民诉复习方法建议.doc

第一部分、对08年民诉分析
2008年司法考试中，民事诉讼法分值共计72分，比往年略有增高。其中，卷三单选考了18分，多选24分，不定项8分，共计50分。卷四考了一道，22分。
一、 主要考点基本未变
民事诉讼基本程序与基本制度都是民事诉讼内容的核心，对这部分知识的掌握程度是衡量考生对这门学科的掌握程度的基本标准。因此，在历年的司法考试中都体现出对这些方面的重点考察。民事诉讼核心制度包括当事人制度、证据与证明制度等；基本程序指普通程序，包括一、二审、再审程序等。
二、试题难度略微下降
从难度来看，今年的司法考试对于民事诉讼部分的命题总体难度不大。法条再现型题目占有较大比例。另外，由于对于修改后的民事诉讼法是第一次考察，今年的司法考试针对再审、执行程序的内容基本上围绕着法条的直接规定命题，难度较之往年反而有明显下降。从总体上说，造成了今年卷三和卷四部分的民事诉讼内容难度较之往年略有下降。
三、知识点分布较为平均
通观卷三、卷四，有关民事诉讼部分，总计涉及考点约70个,从各知识点的分值分布来看，基本理论部分约4分，基本制度约5分，管辖部分约5分，当事人部分约6分，诉讼保障制度约6分，调解部分约3分，一审程序约5分，简易程序1分，二审程序约6分，再审程序约5分，非讼程序6分，执行程序13分，仲裁法部分约6分，证据与证明制度部分约12分。很明显看出，各部分内容在分值分布上基本均衡。体现出司法考试命题中，民事诉讼内容一贯分值分布较为平均的特点。
当然，就今年的分值分布上来看，还是出现了一定的变化。表现为个别考点分值略为淡化，如主管与管辖制度、简易程序；个别考点略微加大，如当事人制度，财产保全制度等。特别应当注意的是证据与证明制度以及再审与执行程序分值分布明显偏高。
四、证据部分分值增大
证据与证明制度是民事诉讼的重要组成部分。也是历年必考的重要知识点。与往年相比，今年更是受到了特别的重视。证据部分今年分值明显增多，直接考察就占了大约12分（单选第33、45；多选第80、90；不定向第97；案例分析第五题第二问）。而且，今年对证据部分的考察明显有些集中。其中，单项选择第33题，多项选择第80题，案例分析题第二问考察的内容均为举证责任的问题。考察的范围也基本限于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。
其实，考虑到近年来整个诉讼法学界对于证据立法的呼声越来越高，证据理论的研究以及诉讼中证据的使用和证明责任的分配成为诉讼学界的热点等背景。司法考试中证据问题分值的增加，以及考察方向的集中，当属应有之意。
五、民事诉讼法修改部分考察较多
鉴于民事诉讼法修改后的第一次考试，2008年司法考试中对民事诉讼法中做出了重大修改的再审、执行程序问题的考察明显增多。卷三中，单项选择第35、47题，多项选择第85、89题，不定向选择第100题，都直接对再审、执行等问题进行了考察。另外在其他的选题题中部分选项也涉及到再审、执行等问题。卷四中，第五题共22分，六个问题中有三个是考察再审、执行程序的内容的。涉及到的考点有：执行管辖、执行异议的处理、执行措施、再审程序的启动、再审案件的审理、再审申请的受理等基本知识的考察。但普遍难度不大，属于基本知识点的法条再现型考察。
总体上看， 2008年民事诉讼法的题型和命题方式未做变更。在命题内容方面，除了明显突出了民事诉讼法修改的重点再审与执行等内容外，其他部分也基本遵循了往年的规律、特点，并无偏离。可以说，基本知识是考试重心，全面掌握基本知识是过关的根本保障。
第二部分、民诉复习方法
民事诉讼法作为一门程序法，她规定了人民法院和当事人在民事案件中的行为方式、权利义务，是一套完整的有始有终的办事规程，有很强的体系性，或者说程序性，应当说比较容易把握；但是也正是因为其这一特点，也决定了其知识点较为琐碎，甚至有些知识点并无太多法理可言，就是一种习惯，一种通行的惯例，并无道理，而这些知识点正是司法考试命题所关注的考点。因此给我们的学习和掌握带来了一定的麻烦。我们必须针对民事诉讼法本身的特性和司法考试的特点，有一套行之有效的复习方法。结合民事诉讼法的基本特征，我们主张在司法考试的复习中，应当注意从以下几个方面入手：
理论建构体系：民事诉讼法规定了人民法院和当事人在民事诉讼中的行为方式，在每一个诉讼阶段，人民法院和当事人的权利义务是十分烦杂的，因为作为一个程序性的规定，她尽可能地考虑到了在诉讼程序中可能出现的问题，并对此作出规定。很难想象，没有一个体系，这些细节的规定如何才能连贯起来。因此建构一个完整的诉讼法体系结构是非常重要的。而对于对于一部法律的内部体系结构的把握，必须借助法学理论才能完成。因此我们在学习过程中的需要完成的第一步是解决法理学和民事诉讼法学理论建构民事诉讼法的基本体系结构。例如，民事诉讼是一种社会纠纷解决方式，因此民事诉讼法是围绕着法院在双方当事人的参加之下解决当事人的纠纷这一基本目的进行的。而法院解决纠纷的模式就是通过审判，为了保证审判的正确和当事人可以得到救济，我国设计了二审终审制度，并设立了再审这一基本上算是“有错必究”的制度。并根据当事人履行法院裁决结果的情况，设计了强制执行程序，以最终的国家强制力保证了法院解决纠纷的权威性。其实民事诉讼法中的法院除了解决当事人之间的纠纷以外，还可以通过特定的程序确认某些与民事权利密切相关的事实或法律关系的存在（真实）与否，这就是特别程序和三大非讼程序。这只是一个宏观的描述，考生可以借助对于民事诉讼法学的理论知识对民事诉讼法的微观的结构作出梳理。如果自身的理论素养不够，考生可以借助有关书籍或课程讲授来完成这一工作。
体系链接法条：体系对于司法考试的命题来讲，并不是直接起作用的。对于司法考试的试题，她所直接考查的是法条的规定，而不是理论体系。因此我们在把握体系的基础之上，要将民事诉讼法的所有法条附着于这个体系之上，由理论体系链接出所有的民事诉讼法的法条条文，当然在司法考试中我们可以只关注司法考试所要考及的法条。这些条文可以是贯穿于体系的整体（如关于基本原则、基本制度的规定），也可以是关于体系中的若干节点（如起诉、二审的裁决等），而且更多是与这些节点直接相关。这些节点已经比整个体系更接近司法考试的命题。要注意，体系不是司法考试的直接考查对象，并不是标明体系在司法考试中是不重要的。通过体系将这些法条链接出来，以准确理解这些法条的地位和含义，弄清法条与法条之间的关系，也便于我们掌握这些法条。同时要注意，链接法条的时候，要注意将司法解释中的相关法条提炼出来，以全面地把握相关的知识点。如二审的判决，她直接链接出来的法条是《民事诉讼法》第153条，而与此相关的司法解释包括《民诉解释》第181－187条（限于篇幅，不再介绍这些法条之间的理解关系）。
法条源于理论：我们谈到，法条是司法考试的命题所直接关注的，而法条是琐碎而繁多的，要独立地去理解和记忆法条是很难准确把握的，可能错误理解法条，可能是不能准确记忆，而这些都是司法考试的大忌。尤其是司法考试中对于诉讼法的命题，经常考查一些细节的规定，因此要求考生必须准确理解和记忆每一个司法考试中的重点法条。要达到这个要求，首先必须坚持体系的重要性，通过体系准确把握法条；其次要根据理论来理解记忆法条的规定。一般情况下，法条的规定都是有一定的理论基础的，都是来源于学术界对于诉讼法学理论的研究的，因此如果我们理解了法条背后的理论那对于我们理解和记忆法条的规定无疑是有极大帮助的。例如，《民事诉讼法》第185条规定了检察院提起抗诉的实质条件，一共规定了四项（这在2004年司法考试中被直接考及），与当事人申请再审的实质条件，有一点不同。如何来准确理解和记忆这个规定呢？对此，首先，我们了解到我国在《民事诉讼法》立法当时直至现在，仍然存在一种“重实体轻程序”的理论倾向，没有能够正确认识到程序的独立价值，所以实体和程序在错误的纠正程序中地位是不同的，实体错误（实体包括了事实和法律两个方面）当然应当重审，而程序错误则不一定，无伤大雅的则“得过且过”了，所以只有在违反程序造成严重后果，或严重违法乱纪的情况，才可以抗诉或申请再审。所以四项条件就是：证据不足（事实问题）；适用法律错误（法律问题）；违反法定程序，可能影响实体正确；贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判。而检察院抗诉和当事人申请再审的实质条件的区别在于当事人申请再审多一项条件：“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，而根据实际情况和我国民事诉讼证据规定，检察院是不可能有所谓的“新的证据”的。因此对于这几个法条，我们就可以准确高效地记住了，掌握到这个层次，足以应当司法考试的任何形式的命题。当然有些法条就并不是严格的理论推演的结果，而是惯例或多种因素权衡的结果，如有关期限的规定，为什么是六个月，而不是五个月；为什么这个是七日，那个是十日；诸如此类的规定，只是一种惯例，因此对于这样的规定，只能多次熟悉记在心中了。
诉讼法（及仲裁法学）在司法考试中分值较高，考查角度着眼于法条的规定，应当是一个较容易拿分的学科，但实战成绩却不理想，难点在于其知识点比较繁多、零散，难于记忆和把握细节规定。基本特点：题型基本固定、分值分布稳定、综合性增强、法条极端重要、理论适当关注。
重点法律文件有：（1）《民事诉讼法》；（2）全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定（2）最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》；（3）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》；（4）最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》；（5）最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（6）最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》；（7）《仲裁法》。
民事诉讼法体系与知识点： 总论――主体论――证据论――程序论――执行论
管辖――当事人――证据制度――一审――二审――再审――执行
特别程序
三大非讼程序
基本框架
一、基本原则和基本制度
1、基本原则：调解、处分、辩论、对等
2、基本制度：
（1）合议：各审级合议庭的组成（人民陪审员的地位；不能两次审理）
（2）回避（适用范围、法定原因、申请回避、效果）（诉45）
（3）两审终审――例外：特别程序和三大非讼程序
（4）公开审判――含义：评议不公开；宣判公开
例外：民诉法第120条
二、管辖
1、主管问题
（1）人民调解不影响诉讼（人民调解可反悔）
（2）劳动争议仲裁前置
（3）选择仲裁不得诉讼
但有例外：A、协议无效的（意见第145－147条）；B、应诉答辩的（意见第148条；仲26）
2、级别管辖——中级人民法院的管辖（诉18－21；意1－3）
3、地域管辖
A、一般地域管辖：原告所在地管辖（民诉法23、意见第9－16条）
B、特殊地域管辖：
（1）合同纠纷的管辖1）履行地（民诉法24、意见18－22）；2）保险合同、运输合同（民诉法26、28）；3）协议管辖（民诉法25、意见23－24）
（2）侵权案件：（民诉法29－33，意见第28、29条）
C、共同管辖、选择管辖与合并管辖
4、其他
（1）管辖权异议与争议（经审规定3－5，民诉法38）
（2）移送管辖和管辖权转移（民诉法36、39，意见33）
三、当事人
1、基本理论
（1）诉讼权利能力（意40）
（2）诉讼行为能力（代理人，民诉法57、意见67－69）：法定代理与委托代理；代理人资格、全权代理
（3）当事人适格（诉108）
2、特殊情况下当事人的确定：
下属机构（意41）、雇佣（意42、45）、分立合并（意50）；
个体工商户（意46）、个人合伙（意47）；
死亡人（精神损害赔偿7）
3、共同诉讼
（1）必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（诉53、意见第57－58条）
（2）重要情形：1）继承；2）保证
（意见43、46、47、50、52－56）
4、代表人诉讼（诉54、55）
1）概念：与共同诉讼的关系
2）诉讼代表人的权限（民诉法54\55\53）：当然发生效力；但不能处分实体权利
5、第三人(民诉法56、意见65\66)
第三人概念（无独立请求权的第三人和有独立请求权的区别）
区别
有独立请求权第三人
无独立请求权第三人
1、参加诉讼根据不同
对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权
与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系
2、参加诉讼方式不同（牵连管辖）
提起诉讼的方式参加
申请参加或法院通知其参加
3、诉讼地位不同
处于原告的地位，享有原告的诉讼权利
处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。
四、证据
1、理论问题
（1）证据种类与证据分类
（2）证据分类：本证－反证；直接证据－间接证据；原始证据－传来证据
(3)证明过程：举证――质证――认证
2、举证
（1）举证责任――概念的准确理解
1）举证责任分配的一般原则――合同纠纷（《证据规定》第5条）
2）举证责任分配的特殊情形――侵权纠纷（ 《证据规定》第4条）
（2）证明对象（意见75、证据规定9）
1）绝对免证与相对免证：
2）自认（证据规定8）
自认三种形式：明确表示承认；不表态；当事人在场的代理人表示
自认的撤回：时间条件和实体条件――诚实信用原则
（3）举证期限（证33－36条）
1）举证期限适用（必须）与确定（两种方式：协商与指定）
2）举证期限的延长
3）效力：一般效力及其扩展（注意变更诉讼请求例外）
（4）证据交换（证37－40）
适用：非必须
确定：协商与指定
3、质证
（1）公开质证原则（证据规定47、48）
（2）证人（证53－58）
1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第70条)
未成年人、精神病人、残疾人
2）证人出庭作证原则
不能出庭的法定情形：年迈不便；特殊岗位；路途遥远；不可抗力（证56条）
4、认证——证明力的确认与案件事实的认定（法定证据与自由心证相结合）
（1）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（《证据规定》第69条）：
年龄智力不相当，证人无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复制无核对。
（2）明显优势证据（73）
（3）不利证据的认定（75）
六、审判程序的启动
（一）一审程序的启动
1、起诉的条件（民事诉讼法第108条）
1）原告――直接利害关系
2）被告――明确
3）诉讼请求与事实理由——具体
4）主管与管辖——正确
5）不予受理与驳回起诉的区别：适用的时间不同；注意管辖的例外
（二）二审程序的启动
1、上诉的提起条件（民诉法147－149）
时间：收到之日起算――判决－15日；裁定－10日（例外：简28）
地点：上一级法院
人物：原审中的当事人；注意“无独三”的处理
事件――对象：诉讼程序的判决、三裁定
行为：上诉状
（三）再审程序的启动
对象：诉讼判决
裁定
调解书（当事人）
主体
（1）人民法院：院长＋审委会
（诉177）上级法院（最高人民法院）
(2)人民检察院：上级检察院
（诉185） 最高人民检察院
(3)当事人：1）对象――不能申请再审的：离婚判决（诉181，意209注意财产问题）；
再审维持的（意207）
2）实质条件：判决、裁定——诉179
调解书——违反自愿、合法原则（诉180）
3)时间：生效2年内

附: 全国人民代表大会常务委员会
关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定
2007年10月29日

（2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）
第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改：
一、第一百零三条第二款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”
二、第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”
三、第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”
四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
“（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
“（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
“（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
“（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
“（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
“（七）违反法律规定，管辖错误的；
“（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
“（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
“（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
“（十一）未经传票传唤，缺席判决的；
“（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
“（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”
五、增加一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”
六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”
七、第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”
八、第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。
“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”
九、第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”
十、第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”
十一、增加一条，作为第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”
十二、增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”
十三、第二百零八条改为第二百零四条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
十四、第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”
十五、第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
十六、第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”
十七、增加一条，作为第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”
十八、增加一条，作为第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”
十九、删去第十九章“企业法人破产还债程序”。
本决定自2008年4月1日起施行。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》根据本决定作修改并对章节条款顺序作调整后，重新公布。