工程合同案例分析(61个).doc

_六十三、十种工程施工合同违约类型及责任承担 建筑领域的合同违约类型多种多样；它们各自所需要承担的违约责任的大小也不尽相同。其中，建筑工程施工合同违约的违约责任属于严格责任，即只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。在现实生活中，建筑工程施工合同违约大体有，以下10种： 一、发包人未及时拨付进度款时：承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。切忌不可只提出口头仍继续施工，那样很容易在事后要求发包人承担违约责任时，因举证不充分而得不到支持。 二、中途停工：哪方引起停工，由哪方承担责任。 三、隐蔽工程：隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任；若属设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。 四、三无工程被责令停工：承包人仍按发包人要求继续施工，其损失主要部分由发包人承担，次要部分由承包人承担。 五、固定造价合同，遇到建材涨价风险时：涨价属正常市场风险的，涨价部分由承包人自理。涨价超过正常市场风险的，承包人可要求增加工程价款。 六、逾期交付：承包人应承担违约责任，发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿。但作为违约金具有补偿性质，其惩罚性不强。故发包人要求赔偿金额不得超过双方缔约时可预见限额。 七、提前使用问题：工程未经验收，发包人提前使用，擅自使用所致质量等问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。 八、承包人因拿不到工程款而拒交工程：在实际工作中，常发生承包人因为发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。 九、拒绝验收问题：工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包入可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。十、拖欠工程款：应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒绝，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。在发包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，按照最高院关于建设工程价款优先受偿的批复，同一工程有优先权、抵押权的，优先权优于抵押权。建设价款可就标的拍卖款，变卖款享有优先受偿权。六十二、善用合同履行抗辩权 案例简介：2004年3月23日某工程公司西宁分公司与某公路项目部签订了水泥厂立窑主体定向爆破施工合同。主要内容为：第一，西宁分公司于2004年3月24日至2004年3月30日将水泥厂立窑主体从0.00以上爆破倾倒并破碎(不负责清运)；第二，公路项目部向西宁分公司支付施工费总额13万元，其中预付款3万元于合同签订后二日支付，余额10万元于施工结束后三日内支付。双方对违约与违约金约定为：西宁分公司延误工期，每逾期一天，按合同总造价3向公路项目部支付违约金；公路项目部延迟付款，每逾期一天，按合同总造价的3向西宁分公司支付违约金。合同签订后，公路项目部于2004年3月26日支付西宁分公司预付款3万元，西宁分公司于2004年3月30日将立窑主体爆破倾倒，但尚有一米左右的建筑体未完全爆破和破碎，在公路项目部的要求下，西宁分公司于2004年4月5日又进行了第二次破碎。公路项目部于2004年4月6日支付西宁分公司工程款5万元，同年7月20日支付工程款5万元。因二次破碎增加了工程量和费用，双方产生争议，诉至法院。西宁分公司主张：1、对方逾期付款108天应承担违约责任；2、主张设备基础爆破工程款4000元及机械破碎窑体费8500元；3、主张因索要工程款产生的差旅费1500元。本案经两审；西宁分公司的诉讼请求都被驳回。案例评析：在本案中公路项目部之所以最终取得胜诉，在于其主张了先履行抗辩权。本案在诉讼中一重要争议事实是西宁分公司的施工义务是否包括“破碎”以及是否适当履行了合同。法庭经审理，作出了施工义务包括“破碎”的解释，从而认定西宁分公司在第一次爆破后，井未完全履行义务；对公路项目部行使履行抗辩权迟延给付工程款的主张予以支持。 本案给施工企业警示的同时，也给我们一个启示，要善于利用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权主要有先履行抗辩权、同时履行抗辩权；不安抗辩权等。先履行抗辩权指对有先后履行顺序的双方，后履行的一方对先履行一方不履行义务时有抗辩权；同时履行抗辩权是指同时履行时有要求对方同时履行的抗辩权；不安抗辩权是指先履行一方有证据证明后履行一方可能不履行或无法履行时可以行使抗辩权。 对施工企业而言，主要是要利用好先履行抗辨权。体现在以下情形：在建设单位拖延支付进度款时，可以行使先履行抗辩权，催告建设单位及时付款，在催告后合理期限内仍不付款，可以停工。当作为总包单位，在分包合同中，若分包人施工不符合合同要求时，比如达不到合同约定的质量标准，则可行使先履行抗辩权，要求分包单位修复、返工，未达到合同要求前，可拒付工程款。另外，在有证据证明建设单位财务情况恶化、没有支付能力等情形下，还可以行使不安抗辩权，要求其提供相应担保，在未提供担保或消除不良情况前可以停工。六十一、本案质保金应否返还 【案 情】： 2002年3月30日，张某将其承包的某中学宿舍楼建设工程中的部分工程项目清包给朱某负责施工，张某负责材料的供应，双方约定朱某必须遵守张某制订的各项规章制度，并按张某提供的工程技术要求进行施工，张某对朱某的施工进行现场监督。2003年，1月份，朱某所清包的项目工程竣工，双方于同年1月22日进行了工程款结算，结算结果为总工程款为476762元，总支现金404850元，下余工程款71912元，扣除维修金及部分地面保证金30000元，保修期满于2003年9月份结算付清，春节前应付款41912元。保修期满后，朱某向张某索要下余款3万元，张某则以3万元是质量保证金，工程质量出现问题为由拒付，因此引起诉讼，朱某于2004年1月5日向法院起诉要求张某给付所扣欠的人工费3万元。 【分 歧】： 本案在审理过程中，对此3万元是质保金还是人工费以及本案是否存在反诉与合并审理问题，存在不同认识。 一种观点认为，涉案标的3万元应为质量保证金，因为工程总结算单上明确写明了是扣除维修金与部分地面保证金3万元。本案原、被告间基于施工合同关系而形成此质量保证金的扣留问题，而质保金的用途就是为了保证工程质量。现被告既然已提供证据证明原告所干工程存有质量问题，双方就此已生争执，故，被告不返还质保金是正当地行使权利，现原告起诉要求返还质量保证金，被告可以就质量问题提出反诉，法院应合并审理。 一种观点认为，此案标的3万元虽名为质保金，但实际为人工费，因为原告与被告之间是清包工合同关系，原告仅是提供劳务以获取报酬，被告拖欠的实为原告应得的劳动报酬，双方约定的保质期也已届满，保质期已过，且所建工程已实际投入使用，被告以质量问题为由拒付欠款是不成立的，原告的请求应予支持，关于被告提出的质量问题，因工程质量具体存在什么问题?能造成多少经济损失?出现质量问题是否与原告有利害关系?等等，不是本案所能解决的问题，被告可另行提起诉讼或通过其他合法途径解决，本案被告应返还所扣欠原告的劳务费3万元。 【评 析】： 笔者对本案争议的问题存在不同认识。首先，关于3万元问题，说其是人工费即劳动报酬不错，但认定其为质保金也不错，因为双方在结算时，已客观地达成共识，将此3万元劳务费扣留作为质量保证金了。其次，关于此质保金应否返还，也即被告能否反诉和法院能否合并审理的问题，笔者认为，处理本案不可忽视和背离作为建设单位某中学与被告张某之间的建设工程合同关系。就建筑物的质量责任而言，张某是承包某中学的工程进行施工，故张某应就工程的质量问题向学校负责；而朱某相对于张某来说，他们之间是清包工合同关系，也即纯提供劳务的合同关系，故朱某就该工程质量对建设单位来说不负有保证责任，仅是对张某而言负有一定的质量保证责任，但张某就该工程质量问题与建设单位之间是否发生纠纷?张某是否因为质量问题而受到损失?这尚不确定，故张某在本案中，无权反诉质量问题，原、被告之间既然为清包工，故被告应对下欠的劳动报酬返还原告，关于张某所说的质量问题，只有建设单位向张某主张质量责任后，张某才有权依法向朱某主张因此所受的损失。所以，本案原告要求被告给付下欠款3万元的请求应予支持。六十、合同签订后除履行合同外还要注意附随义务 【案 例】： 新装修的房子，入住后地板竟然向外喷水，房主沈某将装修公司告上了法庭。日前，上海市青浦区人民法院以装修公司违反了合同附随义务为由，判决装修公司赔偿房主沈某一万元。 2005年，沈某与某知名装修公司签订了一份装修合同，双方约定：沈某以包工包料的方式委托装修公司对自己新买的房子进行精装修。当装修进行到一半时，沈某又定购了一拖五的中央空调，并依照惯例由生产厂家进行安装。但没想到，因安装方未与装修方做好沟通，致使空调送风机的冷凝水管装在了地板下，并且未与房内的下水道相连。今夏酷热时，沈某一家空调日夜不停，产生了大量的冷凝水，地板槽内容纳不完，水即向上喷涌，后几经检查并返工才将此修好。装修公司认为装修合同中并未约定空调事宜，自己未违反合同，不应承担赔偿责任。 青浦区法院经过审理认为，依据履行合同过程中的诚实信用原则，装修公司不但要履行装修合同中所约定的条款，而且还要履行相应的附随义务，其在装修过程中，在未同空调安装方进行协商的情况下，即对卫生间地坪进行了铺设，造成了冷凝水管已经与排污管相连的假象，直接造成了沈某的损失，对此应付相应的赔偿责任。 依据鉴定结果，法院判令装修公司承担50的责任，赔偿沈某1万元。【提 示】： 附随义务是指虽然法律没有明文规定，且合同双方也无明确约定，但为了维护对方当事人的利益，并依照社会一般交易观念，当事人应当负担的义务。此类义务主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务、保护义务等。 附随义务内容具有很强的“不确定性”。与合同关系中的法定义务、约定义务相比，附随义务并非是从合同一开始履行就确定，而是随着合同的履行，根据合同目的和维护合同当事人双方利益的利益需要而逐步确定的。这种不确定性具体表现在：不同的合同关系会产生附随义务是不确定的；合同运行的不同阶段会产生附随义务亦是不确定的；附随义务的内容不是统一的、共同的、一般性的，而是特殊的。附随义务内容的不确定性，很容易造成合同当事人注意程度偏低，也容易导致履行行为的效率低下。 值得注意的是：合同的附随义务是不可以单独提出诉讼请求的义务。即一方当事人违反附随义务，另一方不能诉请强制履行，而只能请求损害赔偿。如果一方违反附随义务致使合同目的不能实现的，另一方有权要求解除合同。 在本案中，装修公司在施工中由于没有履行施工时的附随义务中的注意义务，才导致最终败诉，赔偿业主损失。注意义务是指：当事人在行使权利履行义务时，相互都要像对待自己的事务一样关注对方的事务，应当采取一切措施满足对方利益上的要求。判断是否违反注意义务，应考虑两个因素：第一，主观上有无过错，如果当事人主观上没有过错，就不产生注意义务。第二，当事人的年龄、文化程度、专业知识工作经验、技术水平以及合同的性质不同，注意的程度也不同。如工程师和一般工人，前者应当注意和能够注意的程度较后者就有较高的要求，前者应当预见或能够预见的，后者则不一定。因此，前者违反注意义务，后者不一定违反注意义务。五十九、双方未签字的建筑工程审价报告有效吗？【案情内容】某公司是一家房地产开发企业，该公司开发的市某房地产项目现已竣工，目前正处于工程竣工结算阶段。公司委托了一家社会审价机构对工程造价进行审价，审价单位出具的初审报告表明，该公司支付的工程进度款已超过了工程总造价。为了拖延与该公司进行工程竣工决算的时间，施工单位一直不肯在审价初审报告上签字。那么审价单位能否出具审价报告，以及出具的审价报告在法律上的效力，而且一旦涉及诉讼，法院是否会重新进行司法审价?【处理意见】 在建筑工程竣工之前，实践中常见做法是业主累计支付的工程进度款以及其他相关建筑工程款项的总和，一般不会超过业主应当支付的工程总价款，因为大部分情况下会出现工程量增加的情形，所以该公司提出的问题在建筑市场中不大常见，但也有可能由于工程预算、合同约定等等原因导致超付了工程款。市有关建设行政主管部门对于建设工程竣工审价的程序、时效，以及参与审价的各方对于审价拖延的责任和归责原则。而且建设部颁布的建设工程承包合同范本对于审价、结算的程序和时间也有所规定，并允许承包双方在签定合同的时候自行协商约定有关条款。据此，在建筑工程竣工后，建设单位、业主以及审价部门应当及时对工程进行审价，任何一方拖延审价时间应当承担相应的法律责任。 审价单位在作出初审报告后，会召集业主和建筑单位对审价报告进行确认，确认的原则是“统一多少，执行多少”。如任何一方对初审报告存在异议，可提出修改意见或要求复审，或者双方协商解决，对双方无法协商解决的问题可提交有关行政部门进行处理。审价单位会对召集双方开会的内容做出会议纪要，不管当事人对审价结论是否同意，均在会议纪要作相应记载。如果其中一方拒不对审计工作提供任何配合，如既不对审价报告提出具体意见，又拒绝在审价报告上签字，审价单位会根据多次的会商纪要作出审计报告。该审价报告的效力，要视双方承包合同的具体规定而定，并非全都有效或者全都无效。 在审判实践中，法院根据民事诉讼法有关证据的规定，如果当事人对审价报告存在不同意见，法院可以采取调解的原则，双方协商解决，如果协商无法解决，由双方共同指定一家审价单位进行审价，不能共同指定的，由法院指定一家审价单位进行司法审价。如果业主向法院讲清楚审价报告中哪些是双方已经同意的部分，哪些是存在争议的部分，哪些是由于对方当事人的原因导致的审价延误，法院可在社会审价报告的基础上进行复审、补充审价等。反之，如果业主不能证明审价拖延的责任、或者不能证明有关审价合法有据的证据，法院一般会进行司法审价，来确定工程相关款项的数额，并以此数额作为双方工程结算的依据五十八、发包方对结算资料不回复将视为认可 【案例简介】 2003年3月18日，省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在市首个景观道路标段工程的投标中竞标成功，并在当日与该工程的项目业主置业公司签订了标的达1386.48万元的承建合同。该合同适用国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)，合同规定这项工程由市政工程分公司带资承建，开工当年给付500万元，其余由承包方自筹，建设工期为从2003年5月10日至2004年4月18日，建成并验收合格后，由发包方向承包方支付剩余的全部工程款。2003年11月28日，该工程经过置业公司多次变更设计，提前竣工，并在2004年4月16日通过竣工验收交付使用。 2004年11月28日，由市政工程分公司负责承建的这项工程的结算报告报送到置业公司。根据设计变更(有置业公司工程师的签证为据)调升后的结算报告，置业公司应支付给市政工程分公司工程款2467万元，扣除已支付的500万元，还应给付1967万元。但置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后一直未予以答复，双方因此产生了纠纷。【案例评析】 这起纠纷中涉及到一个症结问题就是：在承包方如约递交了工程结算资料，发包方却迟迟对结算资料不加以审定认可结算款项时，工程款该如何界定? 承包方认为，发包方收到结算报告后未予答复，可视为认可，应以结算报告确定工程款数额。而发包方认为，合同并未约定收到结算报告未答复将视为认可，这时应委托第三方审价确定工程款数额。 在处理这类纠纷时，法院会根据不同的情况，依据不同法律规定。如果双方当事人所签订合同中有具体约定的，只要根据该约定即可；如果双方没有就此事约定的，就应依据相关法律的规定处理。需要注意的是，在国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)中，对于发包方收到竣工结算资料后不予答复的情况，规定30天后发包方应开始支付利息并承担违约责任，但对于是否可视为发包方已经认可结算报告款项问题，没有明确的规定。要想明确这一问题，就需要根据建设工程发包与承包计价管理办法(2001年10月25日建设部发布)和建设工程价款结算暂行办法(2004年10月20日财政部、建设部联合发布)中的关于“发包人应在收到竣工结算文件后的约定或法定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，以及最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 在这起纠纷中，既然双方所签订的合同适用国家工商行政管理总局颁布的建设工程施工合同(GF-1991-0210)，那么，在这份合同中双方必然没有就“发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否可认可”的问题达成一致意见。这时，就需要依据上述法规所规定的条款来解决。因此，本案中，置业公司在收到市政工程分公司提交的结算报告后30天未予以答复，可以视为其已经予以认可。如果其不支付工程款，那么从第31天起就需要承担支付工程款利息义务，并承担相应的违约责任。五十七、阴阳合同 以何为据 【案例简介】 2003年12月，某建设单位(原告)为建设某综合楼工程，邀请包括某施工企业(被告)在内的数家施工单位参与投标。在投标期限内，被告递交了投标书。随后，为了项目报建、报监用途，双方签订了两份施工合同(以下简称、“备案合同”)并开始施工。同时被告以承诺书形式说明“两份备案合同仅限于被告报建、报监的正常施工之用，不作任何意义上的他用，具体实施仍按正式合同执行”。2004年4月，两份合同办理了备案手续。 2004年6月，双方根据中标结果和招标文件、投标文件的内容又签订一份施工合同(以下简称“中标合同”)。2005年6月，工程通过竣工验收。2005年9月，被告以原告拖欠工程款为由向仲裁委员会提起仲裁，依据是“备案合同”中的仲裁条款。原告随即依据“中标合同”诉至法院请求被告承担违约责任。后双方分别向仲裁委员会和法院提出管辖权异议申请。法院一审裁定认定本案法院无管辖权。原告提起上诉，二审法院终审裁定撤消了一审裁定，确认本案由法院管辖。【案例评析】 建筑施工企业常常面临阴阳合同问题，一份是按示范文本签订并送建设行政主管部门备案，俗称“阳合同”；另一份根据实际履行情况签订“阴合同”。阳合同往往是迎合法律、法规、规章的要求，只用于报备之用；阴合同往往是在甲方要求之下降低工程款价款、改变计价方式、降低质量标准或要求施工企业垫资等等。双方如无争议，在实践中也常以实际履行的阴合同结算了之；但出现争议，各方就搬出对自个有利的合同。比如以上案例，涉及管辖权争议，就是依据不同的合同进行请求。阴阳合同，究竟该适用哪个合同呢?最高院关于审理建设施工合同适用法律的意见第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条款对招投标工程提出了阴阳合同的解决方案，即以阳合同为结算工程价款的依据。笔者认为，该条款应从严理解：一是仅适用招投标项目；二是招投标必须是有效的；三是必须是实质性内容不一致；四是阳合同仅是结算的依据。上文案例中原被告双方在开标之前就对招投标实质性内容进行谈判，并签订施工合同，显然是招标人与投标人之间的串标行为，是违反招标投标法之禁止性规定，中标应为无效。由此，中标无效所签的合同，不管是中标之前的合同，还是中标之后所签的合同，均为无效合同；所有一审法院援用司法解释第二十一条规定进行裁判是不正确的，二审采纳合同无效这一认定，确认由法院管辖。正确理解司法解释第二十一条，还应理解何为合同的实质性内容。笔者认为依据合同法第三十条，合同的标的数量、质量、价款及报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对合同的实质性变更，具体到建筑施工合同申，实质性内容应是指工程项目、工程量、工程的质量标准、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、支付方式、工期、违约责任和争议的解决方式。以上实质性内容如有约定不一致，就应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据五十六、未经竣工验收使用工程,后患无穷! 朱月英(上海建纬律师事务所合伙人) 【纠纷起因】 2002年6月，某施工单位(下称承包人)承建某建设单位(下称发包人)酒店装修工程，2002年9月工程竣工。但未经竣工验收，发包人的酒店即于2002年10月中旬开张。2002年11月，双方签订补充协议，约定发包人提前使用工程，承包人不再承担任何责任，发包人应于12月支付50万元工程款并对总造价委托审价。 2003年4月，承包人起诉发包人，要求其按约支付工程欠款和结算款。但发包人(被告)在法庭上辩称并反诉称：承包人(原告)施工工程存在质量问题，并要求被告支付工程质量维修费及维修期间营业损失。 诉讼过程中，酒店的平顶突然下塌，发包人自行委托修复，导致原告施工工程量无法计算。 因此，本案的争议焦点是：未经签证的增加工作量如何审价鉴定?系争工程质量问题是施工原因还是使用不当造成的?未经竣工验收工程的质量责任应由谁承担? 【法院判决】一审法院按原、被告申请分别委托对原装修工程进行造价鉴定、质量整改方案及费用鉴定。最初鉴定结论为：审价鉴定单位称对原告施工中增加的40余万工程款因被告不确认，故不予审价；质量鉴定单位称施工不符合图纸规范需整改部分的费用为49万余元。2005年8月，一审法院依据鉴定报告判决被告支付工程款(不包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)承担全部的质量修理费49万余元及赔偿营业损失15万元。原告不服提起上诉，二审法院以事实不清为由裁制撤消一审判决，发回重审。 重审法院最终判决被告支付工程款(包括被告未确认的工程量)，同时判决原告(反诉被告)酌情承担12万元修复费用和5万元营业损失。主要判决依据是：“双方在施工过程中未就隐蔽工程验收、竣工验收等做好相关记录，现场制作安装与设计图纸也不符，但被告未经验收就使用了工程；故可认为双方实际变更了工程内容，就工程造价应当按照施工现场实际状况按实结算”。“本案结合反诉原告事先没有进行监理，又未经验收使用，自行变动装潢结构的过错责任，以及双方在补充协议中明确反诉被告不再承担任何责任的约定，酌情认定反诉被告应当承担的整改修复和赔偿营业损失的责任”。 【法院判决】 笔者作为原审、重审案件原告的代理人，根据相关法律及司法解释的规定抓住主要焦点，一再强调未经验收擅自使用工程的后果，请求法院对被告未签证、不同意增加的部分工程造价重新予以复核鉴定，最终得到法院支持。主要代理观点如下： 对审价鉴定报告的异议。系争工程是改建项目，且施工图纸的不完善，导致变更频繁而增加了近40余万元的工程款，这完全符合施工常规，没有增加反而是不正常的。被告在实际使用时从未提出异议，原告代理人认为：审价鉴定单位应到现场核实，只要施工现场客观存在及功能需要必然发生的工程量必须予以结算工程款。法院采纳了该意见，指定审价单位与承发包人一起到现场核对。经再次现场核对复审，审价单位出具了补充鉴定报告，结论为40余万元增加工程量中被告应支付17万余元，另有24万余元已隐蔽使用现场难以核实，但原告认为已经使用难以核对，被告应对该使用部分承担举证不能的责任，法院认同了该观点并酌情判定被告承担24万元中的16万元。 对质量鉴定结论的异议。鉴定报告所列质量问题，不能证明承包人工程竣工当时的工程质量，因为工程未经验收被告已使用二年再予鉴定，因此司法鉴定的工程并非承包人竣工时的新工程，期间不能排除发包人在使用过程中擅自变更工程、不适当使用工程及人为因素导致的质量问题，被告不能举证因承包人施工不当导致质量问题，承包人不应承担工程质量修复费用。 【本案启示】 重审法院的判决表明：第一，擅自使用后不影响原工程实际工程量的结算；第二，未经验收使用的工程质量问题主要由发包人自行承担。同时体现了最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用第十三条规定的精神，即发包人未经竣工验收擅自使用工程，因无法证明承包人最初交给发包人的建筑产品的原状，应承担举证不能的法律后果是：1、发包人难以以未予签证或现场发生变更为由拒付原工程实际发生的工程款；2、发包人难以向承包人主张质量缺陷免费保修的责任；3、发包人不能向承包人主张已使用部分工程质量缺陷责任，只能自行承担修复费用。五十五、他人名义揽工程 引发纠纷教训深 【案情简介】 广州某公司（简称甲公司）是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业，而深圳某公司（简称乙公司）是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标，故甲公司为了增强自己的市场竞争力，于1999年与乙公司签署合作协议。协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程，乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的，则甲公司按照合同标的额的35上交乙公司管理费。 协议签署后，双方进行了多年合作。2003年，甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标（注：甲公司本身具备施工该工程的资质，但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标），2003年7月，甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后，甲公司将该工程转包给某个人（简称丙方）承包施工。 由于丙方不具备施工管理经验，亦没有相应的垫资能力，工程开工不到三个月，便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉，决定接手工程继续施工。 2003年10月底，双方签订工程交接协议书，约定已完工程量按双方现场核量为准，单价按甲公司投标单价进行结算。 协议签订后，由于双方在现场核实工程量时发生争议，双方未能确认已完工程量。在此情况下，甲公司竟草率出场，由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单，乙公司以工程量不实为由拒绝认可，甲公司无奈，只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。 【争议焦点】 本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量，理由是该工序报验单有监理签字，可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量，理由是： 根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 甲公司要求乙公司支付已完工程价款，应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告，但甲公司只能提供自己单方编制的结算书，而其中的工程量既未经被告确认，亦无监理、业主认可，因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。 原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义，是对工序质量进行检验的记录，而不是对工程量进行计量的记录，监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可，而不能推论为对工程量也已认可。原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的，但却提供不了作为附件的证明；工程量截面图是电脑打印，没有任何人签字盖章，本身亦不能作为证据使用。本工程是包量、包价的固定总价合同，合同范围内的工程量是不调整的，除非有设计变更和合同外增加工程量（而这需要有监理或业主签证），否则监理和业主是不进行工程量计量的，也就是说，如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量，则应当有业主、监理的工程量签证，没有签证，只能按设计图纸计算工程量。 既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据，且现场也已无法测量，那就只能根据原告完成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。 被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可，原告因为没有有效证据，最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持。 【教 训】 教训一：出借资质得不偿失。 其一，出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国建筑法、招标投标法等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。 其二，出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。建筑法规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。 其三，出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽，发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方，但一旦发现，发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位，解除与出借资质的企业签订的施工合同，并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失，包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。 教训二：工程移交已完工程量一定要确认或固定。 笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师，在笔者承接的案件中有不少类似案件，由于施工单位管理素质较差，法律意识淡泊，造成工程交接后已完工程量无法确认，工程价款无法主张的不利局面。 移交工程时，移交的一方一定要出意保护自己的合法权益，将已完工程量确定下来，如果不能与接受的一方达成一致意见，则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来，在此之前，千万不能让接受工程的一方进场施工，以免造成今后无法区分工程量的不利后果。 只要已完工程形象进度的证据得到固定，移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量，主张工程价款也就有了依据。 本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则，导致自己因证据不足处于不利的诉讼地位，经济损失高达100多万元，此中教训令人深思。五十四、解约，合同无法履行是前提 在建设领域的民事诉讼中，受害人一方在遭受损失时，首先想到的通常都是“解约”。可是“解约”并不是那么容易的，它必须以“合同无法履行”为前提。【案 情】 2004年11月9日，某工程施工企业(承包人)与某实业公司(发包人)签订了一份建设工程施工合同，约定：施工企业根据实业公司提供的施工图纸为其建造一幢厂房，承包方式为包工包料，工程价款依照工程进度支付。工程进行当中，实业公司多次拖延给付工程进度款。后经协商双方达成协议，由施工企业先行垫付一部分资金，利息按同期银行贷款利率计算，实业公司应于两个月后将欠付工程款及施工企业垫资的利息返还给施工企业。但是两个月后，实业公司并未返还相应款项。施工企业多次以书面的形式催要均没有结果，于是向法院提起诉讼，以实业公司未能如约支付工程款，导致自己不能正常履行合同义务为由，请求法院判定解除双方的建设工程施工合同，并要求实业公司赔偿损失、返还施工企业的垫资及利自息。 法院审理认为，因实业公司未按合同约定支付工程款，迟延支付价款，致使施工企业无法继续履行合同义务，并导致合同目的不能实现，而且，在施工企业履行催告义务后，实业公司在合理期间内仍拒不支付工程价款。在这种情况下，施工企业行使合同解除权，申请解除建筑施工合同的做法是符合我国法律的规定，并且根据我国合同法“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”的有关规定，施工企业的诉讼请求应予以支持，且在双方的建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，实业公司应当按照约定支付相应的工程价，并赔偿其损失。因此，法院最终判决：支持施工企业的诉讼请求，解除双方的建设工程施工合同。【法理评析】 我国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，未按约定支付工程价款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；第三，不履行合同约定的协助义务的。”由此可见，只有在发包人迟延支付价款，致使承包人无法继续履行合同义务，关系到合同目的不能实现时，承包人履行催告义务后，发包人在合理期间仍拒不支付工程价款，承包人才可行使合同解除权，解除建筑施工合同。同样，解释第八条还规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：第一，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；第二，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；第三，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；第四，将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”五十三、违法分包人谋取的不当利益应收缴 【案 情】 被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼，并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某施工。工程竣工后，被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税收、管理费等费用4万元。双方工程款结清，双方对约定的管理费4万元在结算时并无异议。原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。另外，经调查表明，原、被告双方均无建筑资质。 法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。另行制作民事制裁决定书，对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴。 【法理评析】 原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立是本案的关键。笔者认为，陈某的理由不能成立，原因有三：1原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了建筑法和国务院建设工程质量管理条例第七十八条第二款的强制性规定。被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。被告在分包工程中取得了4万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。2管理费属于国家利益，原告无权主张。“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指：自己所享有的合法权益受到不法侵害；与争议事实中所指向的标的