论民商合一与民商分立.doc

。论民商合一与民商分立浅谈中国的商事立法摘 要：在法学界，关于民商合一与民商分立的争论由来已久，世界各国在立法过程中也各自采取了不同的做法。本文从法律的起源、法律的发展史、以及世界立法发展的总趋势入手，结合当今中国的立法现实，论证了中国应当遵循民商分立的原则。关键词：商事立法/民商分立一，民商关系之争与各国商事立法现状随着市场经济的蓬勃发展，调整商事关系的商法在社会生活中的作用越来越大，人们对商事立法的重视程度也越来越高。于是，关于民法与商法的关系问题就变得不可回避，民商合一与民商分立的争论应运而生。在中国，民商合一与民商分立的争论可追溯到民国时期，尽管当时也有部分学者主张民商分立，但学界的主流意见仍是民商合一。如张国建先生在商事法论一书中提到：“因历史进步、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编制体例、商法与民法的关系等 , 应订民商统一之法典。” 张国键. 商事法论J. 中国台北, 三民书局, 1980.因此，无论是沿袭了民国旧制的台湾还是改革开放后的大陆，民商合一论一直被官方和学界主流所偏爱。但由于种种现实原因，民商合一论一直以来都只停留在理论阶段，很难被付诸实践，两岸实质上都采用了民商分立的权宜办法。纵观世界各国，关于民法与商法的关系问题在理论和实践上都莫衷一是，不同的国家结合各自的国情与立法现实，选择了不同的商事立法模式。这些模式各具特色，但概括起来无外乎以下四类：一是法典意义上的民商合一，即分别制定独立的民法典和商法典，商法自成体系，独立于民法典之外，采用这种模式的国家有德国、法国和日本等；二是法典意义上的民商合一，即将商法内容包含在民法典之内，商法完全民法化，走这种道路的国家有意大利和瑞典；三是实质意义上的民法分立，即在民法典之外，制定各商事特别法予以补充，中国大陆和台湾采用的便是这种模式；第四种是一类比较特殊的民商分立模式，即只有商法典而无民法典，这种模式一般只存在于英美法系国家。由于英美法系国家并不以成文法为主要裁判依据，它们大多都没有制定成文的民法或民法典。因此在市场经济高度发展并产生了对商事立法的迫切需求之时，英美法系国家的立法者们可以不受民法内容的约束，制定体系完备的商法典。这与有着成文法传统的大陆法系国家的情况差别较大，对我国的商事立法参考意义不大，故本文将主要以大陆法系国家的情况为准进行论述。从本义上看，“商”的核心内含应为交易，交易的达成又必须以合同的签订为保障，因此合同法应当是商法的核心内容。然而，纵观世界各国的商事立法，无论独立与否，商法的内容都无外乎公司法、票据法、保险法和海商法等。探究这四部分内容的实质，不难发现，公司法调整的是交易主体，票据法调整的是交易结算，保险法调整的是交易风险，海商法解决的是海上贸易问题。 石少侠. 我国应实行实质商法主义的民商分立J. 法制与社会发展, 2003, 5: 81.虽然这些单行的商事部门法与商有着密切的联系，但都不触及商的核心内含，即合同。因此我们不难发现，这些商事法律都只是民法典的补充，它们的内容以民法为限，制定严格受到民法的约束，这与英美法系国家的情况有着较大的差别。二，从法律的起源看民商关系人类社会的正常运行与发展离不开井然的秩序，社会秩序的维持必须依靠一定的社会规范或社会规则。人类社会早期，生活在一定地理区域的人类以血缘为纽带结成松散的共同体，我们将这些共同体称为氏族或部落。 恩格斯. 家庭, 私有制和国家的起源M. 人民出版社, 2000.生活在同一个氏族或部落中的人们在极其有限的自然环境与社会环境中的实践活动具有很大的一致性，实践决定认识，在极其相似的实践活动中，人们产生了比较一致和稳定的社会习惯。社会心理学研究表明，人们会趋向于采纳被大多数人所接受的观点或行为模式，并排挤与多数人的观点或行为模式不同的个体。随着时间的推移，这种社会习惯便具有了一定的强制力和约束力。当氏族或部落内的两方之间发生利益冲突的时候，就需要第三方进行调解，担负起这种调解职责的一定是部族中具有较强话语权的权威人物。如周礼地官司徒调人中便有“调人掌司万民之难而谐和之” 郑玄, 贾公彦, 赵伯雄. 周礼注疏M. 北京大学出版社, 1999.这样的叙述，此处的“调人”就是调解部族成员之间利益冲突的角色。这些权威的“裁判”在调解矛盾的时候最主要的依据便是这些已经具有了一定强制力和约束力的社会习惯。 熊逸. 春秋大义: 中国传统语境下的皇权与学术M. 陕西师范大学出版社, 2007.然而社会习惯在作为裁判依据时却存在着先天的不足，那便是它的模糊性。随着生产力的发展，氏族和部落的规模不断扩大，复杂度也随之提升，错综复杂的内部矛盾也变得越来越多，这时，依据不成文的习惯来裁判是非的弊端便被越来越彻底地暴露出来，习惯法已经不再能满足人们的需要。于是，具有极大确定性的成文法便应运而生。这便是成文法律的最初缘起。 梁兴国. 法的起源: 国家性, 伦理性, 公共性及其它J. 政治与法律, 2010 (8): 13-24由此看来，最先诞生的成文法律便是调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律，即现在所谓的私法。尽管笔者并不否认所谓公共利益的存在，但人与人之间的利益诉求必然会有不相容甚至对立的地方，人类社会中的利益冲突是普遍存在的。人的利益无外乎生存、发展与享受，而这三者又同人身与财产密不可分，因此，人身关系与财产关系就成了法律调整的两大最基本内容。值得注意的是，上文中提到的财产关系与一般民法意义上的财产关系的意义有所不同。前者的外延更大，包括两部分内容：一是静态的财产关系，即主体对财产的所有与继承关系；二是动态的财产关系，即主体与主体之间的财产交换与分配关系。而一般民法意义上的财产关系只包括静态的财产关系。因此在调解主体与主体之间的利益冲突的时候，不仅需要调整人身关系与静态财产关系的民法，还需要调整动态财产关系的商法。因此，从法律的起源来看，民法与商法应是相互独立，相互补充的两部分，是私法的两个核心组成部分。从这层意义上讲，民商分立是符合法律的渊源与本质的做法。三，从法律的发展史看民商关系近现代法律起源于古罗马已经成了人们心中不争的事实，我们今天所熟悉的各种法律体系、立法原则和审判程序大多都起源于古老的罗马法。尽管如前文所述，民法与商法在调整社会成员之间的利益关系之时都是必不可少的，但无论是在共和国时期还是帝国时期，罗马法中都只有民法而无商法，这并不意味着早期的商法是民法的一部分，更不意味着商法是可有可无的存在。早期的罗马法中之所以没有独立的商法，是因为当时罗马的生产力水平还处于比较低下的状态。经济基础决定上层建筑。古罗马时期的商品经济虽高度繁荣，但其形式仍是比较单一而原始的，仍停留在通过交换产品来满足基本生活需求的阶段，公民间的财产关系仍以所有和继承等静态的财产关系为主，正因如此，单独的民法已经足以满足社会的基本司法需求，商法也就不可能被制定出来。随着生产力的进一步发展，剩余产品的数量不断增多，专业分工程度不断增大，商业活动也越来越频繁。这时，社会成员之间的财产关系变得越来越复杂，先前那种单靠民法来调整利益关系的做法已经无法再满足人们的需要。欧洲中世纪晚期，由贵族阶层主导的庄园经济和领主制度逐渐走向衰落，社会上出现大量商人。商人群体的壮大促进了商品经济的进一步发展，商业的发展又吸引更多的人加入了商人的行列，于是，黑暗中世纪死气沉沉的社会面貌被打破，整个社会迈入了充满变革的全新时代。地理大发现与新航路开辟启动了全球范围内的海上贸易。由于在经济实力和军事实力上存在着巨大的优势，西欧在这场贸易中始终占据着绝对出超的地位。丰厚的利润吸引着大量商人将资金投入到海上贸易之中，他们竞相购买船只，组织舰队，将欧洲的制成品卖往世界各地，又将世界各地的金银珍奇运回欧洲。然而在这个过程中，以劫掠为生的海盗悄然崛起，他们利用自己的武装，袭击商船，抢劫商品，对商人的利益造成了重大损失。这样，为了保障自身安全与贸易的正常进行，商人们不得不自行组织武装与海盗对抗。为了维持商人群体内部的秩序，最初的商人习惯法形成。为了与商人群体分享利益，西欧部分国家的君主开始干预海上贸易，其中的一个措施便是制定相关法规，原始的海商法便是由此而来。 郭秀峰. 论近代商法的起源兼论近代民法起源于近代商法J. 长春工业大学学报: 社会科学版, 2013, 25(6): 82-84.十六世纪开始的商业革命是人类社会组织形式的一次空前飞跃。商品的数量和种类变得空前丰富，世界贸易中心从地中海变成了大西洋，从世界各地涌入的大量金银造成的通货膨胀沉重打击了以固定地租为主要收入的旧贵族阶级，股份制企业和近代公司制度逐步形成，货币的借贷与有价证券的交易越来越普遍这一切都意味着，市场经济不再是简单买卖活动，它变成了在整个社会范围内调整与配置资源的最主要方式。在这个时期，体系化、规范化的商法正式形成，商法彻底地从民法中独立出来，成为真正意义上的，与民法并行的，调整平等主体之间的利益关系的私法的核心组成部分之一。四，从世界经济发展的总趋势看民商关系市场经济与商品经济的最大区别在于：人们参与商业活动的目的不再是单纯地为了用货币交换商品或用商品交换货币，而是为了在存量的基础上寻求新的增量 薛兆丰. 经济学通识M.同心出版社,2009；商业活动的规模不再局限于某个地区或某个国家，而是拓展到了整个世界；商业活动的主体也不再只是个人或企业，还加入了政府和国际组织。动态的财产关系，或者说资本关系，已经成为人与人之间利益关系的主要内容。随着福利国家制度的产生与发展，经营权与所有权分离与资本大众化趋势的出现与加强，都预示着商法公法化进程的不可逆转。可以这样说，人类的未来是市场经济的未来，未来的社会将是充分市场化的社会。单靠民法调整利益的时代已经离我们远去，商法作为民法的附庸而存在的时代也已经过去。民商分立，是世界立法的总趋势。五，中国应实行实质主义的民商分立中国的学术界一直以来都深受十九世纪中后期的欧洲学者影响，具有一种将学科理论体系化、综合化的倾向，在法学上也不例外。民商合一始终是中国官方与法学界主流所支持的观点，然而耐人寻味的是，中国长期以来实行的都是单行的商事部门法与民法并行的模式，其原因有三：一是中国尚未编成系统完备的民法典，法典意义上的民商合一无从谈起；二是中国实行的是政府宏观调控下的市场经济，商业活动与公权力联系紧密，商法具有很强的公法化趋势；三是改革开放之后，中国社会的市场化程度不断加深，商业活动空前普遍，将商法强行民法化的想法本身就是不现实的。凡此种种，都说明了一点，那便是民商分立才是中国商事立法的真正出路。诚如前文所述，商法的制定无法不受到民法内容的约束，因此在我国，于民法典之外编纂单独的商法典，即法典意义上的民商分立也是不可能的。这是否意味着我们应保持现状，无所作为呢？笔者认为并非如此。至少，我们可以在民法典编成之后，根据我国国情，制定一套有实际意义的商法通则。这便是笔者所认为的，实质意义上的民商分立。参考文献：THANKS !致力为企业和个人提供合同协议，策划案计划书，学习课件等等打造全网一站式需求欢迎您的下载，资料仅供参考-可编辑修改-