优化采购合同条款减少造价纠纷的技术措施.pdf

:/优化采购合同条款减少造价纠纷的技术措施徐茂盛(公诚管理咨询有限公司 广东 东莞)摘 要:随着经济的发展 工程建设项目在固定资产投资中的比重加大 合同主体方的维权意识不断增强 出现了大量工程建设项目合同纠纷 文章通过分析造价纠纷的现状 包括纠纷的内容 纠纷的处理渠道 工程合同纠纷案件处理的难点 定位建设工程合同条款中纠纷的内容和关键点 提出针对纠纷可以采取的优化措施和建议 及针对纠纷结合案例可以采取的优化措施供大家参考关 键 词:合同管理 造价纠纷 工程合同 造价法律中图分类号:文献标识码:文章编号:()一、引言经济在不断发展 投资规模在不断扩大 各项造价指标和指数不断公布 承包人的投入也不断透明化 承包人的利润点主要集中在自身的管理优化 部分承包人也会研究法律、合同的约定或约束 通过价差调整来增加自己的利润 经统计 年 中国裁判文书网 上公布的工程合同纠纷诉讼就有 条 自 年以来广东省建设工程标准定额站 广东省建设工程造价纠纷在线处理系统 上受理回复的造价纠纷有 条 其中 年受理回复 条 造价纠纷有越来越多的趋势 实际过程中还有大量的工程造价纠纷通过自行协商解决或是受理后没有官方回复 工程建设合同是咨询方在咨询工作中自始至终需要重点关注的内容 如何优化合同中的价格条款 既维护发包人的合法权益 又不损害承包人的合法权益 使合同双方遵循合同的诚实守信原则 从而减少后期的合同纠纷 本文主要从实际造价纠纷中的纠纷点 建设工程合同(包括总承包合同)范本的内容和关键点 需要采取什么样的措施和建议 结合具体案例的实际设置等方面进行详述二、实际造价纠纷中的现状经统计最高人民法院审结的建设工程合同纠纷中建设工程施工合同纠纷占比高达 相 年第 期作者简介:徐茂盛()广东东莞人 公诚管理咨询有限公司副教授级高级工程师 研究方向:造价管理较于建设工程监理合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷等其他建设工程合同案件 建设工程施工合同更容易发生纠纷 并具有争议标的额大、案情复杂程度高的特点 具体的纠纷点和纠纷发展的趋势如下(一)实际造价纠纷中的纠纷点按照 民法典 合同的定义:合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议建设工程合同是 民法典 中规定的双务、诺成的有名合同 发包人和承包人作为两个民事主体 利益点不同 自然就会有矛盾 有矛盾就会有纠纷 经分析 实际造价纠纷中的纠纷点主要在九个方面:合同效力、工程价款、工程价款利息、违约金、建设工程价款优先受偿权、工期、工程质量、主体资格、诉讼程序 从实际纠纷来看 这九个方面都会与造价有关 可能关注的点不一样 但是最后都会落到造价纠纷上 本文主要关注的是工程价款、工程价款利息、违约金、工期、工期质量方面的内容 也是通过实际案例中的诉讼纠纷来反推如何优化合同中的价格优化条款 实际造价纠纷的处理渠道和结果实际造价纠纷的处理渠道多样:合同中一般规定造价纠纷的解决方案是双方协商、仲裁或诉讼 法律中规定的纠纷解决方案是和解、调解、仲裁、诉讼 调解可能涉及到人民调解委员会的调解、法院的调解或是第三方的调解 造价纠纷不但与法律有关 还有很强的专业性 为有效解决造价中的纠纷 各个地方或是协会还成立了相应的工程造价纠纷调解中心 并发展调解员专家等 部分地方的造价管理部门还设置了线上或线下的造价纠纷处理平台 如广东省建设工程造价纠纷线上处理系统 造价纠纷处理的时间跨度大、成本费用高:根据协会统计的经济鉴证类咨询收入排名 部分走在前面的造价咨询公司还成立专门的造价经济部门 工程的投资都比较大 涉及纠纷的金额自然比较大 工程的投资又受限于结算合同价预算概算估算的潜规则一旦造价发生纠纷 双方很难通过和解达成协议 就算是可能引入了第三方造价鉴定也难以达成和解协议 或是达成和解协议 后期不能执行 也会走上仲裁或是诉讼的道路 而且不管哪种纠纷解决方案 时间跨度一般都非常大 经查 某省建设工程造价纠纷处理系统自收到纠纷到纠纷回复的时长一般都是 个月 而且这种回复也没有行政强制执行力 如果到仲裁或是诉讼时间可能更长 无论对发包人或是承包人可能都是很大的损失 工程合同纠纷案件处理的难点大量建设工程合同纠纷特别是施工合同纠纷案件已经进入到司法审判中 审判这类纠纷案件有很多的特殊之处:一是尽管最高人民法院出台多个文件 但建设工程施工合同纠纷案件中裁判标准不统一的问题 并未得到实质性改变 二是这类案件上诉率高、申请再审率高、二审改判率及提审改判率高 由此体现的当事人服判息诉率低的情况并没有得到实质性改变 三是案件审理周期长 对于鉴定意见过于依赖乃至社会诟病的“以鉴代审”现象并没有得到实质性改变 出现这些难点的原因主要有纠纷判定的法律依据不足 司法裁判与行政监管难以形成合力 建设工程转包、违法分包、出借资质、违法招标、低于成本价中标等情形仍时有发生 在纠纷发生时司法裁判尺度与行政处罚尺度往往不统一 建设工程组织模式、管理模式不断发生变化、等各种工程模式出现 风险的分担更加界面不清 各处理纠纷的人员对于建设工程专业技术相对缺失 处理这类纠纷除需要熟悉了解 民法典 等的相关内容外 还需要熟悉中华人民共和国招标投标法 中华人民共和国建筑法 建设工程质量管理条例 建设工程价款结算暂行办法 建设工程工程量清单计价规范()建设工程造价鉴定规徐茂盛:优化采购合同条款减少造价纠纷的技术措施范(/)建设工程施工合同(示范文本)()建设项目工程总承包计价规范(/)等多个文件 实际造价纠纷中的发展趋势经官方公布的数据 年到 年工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询业务收入分别为 亿元、亿元、亿元、亿元、亿元 年到 年工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询业务收入占整个造价收入的比例分别为 、平均每年增长 通过造价纠纷处理的数据也能看出造价纠纷增长快速 年以来广东省建设工程标准定额站 广东省建设工程造价纠纷在线处理系统 上受理回复的造价纠纷有 条 年受理回复 条 从这些方面都可以看出来造价纠纷的数量越来越大 造价纠纷的市场也越来越大(二)建设工程合同范本的内容和关键点总承包合同范本主要是依据 建设项目工程总承包合同(示范文本)()施工合同范本主要是依据 建设工程施工合同(示范文本)()本文主要以建设项目工程总承包合同分析关键点 总承包合同主要包括合同协议书、通用合同条件、专用合同条件、专用合同条件附件 合同相关的内容还包括中标通知书、投标函及附录、承包人建议书、价格清单等 下面主要分析合同协议书、专用合同条件和其他相关文件中的可能涉及纠纷的内容 合同范本中可能涉及纠纷的内容前面法院的纠纷判例分析 施工合同造价纠纷主要是工程价款、工程价款利息、违约金、工期、工程质量的纠纷 体现在总承包合同中 依据总承包合同示范文本的内容 标准合同文本中的设置可能引起后期合同纠纷的主要内容如表 所示:表 标准合同文本中可能引起纠纷的主要内容序号大项小项具体内容合同协议书工程内容及规模项目目标实现的要求合同协议书工程承包范围责任划分的范围和边界合同协议书合同价格及合同价格形式总价合同与单价合同形式不同 后面风险分担的侧重点就不一样专用合同条件 双方约定的视为不可抗力时间处理的其它情形如政府规定的防疫专用合同条件 提供工作条件施工现场特殊的条件 如高压线迁改专用合同条件 工程总承包项目经理涉及人员更换或是人员不在场的处罚力度专用合同条件 关键人员更换涉及关键人员更换、履职要求和工作职责专用合同条件 分包分包的内容和费用计算方式专用合同条件 不可预见的困难可能会有特殊的地下物质条件或是水文条件专用合同条件 材料和工程设备发包人和承包人各自提供的设备材料及相关的保管专用合同条件 施工设备和临时设施场地受限的临时设施处置 年第 期序号大项小项具体内容专用合同条件 现场劳动用工可能导致的停工或工期延误专用合同条件 因 承 包 人 原 因 导 致 工 期延误延误的赔偿金额及上限专用合同条件 异常恶劣的气候条件持续暴雨或其他异常天气专用合同条件第 条验收和工程接收涉及工程付款的时间和索赔的起始点专用合同条件 变更估价原则合同的形式和变更的内容都有关联 什么时候的信息价作为基准价合同清单中没有变更部分子目的费用计算按成本加利润 还是签证的成本费用专用合同条件 市场价格波动引起的调整调价的范围和幅度 主要的材料 或是占总价的材料 法律变化、人工费等政策性变化引起的价格调整专用合同条件 合同价格形式合同价格调整的约定 除发包方原因外 不能超出合同总价 是否包含变更签证、材料涨价、政策性变化等引起的价格调整专用合同条件()各项费用的计取原则官方公布价格缺失的材料采取市场询价方式由发包人、全过程造价咨询单位、监理人、承包人签证确认还是直接由发包人确认专用合同条件 工程进度付款申请支付的比例和时间点专用合同条件 竣工结算审核结算的资料要求 与合同内容保持一致专用合同条件 设计和工程保险发包人投保还是承包人投保专用合同条件第 条 争议解决解决的优先顺序专用合同条件 工程安全文明施工管理措施及处罚措施质监站检查整改处罚 未经监理同意擅自使用设备材料 未按照要求整改 质量的返工专用合同条件工程安全、文明施工管理安全施工措施不到位 发生安全事故等其他文件合同签订后的补充协议虚假意思的协议 违背原实质合同的协议其他文件诉讼前达成的结算协议真实意思表示的协议其他文件会议纪要的内容中达成的意见如停工、索赔、签证的会议纪要 合同履行过程可能涉及纠纷的关键点综合上表中的内容 汇总合同履行过程中可能涉及纠纷的关键点主要有合同中约定内容不明确 实际过程中发生但是合同中没有约定 合同中约定的内容不符合国家规范或文件要求 合同中约定的内容与实际内容不一致等 具体如下()合同中约定内容不明确 如应付工程价款的日期不明确 不可抗力或是情势变更中关于疫情、异常恶劣天气的定义不明确 在发包人、承包人都有违约的时候 双方各自承担的违约徐茂盛:优化采购合同条款减少造价纠纷的技术措施续表责任不明确或是不公平 合同中有时既约定违约金 又约定赔偿金等()合同中没有约定 发包人要求内容不齐全 或是项目范围界面不清 具体属于承包人应该实施的内容没有约定 主要设备、材料存在大量涨跌时约定不明 现在主要材料的价格变化很大 合同中一般约定常用的钢筋、水泥等有价格变化的调整 但是对于铝材、铜材、煤炭等没有约定 这些或以外的材料也可能出现大的价格波动 合同中只约定纠纷的解决方式为仲裁或诉讼 没有其他解决方式 签订合同时承包人完全响应要求 但是没有进行充分的勘察和调研 合同没有包含出现场地的异常情况需要增加费用等 合同中对于变更的约定不明 实际过程中有大量的变更 变更的费用超过合同费用 或约定的内容()合同中约定的内容不符合要求 如有些要求质量保证金的占比为 对于逾期支付的履约保证金不包含利息 要求过高的单次处罚金数额 要求过高的某项累计处罚金数额 总承包合同中设计变更都要给承包人成本加酬金费用等 约定的缺陷责任期超过 年 约定的安全文明施工不符合国家规范的要求 约定的农民工工资支付不符合保护农名工利益的要求()合同中约定的内容与实际内容不一致 如合同中约定的开工日期与实际开工日期不一致 约定的开工条件(三通一平)与实际开工不一致 导致不能按计划开工 在合同内容以外又签订补充协议 补充协议的内容有实质变动 邀请的第三方鉴定机构出具的造价鉴定文件有一方或双方都不认可三、针对纠纷可以采取的优化措施和建议(一)优化措施的原则和依据民法典 第六条规定民事主体从事民事活动 应当遵循公平原则 合理确定各方的权利和义务 民法典 第七条规定民事主体从事民事活动 应当遵循诚信原则 秉持诚实 恪守承诺 发包人和承包人作为民事合同的平等主体 响应国家建立民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序 人与自然和谐相处的和谐社会 减少合同纠纷的发生 出现纠纷的时候可以优先和解、调解 因此合同优化的原则是公平公正、诚实信用、保护弱势群体、坚持双赢互惠 依据 民法典 第四百六十五条规定依法成立的合同 受法律保护 依法成立的合同 仅对当事人具有法律约束力 但是法律另有规定的除外 法律是保护依法成立的合同 因此合同优化的依据主要是国家相关政策环境 民法典的相关规定(二)优化措施和建议()变事后解决为事前预防 在立项阶段就需要规划好合同的关键内容 在招投标阶段完善合同的实质内容 根据上面分析的合同中可能出现的纠纷点及纠纷的关键点制定详细的合同条款 严格按照合同文本执行()根据项目的特点完善合同示范文本的内容 充分分析项目的特点 合同采取的承包方式和合同金额形式 根据项目的工期、难易程度 可能存在的风险点 项目过程中的关键节点和重大工序 使用相关部门的标准合同模板 借鉴成功履行合同的文本 制定符合要求的合同文本()鼓励承包人采用新的技术和管理手段提高利润 合同要本着公平公正、诚实信用的原则 发包人不能把所有的风险或是应该由发包人承担的风险全部转移到承包人 风险和利益是共存的 合同中要求承包人适当承担发包人风险的 也要让承包人可以适当收益 鼓励承包人采用 年第 期新的技术和管理减少成本 压缩工期 获得的好处可以利益共享()对于恶意纠纷的承包人纳入诚信机制 经网上查找 也有少部分承包人在合同履行中故意制造纠纷 基本大部分履行的合同都有合同纠纷 而且还热衷于诉讼方式解决 这种在选择承包人的时候可以纳入资格条件 限制这种承包人的参与投标 同时一旦发现这种承包人纳入黑名单(三)造价纠纷处理的方法造价纠纷是一种冲突 解决冲突的方法首先是双方沟通协调 解决问题的方法主要为下面六种()问题解决 双方就冲突一起积极地定义问题、收集问题的信息、制定解决方案 最后直到选择一个最合适的方案来解决冲突 此时为双赢或多赢 但在这个过程中 需要公开地协商 这是冲突管理中最理想的一种方法()合作 项目管理方或第三方集合多方的观点和意见 得出一个双方都能接受和承诺的冲突解决方案()强制 发包方或承包方一方比较强硬 强制要求另一方接受 这种可能会导致冲突加深()妥协 双方协商并且寻找一种能够使冲突各方都有一定程度满意、但冲突各方没有任何一方完全满意、是一种都做一些让步的冲突解决方法()求同存异 先让双方冷静下来 继续进行施工 先把工作做完 等到后续解决()撤退 搁置当前纠纷 也不商议后续处理方案 这可能会导致一方或多方在工作中带有情绪针对造价中的纠纷 针对不同的问题 能依据合同或是双方协商解决的最好立即解决 不能立即解决的 双方可以协商妥协 各让一步 再寻求第三方如鉴定机构、行政部门等征求意见给出双方都能接受的意见 强制、求同存异和撤退是解决的方法 但不是最优的方法 最后走到司法程序 司法程序有漫长的立案调查审判的环节 中间可能还会第三方的司法鉴定 不但耗费的时间长 也需要花费大量金钱 一旦走到司法程序 后期可能也没有继续合作的可能(四)造价纠纷处理的流程建议合同中约定按照和解、调解、仲裁/诉讼的顺序解决造价纠纷 这个也是满足前面讲的纠纷解决原则的 按照上面推荐解决方法双方友好协商 依据合同文件、合同法原则、行政部门的意见、法院判例等作为参考 协商解决纠纷 协商是最快的 也是最佳的流程 调解要有关机构参加 可以是行政部门、调解委员会、合同管理机关、仲裁机构、法庭等调解 如果和解、调解都不能解决造价纠纷 只能按照合同约定进行仲裁或诉讼 这个不但耗时很长 而且对双方都不一定有利 执行也较困难四、针对纠纷结合案例可以采取的优化措施(一)某 总承包项目案例的相关情况项目概况:某市国际陶瓷文化博览旅游交流中心建设项目用地面积 (亩)总建筑面积(含平时地下车库及人防地下室)约 项目建设内容包含陶瓷博览中心、会议中心、配套、地下停车场、道路及广场、绿化以及徐茂盛:优化采购合同条款减少造价纠纷的技术措施其他的基础设施配套工程等 项目工期 个月 总承包的方式、公司组成联合体 总价合同项目存在的特殊情况比较多 主要如下:采用的是钢架大屋顶 现场的场地受限 关键因素比较多 施工场地还有高压线需要迁移的特殊情况 期间可能受到疫情、雨季或政府部门等外在因素影响 初步设计还没有定稿 过程中设计、采购、施工都可能交叉并行 完工指具备开放的条件 相关的配套设备都必须完善 项目采用总价合同 要求支出在任何情况下都不能超出合同总金额 造价管控难度大(二)总承包合同优化的相关措施 合同总价或是合同单价都可以另外约定合同协议书“四、签约合同价与合同价格形式 合同当事人对合同价格形式的其他约定”:鉴于工程总承包项下的设计、采购、施工分别适用不同增值税税率 为了避免视为兼营从高适用税率 应在合同中对于设计、采购、施工的委托范围和造价、税率、支付等条件分别约定 依法合理进行税务筹划 以减轻税务负担 是否固定税率可以约定 如果非固定税率的 要约定按照申请支付时现行有效的税收政策计算当期应当支付的税金 列入当期支付申请()结算时不作调整(变更设计、增减工程及本合同文件约定可调整的费用除外)所有窗边门边的塞缝、收边收口已包含在分部分项清单综合单价内 不再另行计费()本项目务必秉着限额设计、限额采购及限额施工的原则进行今后设计、采购和施工的工作 除发包方原因以外 最终的项目结算价格不能高于总承包合同签订时的签约价(即中标价 不包括变更签证、材料涨价、政策性变化等合同文件中约定引起的价格调整)()本项目是按照设计、施工单独计算费用 合同中约定:约定按照申请支付时国家现行有效的税收政策调整当期应当支付的税金 施工现场的特殊条件需要考虑到合同内专用合同条件“提供施工现场和工作条件”:对于停工时间未作约定或未达成协议的承包人也不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大建议:关于发包人应负责提供的工作条件包括:完成施工现场西侧高压电线的迁改工作 承包人延期开工的 每迟延开工 天 应给委托人支付本工程合同价款的万元的违约金 迟延开工超过 天的 委托人有权解除合同 将本工程另行发包 并不免除承包人的违约赔偿责任 明确调整的期间、调整的范围、调整的原则和调整的方法专用合同条件“市场价格波动引起的调整”方法:按差值(?()?(?()?方法:按权重 承包人已完成工作量的金额 不包括价格调整、约定的变更等合同文件约定的调整金额可调部分的当期价格可调部分的基本价格可调部分的对应的实际消耗量 可调部分对应的权重 在招标时已经确定参考:在合同约定的施工期间内(超出此施工期间的价差不予调整 除合同约定顺延工期的情况外)砌体(含煤灰砖、加气砼砖)商品混凝土(含各规格型号)商品砂浆(含各规格 年第 期型号)钢筋(含钢铰线)钢材(仅限除钢筋外的钢结构、钢管、型钢、不锈钢管和板)铜材(含铜管、铜芯电缆电线)玻璃及铝材按以下方式调整价差 材料价差为不含税价差(若为含税材料价格 则需换算为不含税材料价格 换算公式为:不含税材料价格含税价格/(国家税务部门规定的该项材料的增值税税率)价差计取增值税:材料价差调整原则:砌体(含煤灰砖、加气砼砖)商品混凝土(含各规格型号)商品砂浆(含各规格型号)钢筋(含钢铰线)钢材(仅限除钢筋外的钢结构、钢管、型钢、不锈钢管和板)铜材(含铜管、铜芯电缆电线)玻璃及铝材施工期间平均信息价(下称“动态价”)波动幅度超过投标当月 造价信息 登载价格(下称“基准价”)的时 钢筋(含钢铰线)和商品混凝土(含各规格型号)价差调整办法为:按基础施工到结构封顶时间的对应当期发布的 造价信息 平均价对比基准价 涨跌超过以外部分 予以调整 砌体(含煤灰砖、加气砼砖)、商品砂浆(含各规格型号)、钢材(仅限除钢筋外的钢结构、钢管、型钢、不锈钢管和板)价差调整办法为:按基础施工到初步竣工验收时间的各期 造价信息平均价对比基准价 涨跌超过以外部分 予以调整 铜材(含铜管、铜芯电缆电线)、玻璃、铝材价差调整办法为:按大批量材料进场到初步竣工验收时间的各期 造价信息 平均价对比基准价 涨跌超过以外部分 予以调整调差范围包含合同范围内材料用量及合同范围外变更工程中主要材料用量 因承包人自身原因逾期完工交付的 遇价格上涨时按照原价格执行 遇价格下降时 按新价格执行除按以上约定调差外 其余材料均不作调差“固定总价”是工程总承包模式合同价格的原则性约定专用合同条件 第 条合同价格与支付:项目是否具备适用固定总价的条件 如项目有关的建设规模、标准尚不明确 或者包含大量地下工程无法确定价款的 可能不具备固定总价的条件 项目是否属于政府审计范围内 且是否在合同中约定结算以政府审计为准 如发包人有此类要求且有关条款不可协商的 应当注意约定仅就变更部分的价款依据政府审计调整 固定总价部分不予调整 并要求发包人负责协调将总包合同约定的计价原则、计价依据作为审计的依据建议:()经甲方批复认可后当月完成工程量的 比例进行支付每个月的工程进度款工程验收合格后 累计支付至合同金额的()具体结算以实际完成工程量为准 在项目竣工验收备案完成后且经甲方指定的跟踪审计部门初审后 将无争议部分付至初审金额的()经甲方指定的第三方审计部门审计并确定工程结算金额后 在一年内除质保金外分四个批次支付 满三个月后支付 满六个月后支付 满九个月后支付 满十二个月后支付至结算金额的()剩余的 作为该项目的质量保证金 质保期满扣除乙方未进行缺陷修复而需委托他人进行维修所需金额 剩余金额缺陷责任期满后一次性付清()进度款支付条件:进度完成 质量全部合格 资料与施工同步 收到等额增值税专用发票 农民工工资发放承诺书等相关材料()要求承包人设立农民工工资专户 并在合同签订后 日内报发包人 否则发包人不予支付工程进度款 农民工工资发放按景府办字()号文执行徐茂盛:优化采购合同条款减少造价纠纷的技术措施参考文献:张晓霞 王登山 最高人民法院建设工程施工合同纠纷典型案例与裁判规则.北京:法律出版社 张雷 造价法律实务问答.北京:法律出版社 孙祖飞 王军利 冯路川 工程 合同管理中的风险及防范.价值工程 ():贺建金 建筑工程项目合同预算管理与成本控制的分析认识实践.居业 ():李林蔚 总包新政下的招投标风险管理.中国勘察设计 ():吴凡 建筑工程造价与成本控制管理探讨.建材与装饰 ():霍兆萌 浅谈项目全过程造价控制在建筑工程造价审核中的有效应用.砖瓦世界():李启明 邓小鹏 建设项目采购模式与合同管理.北京:中国建筑工业出版社 成虎 工程合同管理.北京:中国建筑工业出版社 李显吴 分析建筑工程项目合同管理及存在问题.建材与装饰 ():王菲 国际工程项目 合同管理难点及针对性对策探讨.国际工程与劳务 ():():年第 期