现职务发明权属规则与职务成果赋权改革的高效协同关键词:职务发明权属规则赋权改革权益分配中图分类号:.文献标识码:文章编号:()职务科技成果是科学技术进步法促进科技成果转化法等科技法上的概念是指执行研究开发机构、高等院校和企业等单位的工作任务或者主要是利用上述单位的物质技术条件所完成的科技成果其中国家设立的高等院校、科研机构科研人员创造完成的科技成果作为其重要来源为利用财政性资金设立的科学技术项目所形成具有国有资产属性 根据 年事业单位国有资产管理暂行办法及 年中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法等规定受财政性资金资助形成的职务科技成果归国家所有而国家设立的高等院校、科研机构等单位仅拥有成果的使用权和处置权且需要经过教育部或财政部的审批科研人员可获得适当的奖励 基于谨慎防止国有资产流失考虑单位在拥有职务科技成果处置权后却怠于商业化利用大量有价值的成果被长期闲置 为化解因国有资产属性而难以转化的障碍我国开始推动职务科技成果权属改革从“三权下放”到“混合所有”探索由单位与科研人员共同所有职务科技成果以期实现促进成果转化的目标 据 年中国专利调查报告显示超五成高校已开展职务科技成果权属改革 年 月 日实施的科学技术进步法将赋权改革政策纳入法律层面为混合所有权属改革提供了法律依据 在专利法领域“职务科技成果”对应的范畴是“职务发明”科研人员为发明人现行专利法中的职务发明权属规则与混合所有权属规则存在衔接障碍难以满足改革新需求 本文基于赋权改革的公法政策目标与专利法职务发明权属的私权配置规则的协同困境探索公私法目标的整合路径一、职务科技成果赋权改革现状(一)改革进程:从“三权下放”到“混合所有”自 年以来我国开始在中关村国家自主创新示范区和中央级事业单位推行国有科技成果“三权下放”试点改革将国有科技成果的使用权、收益权、处置权从国家下放到高等院校、科研机构等事业单位试点单位可以自主决定对其持有的科技成果采取转让、许可、作价入股等方式开展转移转化活动试点单位主管部门和财政部门对科技成果的使用、处置和收益分配不再审批或备案 年修订的促进科技成果转化法将“三权下放”权属改革纳入法律层面其实质是高校、科研机构在处置科技收稿日期:作者简介:刘友华()男湖南祁阳人湘潭大学知识产权学院教授、博士生导师李扬帆()女河南信阳人湘潭大学知识产权学院博士研究生 基金项目:国家社科基金项目“职务科技成果赋权改革背景下专利法的调适研究”()参见促进科技成果转化法第 条的规定本文仅指代发明不包括实用新型、外观设计如关于在中关村国家自主创新示范区进行中央级事业单位科技成果处置权改革试点的通知(财教 号)关于开展深化中央级事业单位科技成果使用、处置和收益管理改革试点的通知(财教 号)成果时无需再经过政府有关部门的审批“三权下放”模式仍坚持高校、科研机构完成的职务科技成果归国家所有仅将使用权、处置权和收益权的权能下放这并未触及所有权中最核心的支配权这种不完全的权能不利于市场交易的开展且囿于国有资产管理规定的限制使实践中效果有限难以实现试点改革的预期目标 正如此我国开始探索职务科技成果“混合所有”的权属改革即由单位与科研人员对职务科技成果所有权共同所有将职务科技成果的所有权而非部分的权能赋予科研人员同时对国有资产管理相关规定进行配套优化使科研人员能够直接享有权属从而具备更大的支配能力进行成果转化事实上西南交通大学早在 年开始探索“混合所有”权属改革将国有职务发明成果转变为学校和科研人员共同所有 年四川省率先展开试点中共四川省委关于全面创新改革驱动转型发展的决定明确科研人员与所属单位是职务科技成果权属的共同所有人 此后我国将职务科技成果“混合所有”权属改革上升至国家层面将地方实践经验转为全国试点任务 年 月 日国家科技部等九部门联合下发赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案(以下简称方案)深化科技成果使用权、处置权和收益权“三权”改革选择 家高等院校和科研机构开展试点职务科技成果赋权改革进入实质化推进阶段 年 月 日中共中央、国务院印发知识产权强国建设纲要(年)提出“改革国有知识产权归属和权益分配机制扩大科研机构和高校知识产权处置自主权”年 月 日“十四五”国家知识产权保护和运用规划强调“深化科技成果使用权、处置权、收益权改革开展赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点”年 月 日实施的科学技术进步法新增第 条规定“国家实行以增加知识价值为导向的分配政策按照国家有关规定推进知识产权归属和权益分配机制改革探索赋予科学技术人员职务科技成果所有权或者长期使用权制度”将赋权改革政策纳入法律之中为“混合所有”权属改革提供了法律依据为使“混合所有”赋权改革有效实施破除赋权改革障碍有关部门对国有资产管理的相关规定也作出了优化取消处置国有职务科技成果的限制性规定进一步扩大单位管理职务科技成果的自主权财政部于 年发布关于国有资产评估项目备案管理办法规定国家设立的科研机构、高校科技成果资产评估备案工作调整为科研机构、高校的主管部门负责 年 月 日修订后的事业单位国有资产管理暂行办法取消了国家设立的研究开发机构、高等院校不得自主处置其持有的科技成果的限制明确其可以自主决定转让、许可或者作价投资无需再经过审批或备案且转化成果所获得的收入全部留归本单位(二)改革动因:提前赋予产权激发科研人员转化积极性从以上可看出当前我国赋权改革的核心内容是通过赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权实施产权激励由单位与科研人员对职务科技成果共同所有或者科研人员对职务科技成果享有长期使用权 科研人员提前拥有产权能消除未来转化后分享收益的不确定性 以作价投资的转化方式为例根据传统的成果权益分配规则单位拥有成果所有权科研人员仅享有转化后的奖励单位将其拥有的知识产权以非货币财产的形式出资企业成为新的成果所有人单位获得股权并成为股东分享转化成果所取得的收益然后再将收益奖励给科研人员 但根据赋权改革总体要求对科研人员由原先的转化后的收益奖励转变为转化前的产权激励单位与科研人员混合享有科技成果所有权成果作价投资给企业后科研人员可以直接获得股权根据其拥有的股权分享收益而不是依靠单位的再次分配因此从两种方式对比看赋权改革后科研人员拥有科技成果的所有权通过其产权直接获得实际收益不需依赖单位取得转化收益后进行奖励的再分配 同时单位对作价入股后的股份奖励、利益分享在期限和份额等方面存在不确定性即使单位与科研人员存在合同约定但囿于单位转化不积极、谈判地位不对等、后期审批程序繁琐等这些将使科研人员存在顾虑影响其转化积极性 对于转让、许可等其他转化方式成果所有人可即时获得转让费、许可费等收益但实践中企业作为技术受让方为降低合作风险因而更倾向于采取作价投资的方式更重要的是企业在合作中技术实施的后续维护、改进等方面仍需要科研人员的实质性参与而科研人员不享有所有权的方式难以保障其后续阶段的充分参与赋权改革则使作价投资方式有效降低合作风险成为各方更优选择二、职务发明权属规则与赋权改革政策的协同困境(一)职务发明权属配置仍难以满足赋权改革需求在专利法上职务科技成果体现为职务发明科研人员即为发明人专利法第 条第 款规定职务发明包括两种情形:一种是执行本单位任务形成的发明创造另一种是主要利用本单位物质技术条件形成的发明创造在这两种情形下申请专利的权利以及专利权归属于单位 虽然第 款规定可以约定归属但单位和发明人只能就“利用本单位物质技术条件”的情形进行约定而对于“执行本单位任务”所形成的发明创造单位和发明人不能约定归属申请专利的权利和专利权法定属于单位对于此种情形赋权改革中单位与科研人员共同申请专利权的约定缺乏充分的专利法依据 如西南交通大学的赋权方案规定对尚未申请专利权的科技成果学校与职务发明人按照:的比例共同提出专利申请但对于发明人执行本单位的任务形成的发明创造的情形专利法将申请专利的权利初次分配给单位单位和发明人并不能自行约定 因而有观点认为直接以政策文件的方式允许高校科技成果混合共有明显违反专利法规则学校和个人对利用学校物质技术条件形成的发明创造约定归属没有法律障碍但对于执行学校任务形成的发明创造约定归属就违反了专利法的规定 年修订的专利法在第 条第 款中新增了“单位处置权”规定“单位可以依法处置其职务发明申请专利的权利和专利权促进相关发明创造的实施和运用”有观点认为该条款被视为赋权改革中单位和科研人员对职务科技成果共同申请专利权的合法性依据能为单位通过权利处分实现混合所有提供明确的法律依据在职务发明权属初次分配规则不变的前提下单位通过“二次分配”在职务发明申请专利的阶段或者专利授权之后的实施阶段行使处置权使发明人取得共有权利本文认为单位虽然可以通过“单位处置权”条款将申请专利的权利转让给个人由双方共同申请专利权但这种转让并非权利的初始分配使得发明人仍处于次要地位仍难以推动成果转化一方面“单位处置权”条款不具强制性实践中发明人与单位的谈判地位并不对等作为个体的发明人较之单位而言其谈判条件、议价能力、劳资地位等方面皆不具优势发明人在权属分配中总体上处于不利地位 职务发明专利权的共同申请需由单位转让申请专利的权利至发明人若单位一方还拥有专利权属再次分配的权利发明人的自主决定权仍不够难以有效激励转化 另一方面赋权改革中专利权先归单位再由其让渡给发明人的权属分配规则审批程序复杂且周期冗长 在一些高校的实践中发明人在提出赋权申请后需经过多个部门的审核、审批历经多项程序性流程方能签订书面赋权合同再由发明人向学校申请将成果变更为与学校共有变更成功后发明人才能实施成果转化可以看出冗长的规范化赋权程序一定程度上将拖延发明人自行转化降低转化效率将悖离通过赋权推动成果转化的初衷 在这个意义上专利法新增的“单位处置权”条款仍难以满足赋权改革促进成果转化的政策需求 有观点认为专利法新增的单位处置权以及产权激励条款对单位并不具强制性是否实际允许发明人共享收益的决定权仍由单位掌握发明人约定归属的谈判筹码实际上并未增加 有的认为单纯增设处置权仅能促进发明创造在流转过程中的利用率并未从根本上解决发明创造的原始归属未能从源头激发发明人的创新“活水”(二)“混合所有”与专利法职务发明规则存在衔接障碍当前我国已在实践中充分展开赋权改革试点国家和地方出台相关政策、法律法规明确鼓励、支持开展职务科技成果混合所有的权属改革但大多为宏观层面的原则性条款对于赋权方式、赋权范围等具体规则法律、政策均未予明确实践中也做法不一专利法上的职务发明权属规则如何将赋权改革的做法予以法定化也缺乏清晰的指引 如在赋权方式上对于既有专利试点方案普遍通过单位分割确权的方式将部分权属转让给发明人而对于新创发明的申请专利的权利有的是单位与发明人约定共同申请专利有的是由单位选择是否与发明人共同申请专利还有的则是区分职务发明的具体情形对于执行本单位任务完成的科技成果归单参见上海交通大学赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施细则(试行)(版)第 条的规定参见中共成都市委办公厅、成都市人民政府办公厅印发全面加强科技创新能力建设的若干政策措施参见四川省科学技术厅等 部门印发关于深化赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权改革的实施意见位所有然后根据单位内部规定或者与发明人的约定转让为共有对于主要利用本单位物质技术条件形成的科技成果根据单位内部规定或者与发明人的约定确定归属但如前所述单位与发明人对共同申请专利的权利自行约定是否具备充分的专利法依据尚存疑虑专利法应如何进一步明确规则才能更好地满足赋权改革需求还需进一步细化再者赋权改革的既有规则和做法无法直接适用于专利法领域 如在赋权对象上有些规定试点单位可以将职务科技成果所有权赋予科研人员或者团队团队可以与试点单位成为共同所有权人实践中有些高校的赋权方案也明确团队可以成为被赋权主体但在专利法上专利权的主体仅仅为自然人、法人和非法人组织发明人仅为个人因此赋权改革将所有权赋予团队的做法没有专利法上的依据 在科技法领域赋权改革基于管理角度出发忽视了团队主体化的合法性问题再如在赋权内容上赋权改革的核心是赋予科研人员职务科技成果的所有权但“所有权”的概念与规则并不适用于专利法领域 所有权属于物权是指所有权人对自己的动产或不动产享有占有、使用、收益和处分的权利而职务科技成果的主要表现形式为知识产权其权利客体具有非物质性区别于所有权的本质特性赋权改革是以“所有权”为权利范畴从客体控制的角度配置所有权的权能例如使用权、收益权、处分权等而专利法是以“专利权”为权利范畴从行为控制的角度配置专利权的权能例如制造权、使用权、销售权等等两者的权利范畴和规制方式存在较大差异专利权权属规则无法直接适用所有权规则根据物权法定原则所有权只能由法律直接设定类型、内容和行使方式科技成果若随意借用或套用所有权概念和规则不但无法产生所有权的实际法律效果还直接违反法律的禁止性规定 专利权的私权属性与公有制体系、国有所有权存在固有冲突职务科技成果混合所有制改革就是这种冲突的极端表现方式 赋权改革具有公法属性强调权利下放从公共政策目标角度向科研人员赋予成果所有权而专利法本质上是私法职务发明权属规则遵循单位利益优先原则这种私法价值取向与公共政策导向的差异给赋权改革带来难题 因此职务发明规则的调适需注意公法与私法价值目标的平衡职务发明规则应坚守私法本位突出私权配置三、职务发明私权配置与赋权改革公法政策的价值整合(一)回归职务发明权属的初次分配正义罗尔斯的正义论提出了两项关于解决社会分配正义问题的原则一项是平等自由原则主要涉及政治上的权利与自由另一项是差异原则涉及社会与经济方面按照“合乎最少受惠者的最大利益”对财富、收入、机会、权力等进行分配不论正义的概念和内容如何历经嬗变但始终离不开其基本含义即“给每个人以其所应得”一个人所应得的权利应与其贡献成正比与其负有的义务相匹配且通过法这种外在力量予以实现 在专利制度中分配正义是专利权益分配的首要伦理价值追求无论是确定专利权属的初次分配还是展开专利交易的再次分配都需以符合正义为目标对专利权益予以公平配置反观专利法上的职务发明规则其以单位利益优先一定程度上忽略了发明人利益难以实现权属初始分配中的分配正义 具体而言对于“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造”这种情形发明人提供构思等智力劳动单位提供设备等物质支持发明人和单位均应得到公平回报然而根据专利法规定如双方未约定归属申请专利的权利以及专利权归单位所有 实践中基于单位对员工在谈判能力上的天然优势单位通常以签订事前劳动协议或者相关规章制度的方式已在事前约定由单位取得未来可能完成的职务发明的归属因此是否约定归属并不能充分保障发明人的利益 对于“利用本单位物质技术条件所完成的发明创造”之外的其他情形现行规则并未赋予双方自由约定归属的权利而是以单位利益优先将申请专利的权利及专利权初次分配给单位再通过单位的转让行为发明人才能在再次分配中获得收益 此外专利法第 条第 款新增的产权激励条款似乎旨在矫正职务发明权属规则带来的分配不公力图实现分配的矫正正义然而该条款仍未触及职务发明参见关于进一步扩大高校、科研院所、医疗卫生机构等科研事业单位科研活动自主权的实施办法(试行)如赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施方案、成都市深化职务科技成果权属改革促进科技成果在蓉转化实施方案(成科字 号)等如上海交通大学赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点实施细则(试行)等权属的初始分配而是由单位向发明人再次分配权益且是不具强制性的倡导性条款难以在根本上解决分配不公的问题从职务发明活动的过程看发明人通过智力活动进行发明创造单位提供创造所需的物质条件和基础设施双方均对发明创造作出实质性贡献在专利权属初次分配中具备正当性基础 发明人为发明的实质性特点作出了创造性贡献基于创造性智力投入获得职务发明的权属具有合理性且让发明人参与职务发明的权利初始分配更能体现发明人与单位的平等地位也能强化对职务发明人的利益保障再者分配正义的实现需按照有利于最少受惠者的方向设计在职务发明专利权益配置的初次分配中重视处于弱势地位的发明人的权益保障才能确保专利权益的分配正义 因此在职务发明专利权的权属初次分配中加入对发明人利益的考量赋予发明人专利权及申请专利的权利是实现分配正义的最佳方式(二)促成发明人与单位合作以提升专利转化运用效率专利质量不高、转化运用效率较低是知识产权事业发展的桎梏国家设立的高校、科研机构作为我国发明专利的重要研发主体其创造完成的发明专利转化运用效率较低 调研表明 年我国高校及科研机构发明专利的产业化率相对较低科研机构为.而高校仅为.知识产权强国建设新征程全面开启背景下需加快促进职务发明成果转移转化以高质量创新服务经济高质量发展从有利于促进成果转化的角度考虑其权属配置职务发明的归属应被授予能够将发明带入市场予以商业化的主体在商业化能力上单位相比于发明人具备相对更强的推广能力 职务发明成果的转化工作具有专业性强、涉及面广的特点不仅涉及资金、人力、设备、硬件设施等基础成本还应具备技术、管理、运营等专业能力单位作为法律实体存在时间较长较发明人更具稳定性能为成果转化提供专业机构和人力支撑 一般而言发明人与单位之间虽存在雇佣协议但发明人作为个人主体在专利活动中可能因人事调动、出国交流、退休离职等因素而难以全程参与职务发明的研发、申请与实施等阶段就成果本身而言发明人对职务发明全生命周期的各个阶段更为熟悉使得成果转化更具精准性和有效性 不论是职务发明的构思、研发、专利申请、专利保护还是专利运营等阶段发明人对其创造完成的发明成果最为了解在专业领域和相关市场也更为熟悉 在后续的专利转化过程中发明人能够拥有更大的控制权降低交易成本提升转化效率 换言之职务发明具有很强的人身依附性在各阶段都需要依赖于发明人在转化过程中尤其需要创造该成果的发明人的后续指导和帮助给予发明人产权激励才能使其尽力帮助高校促进成果转化尤其是当发明被转让和许可给企业后后期的升级和改进需要发明人的参与才能实现当然如前文所述发明人较之单位缺乏市场经验、商业头脑以及经济手段亦不适宜单独享有权属、负责转化工作且若发明人过度参与商业化可能会分散其对所在单位的应尽责任如高校教师侧重于成果的商业化可能会影响教学、指导学生的本职工作以发明人为主导的转化模式极不可取由发明人实施成果转化可作为一种必要补充但不应成为一种主流方式由单位与发明人共同享有职务发明的权属共同参与转化工作由单位提供经济成本、技术条件和市场资源配合对职务发明本身较为熟悉的发明人单位和发明人发挥各自优势共同促进成果转化才能更好实现赋权改革促进成果转化的初衷(三)平衡技术类无形国有资产的利用和保护国家设立的高校、科研机构科研人员创造完成的职务发明主要利用的是财政性资金设立的科学技术项目所形成具有国有资产属性因而在转化过程中存在诸多阻碍 职务科技成果混合所有的权属改革即是为了缓解这种困境由公有财产权向私有财产权做出的倾斜旨在促进成果转化实现我国经济实力、科技实力大幅跃升跻身创新型国家前列的奋斗目标但需注意的是利用财政性资金完成的职务发明属于具有国有资产属性的技术类无形资产较之传统有形资产具有特殊性在权属配置中需结合其本质属性和转化规律平衡其应用与保护实现国有资产的合理利用与健康运营职务发明属于技术类无形资产其价值是潜在的对其予以有效应用和成功转化才能充分展现出价值在权属配置上需充分考虑这一特点 职务发明的权属若初始分配给单位再由单位再次让渡至发明人就会导致单位出于害怕国有资产流失的忧虑设置严格、繁琐且冗长的赋权程序进而降低成果转化效率 实践中有些高校的赋权方案通常规定需先由发明人提出赋权申请然后再经过单位多个部门、多项流程的审批后方能进入赋权实质性环节如此反而会降低职务发明成果的转化效率阻碍职务发明成果的成功转化逐渐悖离赋权改革的初衷 因此对具有国有资产属性的职务发明进行权属配置时需充分考虑其属于技术类无形资产需依赖于转化方能彰显其价值的特性以“追求转化效率和价值最大化”为目标使高校、科研机构的“沉睡专利”活起来健康运营国有资产提升国有资本运行效率 其实通过职务发明权属共有的实践虽在形式上对国有知识产权作出分割但同时增加了税收及就业机会、国有股权及其分红、产业结构高端的调整实际上实现了国有知识产权的保值增值但需注意的是依靠财政性资金设立的科学技术项目所形成的职务发明具有国有资产属性以赋权改革为背景的职务发明权属配置仍需保护国有资产的安全防止国有资产的流失 职务发明的权属分配涉及单位与发明人若职务发明的权属全部归于单位难以对发明人实行产权激励实现促进转化的赋权改革初衷但若全部归于发明人亦不利于对国有资产的保护 一方面发明人属于自然人主体一般不会受到强制性约束和管理对国有资产的保护主要依赖于自我约束 但部分发明人集体意识不高、风险意识不足若过度追求个人利益或受境外势力裹挟、蒙骗后很可能将自己拥有的职务发明成果置于危险境地进而影响国家安全 另一方面职务发明成果的研发、申请、转化等周期较长发明人作为雇员具有流动性难以在专利全生命周期中保持稳定性 职务发明从研发至后期的应用和转化周期较长若发明人拥有完整权属且在此期间出现离职、更换工作单位等离开原单位的情形时可能会阻断职务发明成果的后续研发、改进或应用影响专利生命周期的持续性从职务成果类型看涉及多个领域、关涉多重利益其权属配置不仅需要以促进转化为目的还需审慎考虑国有资产的安全 赋权成果应具备权属清晰、应用前景明朗、承接对象明确、科研人员转化意愿强烈等条件对可能影响国家安全、国防安全、公共安全、经济安全、社会稳定等事关国家利益和重大社会公共利益的成果暂不纳入赋权范围 职务发明权属配置需充分结合职务发明的类型、质量、价值等因素考量国家安全及社会公共利益审慎划定赋权范围和相应的权属分配 当然亦无需过分担忧国有资产流失问题即使发明人与单位恶意串通通过约定归属的方式转移国有资产可依据侵权责任条款、刑事法律规范予以规制或惩戒四、公私平衡视域下职务发明权属规则的协同路径专利法职务发明权属规则的调适在跟随公共政策的导向下需保障公法领域和私法领域的平衡既要促进成果有效转化亦需注重国有资产的利用和保护(一)约定权属:为赋权改革提供充分的专利法依据按照现行专利法的职务发明权属规则对于“执行本单位任务”形成的发明创造其申请专利的权利及专利权归单位所有发明人与单位不能约定归属在这种情形下由单位和发明人约定共同申请专利权的赋权方式缺乏充分的专利法依据 前文提到虽然专利法新增的“单位处置权”条款可以在一定程度上解决合法性问题由单位将其申请专利的权利转让至发明人共有但这属于权利的再次分配而非初始分配且会导致实践中转让程序的复杂和冗长反而不利于实现赋权改革的价值目标 因此在职务发明专利权属的初始分配中充分考虑发明人利益赋予发明人权属是有效满足赋权改革需求的较优方式在具体模式上明确职务发明均可以约定权属为赋权改革提供充分的专利法依据 其一约定优先能够充分尊重单位与发明人的意思自治 专利权作为私权专利法作为私法固然遵循民法的基本原则民法典第 条规定“民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”在职务发明创造民事活动中单位和发明人作为平等的民事主体应充分尊重双方的意思自治而现行专利法职务发明权属规则仅规定“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”这种情形单位和发明人可以自行约定归属未充分体现出意思自治优先的原则 对此应扩大双方当事人意思自治的范畴明确无论是执行本单位任务还是主要利用单位物质条件所完成的发明创造都可以由双方自行约定职务发明的权属 约定优先有利于激励发明人的创新热情以及单位对研发的投资热情促进物质投资和智力投资的结合只要单位没有利用自身地位优势迫使发明人接受不公平的条款法律就不应过多干涉当事人合意的内容其二不区分情形的约定优先可以解决现行规则的用词模糊专利法第 条第 款将“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”界定为职务发明而第 款允许约定权属的情形是“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”这就产生“利用”和“主要利用”范围的混淆与模糊 司法实践中对此的做法也未统一甚至对“利用”和“主要利用”不加区分若允许职务发明不区分情形均可以约定权属就无需再界分“利用”和“主要利用”的范围免去实践中的争议 其三约定优先模式可以为混合所有权属改革提供充分的法律依据单位与发明人可以约定职务发明的权属发明人原始取得申请专利的权利 允许发明人与单位通过事先约定的方式享有职务发明的权属双方共同拥有申请专利的权利既可以破除赋权改革实践的合法性障碍又能够在职务发明专利权属的初始分配中充分考虑发明人的利益实现分配正义单位与发明人未作出约定或是约定不明的职务发明的权属分配需区分具体情形:一是对于执行本单位任务完成的发明创造无约定的归单位所有在这种情形下发明人作为雇员执行的是雇主单位的工作任务包括履行本职工作职责或承担单位交付的工作主要体现的是雇主意志 由单位立项、投资并承担科研失败的风险以及成果转化、应用推广过程中的侵权责任发明创造成果毫无疑义应归属于单位二是主要利用本单位物质技术条件形成的发明创造无约定的归发明人所有 这种情形下形成的发明成果更多地包含雇员发明人的构思和设计发明创造活动也更多地体现的是发明人的意志无约定归发明人所有能够体现权属分配的合理性(二)权益分配:约定优先模式下发明人的利益保障在约定优先模式下根据发明人意愿单位和发明人可以约定具体权属分配及利益分配相关事项双方约定共同所有的单位与发明人共同拥有申请专利的权利或专利权 对既有专利发明人提出申请后单位与其签订协议并在国务院专利行政部门进行专利权属变更对拟申请专利和已提交专利申请的职务成果由单位与发明人共同申请专利 在权属分配相关事项上充分尊重双方当事人的意思自治允许共有类型、份额比例等由发明人与单位自行约定实践中多数地方政策或法规也支持这种做法 此外也可以在允许约定的基础上进一步划定份额范围以更好地保障发明人利益例如深圳经济特区科技创新条例规定赋予成果完成人或者团队以所有权的单位与成果完成人或者团队可以约定共同共有或者按份共有约定按份共有的成果完成人或者团队持有的份额不低于百分之七十 对于未约定共有类型或约定不明的可以参考民法典中关于对动产或不动产的共有认定规则视为按份共有具体份额按照单位与发明人双方对职务发明成果的实际贡献度进行确定不能确定的视为等额享有双方约定由单位所有的单位享有申请专利的权利申请被批准后单位为专利权人 实践中有些发明人并不愿意花费精力推动职务发明成果的后续转化若强行赋予其专利权属可能导致其对待转化工作不够尽心尽力反而会阻碍成果的有效转化或者是单位基于谈判成本的考虑通常在规章制度中规定职务发明成果的权益分配适用于全体劳动者作为主体之间达成合意的约定方式但规章制度往往已由用人单位事先制定单位一方掌握决定权劳动者意思自治的空间有限这种双方当事人议价地位的天然不对等约定优先模式很可能依旧难以有效保障发明人的权益 所以在单位所有的这种情形下需格外注重考虑和保护发明人权益保障实践中处于弱势地位的发明人主体避免将约定优先的权属规则沦为具文 具体如下:一是发明人享有免费实施权随时可以提出转化 对于单位拥有的专利可以授予发明人独占实施许可且发明人可以进行分许可收益归发明人所有确立相关许可费用的标准如此可以使发明人获得足够的利益驱动以此提高科技成果转化的比率二是发明人享有分享转化收益的权利 单位有义务向发明人提供通过转化而获得的收益专利法新增的产权激励条款已对此作出规定被授予专利权的单位可以采取股权、期权、分红等方式向发明人分享收益 三是发明人在同等条件下享有优先购买权 民法典第 条规定“法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利”保留发明人的优先购买权既不会妨碍当事人之间的意思自治又可以彰显法律以人为本的理念 具体操作规则可以参考重庆市促进科技成果转化条例第 条的规定职务科技成果持有者实参见民法典第 条、第 条的规定施科技成果转化时应当保障科技成果完成人的知情权 利用财政资金设立的研究开发机构、高等院校以及国有独资企业(公司)、国有资本控股公司拟转让其持有的职务科技成果时应当提前一个月书面通知科技成果完成人完成人在同等条件下享有优先受让权(三)规则细化:明确职务发明赋权对象、范围及内容赋权对象为职务发明的成果完成人或者是完成团队中对职务发明实质性特点做出创造性贡献的人属于专利法意义上的发明人 实践中职务发明在很多情况下属于高校、科研机构所的科研团队共同完成团队中存在多个成果完成人这种情形下职务发明的权属如何分配难以确定实践中很多试点方案直接规定团队也可以参与赋权但团队并非专利法主体无法作为法律主体申请专利权 对此可遵循专利法上对发明人的判断标准合理确定团队中能够参与赋权的科研人员也即对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人若仅负责组织工作、为物质技术条件的利用提供方便或者辅助工作的人不属于发明人如课题组或者研发项目的负责人如果只是确定课题或项目、筹措研发经费、调配研发人员等并未参与具体研究工作就属于“只负责组织工作的人”再如实验操作人员、资料收集检索人员等其劳动和贡献不足以构成对职务发明的实质性特点做出创造性贡献时也不应作为发明人确定发明人之后科研团队成员之间还需签订相应书面协议明确利益分配和权利义务等必要事项在外部由确定后的发明人与单位共同申请专利权或者接受单位的分割确权在内部合理约定团队成员之间的份额比例、表决机制、利益分配、行使规则等事项尽可能减少后续转化过程中引发的争议在赋权范围上相关文件仅有方案对赋权客体作出指引规定赋权的成果应具备“权属清晰、应用前景明朗、承接对象明确、科研人员转化意愿强烈等”条件但这种范围的划定实则难以判断例如“应用前景明朗”作为未来在市场中的良好发展成效在赋权阶段难以根据现有发展水平和环境进行准确评估 再如“承接对象明确”需通过与第三方签订授权许可协议、入股协议等方式表明法律效果但技术完善度和市场需求等因素都会影响承接对象的稳定性因而不宜作为赋权改革的前提条件可作为可行性的参考因素当前赋权改革尚处于探索阶段以促成职务科技成果转化为最大目标且相关国有资产管理规定为配合赋权改革顺利推行已逐步放权松绑因此现阶段可以尝试不设特定条件充分鼓励试点单位积极赋权提升科研人员转化热情待积累成熟经验后再划定较为合适的赋权客体范围当前只需明确不宜纳入赋权范围的成果类型对可能影响国家安全、国防安全、公共安全、经济安全、社会稳定等事关国家利益和重大社会公共利益的成果不纳入赋权范围 在程序性方面需建立赋权对象及例外的甄别程序以赋权为常态但对涉及国家安全、重大社会公共利益的成果为例外予以确认并排除对于具体的赋权内容需明确职务科技成果所有权在专利法上的内涵 赋权改革较之以往的激励机制最大变化是触及权属通过向科研人员分配成果所有权的方式实行产权激励并非仅是使用权、处置权、收益权等部分权能而是与成果权属相关的完整的一系列权益 对应到专利法领域这种“所有权”应理解为与职务发明相关的专利权益属于一种“权利束”结构 也即职务科技成果的所有权在专利法领域体现为一种集合性权利专利权为主权利其涵盖的其他全部相关权利为子权利 专利法虽未采取类似著作权法中明确列举著作权具体权项的做法但能够通过某些条款明确专利权人所享有的相关权利 一是申请专利的权利、专利申请权以及专利权 发明创造完成后发明人享有申请专利的权利和专利申请权申请被批准后专利权人享有专利权 二是制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权等具体权项 专利法第 条从反面禁止的形式规定未经专利权人许可其他任何人不得实施其专利即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品从行为控制的角度列举了具体权项 三是进行转让、许可实施的权利 专利法第 条规定专利申请权和专利权可以转让第 条规定专利权人可以许可他人实施其专利 此外还包括专利标识权、署名权、获得合理报酬权等以及其他民事法律规定的相关权利例如以专利权进行质押、作价投资的权利等参考文献:国家知识产权局.年中国专利调查报告/.().:/./.吴寿仁.科技成果转化若干热点问题解析(五)科技成果处置及转化方式分析.科技中国().王影航.高校职务科技成果混合所有制的困境与出路.法学评论().刘强.专利法第四次修改背景下职务科技成果混和所有制研究.知识产权().李晓庆何敏.我国职务发明制度的异化及匡正 基于马克思异化劳动理论的考察.科技与法律().伯雨鸿.我国专利法第四次修正之评析.电子知识产权().马波.论职务科技成果混合所有制的规范表达与完善措施.科技进步与对策().肖尤丹刘鑫肖冰.论科技成果所有权的法律内涵.科学学研究().肖尤丹.职务发明权属国家所有研究 兼论中国专利法中的国家所有权.中国科技论坛().罗尔斯.正义论.何怀宏等译.北京:中国社会科学出版社.周文华.正义:“给每个人以其所应得”.哲学动态().刘鑫.专利权益分配的伦理正义论.知识产权().何敏刘胜红.论职务发明奖酬立法的优化思路及具体措施.科技与法律().().().:.().陈吉灿.公立高校知识产权转化难:一个“中式命题”的破解.山东科技大学学报(社会科学版)().张铭慎安建军.赋予科技人员科研成果所有权的理论思考与四川实践.中国经贸导刊().:.().徐洁.科技成果转化的制度障碍与消除 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