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法制重构的新程序主义进路
——怎样在价值冲突中实现共和？
    论坛由清华大学法学院院长王振民教授主持，到会领导、专家、学者有：中国法学会党组书记、常务副会长刘飏女士；上海交通大学凯原法学院院长季卫东教授；中央编译局副局长、北京大学中国政府创新研究中心主任俞可平教授；北京大学校长助理，北京大学光华管理学院院长张维迎教授；清华大学法学院前任院长王晨光教授等。
    [王振民]：各位领导、各位老师、各位同学，女士们，先生们，欢迎大家参加由中国法学会和清华大学共同主办的“中国法学创新论坛”第4讲。首先，介绍出席今天讲坛的领导和重要嘉宾：中国法学会党组书记、常务副会长刘飏女士，刘飏女士是中国法学界的“大家长”，是我们中国法学创新讲坛的创始者，在去年刘部长代表中国法学会和清华大学党组书记胡可平教授也是在这个楼签订了中国法学创新讲坛的合作协议。刘飏部长和清华大学顾秉林校长亲自担任讲坛的组委会主席。今天是讲坛的第4期，刘部长前三期都出席了，而且作了重要讲话，今天刘部长仍然出席这个讲坛，但是她想进行一次创新，就是讲话会议的程序，她今天不讲话了，我们非常感谢刘部长牺牲星期六的休息时间，作为一名听众和大家共同参与这场学术盛宴。最后我们有一个环节，会请刘部长和各位嘉宾颁发纪念牌，我们再次对刘部长的出席表示感谢。[09:11] 
    [王振民]：下面我们要热烈的推出这次讲坛的主讲嘉宾——季卫东教授，季老师1983年从北京大学法律系毕业，到日本留学，获得京都大学法学博士学位，1990年就任京都大学法学院副教授、1996年升为终身正教授，一直到去年回国，从1991年到1992年，季卫东教授到美国斯坦福大学法学院作访问学者，曾经被遴选委社会学国际协会、法社会学研究会指定理事，日本神户大学名誉教授、日本法社会学研究会理事，亚洲太平洋论坛研究委员会委员，中京财团比较制度研究所研究员等等。自去年季卫东教授正式到上海交通大学凯原法学院担任院长，他也是教育部长江学者、特聘教授。今天还有三位重要级的评论家，这次讲坛确实有很多创新，一是刘部长不再讲话，还有就是今天评论的嘉宾，除了法学界，还有政治学界、经济学界，这也是以前没有的。第一位是俞可平教授，他是政治学博士，也是政治学和哲学双学科的博士生导师，现任中央编译局副局长、北京大学中国政府创新研究中心主任、中央马克思主义理论研究与建设工程经典著作基本观点研究课题首席专家、中国地方政府改革创新研究与奖励计划总负责人，主要研究领域为政治哲学、中国政治、比较政治、全球化与公民社会。俞老师，大家非常熟悉，他有一本著作叫《民主是个好东西》，今天我们刘飏部长对他提出一个挑战，她说她要写一本“法治是更好的东西”。下一位评论嘉宾是张维迎教授，大家非常熟悉，他是北京大学校长助理，北京大学光华管理学院院长，牛津大学经济学博士，1984年到1990年曾经在国家体改委工作，在牛津大学读书期间，张教授主攻产业组织和企业理论。我相信很多同学和老师，都拜读过张教授的著作。这两位是从政治学和经济学的角度来对季卫东教授的今天的演讲进行评论。下面还有一位是法学院的前任院长王晨光教授，王晨光教授毕业于北京大学和哈佛大学，曾经执教于北京大学法律系，香港城市大学法学院，他担任最高人民法院特约咨询员，中国法学会法理学研究会副会长、中国卫生法学会副会长、中国法学会诊所法学教育委员会主任，他的研究方面主要是法理学、比较法学和法社会学，今天一位主讲，三位评论，还有一个共同特点都是毕业于北京大学，和北京大学都有密切的关系。[09:14] 
    [王振民]：根据议程，我们除了主讲嘉宾和评论嘉宾之外，我们今天出席讲坛的还有非常强大的阵容，中国法学会研究部主任方向老师，外联部主任谷昭民主任，中国法学会法律信息部主任、《中国法学》副总编辑李仕春主任，今天还有兄弟院校的在座北京大学法学院的副院长王锡锌教授，其他的专家就不一一介绍了。 
    下面，有请季卫东教授发表他的学术演讲，题目是“法制重构的新程序主义进路”，今天我们全面系统的听听季老师对法制重构的观点。[09:15] 
    [季卫东]：各位领导、各位专家、学者、老师们、同学们，大家早上好。今天中国法学会和法制日报社提供了这样一个机会，跟各位进行交流，我感到非常的荣幸和高兴。同时，也感谢俞可平教授、张维迎教授、王晨光教授在百忙之中，抽出时间来参加研讨会。大家都知道，明年就是辛亥革命100周年，回顾这一段历史，如何重建共和，是我们所面临的一个非常重要的任务，在这个意义上来说，今天我们讨论共和的问题，具有非常重要的意义。[09:16] 
    [季卫东]：另外，在经过21世纪以后，中国曾经连续播放一出非常著名的电视连续剧《走向共和》，从帝制走向共和，怎样才能形成一个稳定的、健康的政治体制，是中国人100年来所追求的非常重要的课题。而这样一个主题，现在重新提出显然具有非常重要的现实意义，这主要是在1990年中期之后，中国社会的结构发生了非常本质性的变化，这个变化从1980年的改革开放开始，记得当年张维迎教授以及其他的经济学家，曾经为这样一个重大的社会变迁奔走呼号，作出了重要的贡献。在九十年代中期，出现了什么样的变化呢？[09:17] 
    [季卫东]：第一，社会开始出现了利益集团的分化。2002年，中国政府报告，前总理朱镕基曾经第一次使用弱势群体表述，也就是意味着至少中国开始出现了强势群体和弱势群体这样一种阶层的分化。这样的分化一旦出现以后，必然会有不同的利益诉求提出来，我们可以看到，在价值取向上也开始出现了多样化的变化。也许大家都读过林志军和马立诚两位资深记者出版的一本文集，题目就是《呼喊当今中国的五种声音》，从一种声音到五种声音，这是一个价值观多样化的非常形象的表述，是主流的声音，封建主义的声音、民主主义的声音，以及民主的声音，我们知道俞可平教授有一个非常响亮的口号“民主是个好东西”，进行了非常好的概括。也就是说，在1990年中期之后，中国的社会结构开始出现了多元化的变化。中国人的价值取向也开始存在着多元化的趋势，正是在这样的背景下，因为在一元化下出现共和不太可能，只有在多元状态下，共和的问题才能被提出来。但是我们知道，原来的法律制度的设计是以一元化的社会结构和精神世界为出发点的，既然社会结构发生了本质变化，那么制度建设也要重新加以审视和考虑。我们注意到，在二十一世纪初期，很多经济学家在经济改革的延长线上开始关注法制问题。从钱颖一教授提出的好的市场、坏的市场，这样一个命题，好的市场需要有法制作为支撑，到张维迎教授作为一个经济学家专门出版法学方面的专著，我们都可以看到法制问题越来越凸显出来，在这样的情况下，我们的法制创新论坛也同样是顺应这样一种时代的变化。[09:21] 
    [季卫东]：第二，从世界格局来看，也是在九十年代中期发生一些变化。大家一定会记得，在冷战结束之后，曾经有一位日裔美国学者福山，提出一个很重要的命题“历史的终结”，认为从此天下会出现价值观一统的局面。但是很快这样一个寓言就被现实击碎了，在1992年亨廷顿就发表了非常著名的论文《文明冲突论》，文明冲突与冷战时代根据政治体制和意识形态的不同，划分出一个政局，演变各种格言的冲突和矛盾，但是另外一种矛盾的根源和冲突的根源又出现了，某文明实际上在很大意义是在文化角度上来谈这个问题的。我们可以看到在“9·11”事件以后，文明冲突论这种寓言似乎在某种程度上得到抑制，也就是说在新的时期中不同价值观的冲突正在凸显出来，正在升级。在这个时候出现关于价值同盟的主张，这样一种格局与全球化的发展、与中国的国家利益是存在着几个关系的。中国政府强调的是一种多元化的、多极化的世界格局，如果我们从这样的角度来看的话，在国际政治的层面，我们如何在价值观利益冲突中形成和维护一个新的国际秩序。这对我们来说，无论从国内政治，还是国际政治的角度来看，价值观的冲突都是一个既存的事实，问题是在这样的前提下，我们怎样来实现共和？实现和平共处？考虑我们的制度条件，以己度方面的对策？在这样的背景下，其实很容易产生利益倾向，当不同价值观出现的时候，当冲突升级的时候，一种很自然的条件反射，人们首先会固守自己的价值观，会特别强调身份认同。所以我们也可以看到，在中国无论是对地方性知识的强调，还是对核心价值的强调，都可以看到一种重新确认、重新强调实质性价值的趋向，在中国正在出现。这样强调实质性的价值，当然有它的合理性，有它的历史必然性，但是不得不提出，它的结果很可能是危险的。如果我们仅仅在地方层面强调实质性价值，强调不同价值之间不可能达成共识这样一种状态的话，很可能就会出现一种割据的状态，其实这种状态早在1955年就有人提出来过，叫做新的中世纪。在1977年，沃菲斯再次提出，当全球化发展导致民主国家主权体制发生动摇的时候，结果很可能出现一种情况，就是回到新的中世纪。[09:25] 
    [季卫东]：1990年中期，日本东京大学教授田中民彦再次提出这个问题，在后期很可能回到新的中世纪。如果我们试图推动现代化，实现一个国内市场的整合，以及全球化市场，显然这个趋势不是我们所希望的。我们要指出的是，如果在地方性支持知识层面强调实质化，很可能导致我们国家的碎片化，不同的文化、不同的价值观之所以能够并存，是以主权国家为框架的。但是我们可以看到，全球化，无论是信息的全球化，还是经济的全球化，都使得这样一种主权国家的体制本身发生了动摇。在这样情况下，如果强调实质化的价值、如果强调各自的实质性价值的话，很可能导致的恰恰是国家之间的冲突，也就是围绕价值的国家战略。我们在一个普适的角度来考虑实质性价值，在某种意义上来说，必然会导致一种非常强劲的趋同化的趋势。如果是真正我们所理想的天下大统的状态，当然很好，但是我们知道天下大统在《易经》是一种群龙无首、是一种自由、多元的状态。所以在这个意义上我们可以看到，仅仅强调实质性价值，确实存在着理论上的困境和各种各样的现实。但是，我们没有办法回避价值，我们必须处理不同的价值，处理价值问题主要有三个基本方式，其实米歇尔桑德尔教授曾经做过分析，我们在这里做一些延伸。[09:27] 
     [季卫东]：第一，功利的方式，功利的价值观大家都很熟悉，就是把人的快乐和不快乐作为道德的函数，把最大多数人的最大快乐作为正义的标准，这就是一种理想的社会状况，而这种社会状况就是功利的非常有形的表述，可是人与人的快乐不一样，比如一个3岁的小孩喜欢吃土豆片、喜欢玩电子游戏机，你把他关在屋里，让他吃土豆片和玩电子游戏机，他是不是会很高兴？其实有不一样的看法，他还做了一个非常有意思的事情，就是测量人民的快乐感，这是当时功利的看法。但是这中间，有一个非常重要的盲点或者弊端，就是少数人的权利、少数人的价值诉求怎么处理？桑德尔教授曾经专门指出，比如在罗马基督教被认为邪教，与一个野兽发生格斗，然后又很多人观看，那这是不是这些人最大的快乐。在中国大家耳熟能详的波斯纳，他曾经提出不同的看法，但是我们知道，他的一些主要命题和功利有关的。这样一种功利计算的价值，就是把市场经济作为功利主义的前提。我们知道和中国曾经流行的功利主义有很大的不同。在改革开放30年以来，功利主义在某种意义上说是中国某种主流的价值取向，也就是说，先把馅饼做大。我们可以看到功利主义在很长的时间支配了当代中国的价值观。另外一种价值取向，就是自由至上论，它和功利主义价值取向完全不同，功利主义强调的是多数与个人的关系，显然少数是可以成为牺牲品的。在中国经济发展过程中，有一些少数人被边缘化了的。一个个人和地球具有同样的重要性，他不能成为社会整体目标的牺牲品。无论是功利主义还是自由至上论都不能完全反映社会发展的对价值观的需要，桑德尔教授特别强调的是另外一种主张，就是以道德为价值尺度。特别强调作为公民个人的身份不同，强调的对于共同体的责任，通过这样的方式克服过分强调个人主义所带来的问题，从而使这个社会的公共性能够得到更有效的实现。但是这中间，有一个问题，是我们必须进行追问的，一个道德共同体，一个价值共同体的另外一面，他的共识在哪儿形成？即使我们对这个问题忽略不计，那么不同的道德共同体、不同的价值，他们之间的关系应该如何处理？这在当今全球化的背景下，在民主国家这样框架之内是绝对无法回避的。[09:36]
    [季卫东]：桑德尔教授在他阐述自己主张的时候，当然他有很多思想非常深刻，影响力非常大。我们可以看到，他在论稿中、在他的讲演中曾经强调回到美国建国时期的共和主义，强调亚里士多德的理论，对他的共同体、道德论的支撑。但是我们可以看到，当桑德尔教授强调亚里士多德正义论的目的和名义的时候，他强调的侧面，特别强调的是公民对于共同体目的的责任，以及从名誉的角度出发，而产生的对伦理的要求。所以，以这个视角来为自己的理论进行正当化的论证。但实际我们可以看到，这种解读是有它的局限性的。因为我们从整体理论来看，亚里士多德的正义概念，包括部分的正义，也包括整体的正义，从部分的正义到整体的正义，这之间强调的有两种特别重要的正义观念：一是分配正义，也许用配分正义讲述更适合一些。也就是说配分的正义允许个人差异和能力差异，允许结果不平等。对于这种结果的不平等怎么办？需要通过调整，使它符合社会的正义，根据平等的原则进一步进行调整。在这个过程中，调整的标准是什么？中庸，从这个角度可以很清楚的看到，亚里士多德正义观念强调的显然并不是道德上的正当性，而是具有不同属性当事人之间的正确的关系。从这个角度来看，我们不能以共同体、个人两分法的角度来简单理解亚里士多德的正义论。[09:44] 
    [季卫东]：另外，亚里士多德更强调的是人与人之间的关系、符合中庸原则的一种调节。这显然和桑德尔所理解的片面的强调目的和名誉，这样一种亚里士多德理论完全不同。桑德尔教授最大的论敌是罗尔斯教授，尤其是罗尔斯教授早年发表的一篇文章《伦理学决定程序》的问题，是从程序的问题解决伦理学的问题。而桑德尔教授强调的是从实质性价值判断，从道德的角度坚持道德的一种视觉。对罗尔斯的批判，桑德尔教授是从哪个角度进行的呢？它是从契约论开始的，现实很多的问题并不是根据契约关系来决定的。这样一种批判当然有他的道理，我们知道罗尔斯教授确实是有重新建构社会契约论的一种抱负的。但是，我们还要注意到，罗尔斯教授即使在强调契约的时候，他并不是强调作为结果、作为内容的契约关系本身，而是强调达成合议的条件和手段，也就是说，在什么样的状况下，人们才能排除对立关系，从而真正根据合议、共识来作出决定。在这个时候，他的着重点并不是契约本身，而是缔结契约过程的条件。所以，仅仅从契约论的角度来驳斥罗尔斯的理论，显然不适当。[09:46] 
    [季卫东]：更重要的是，罗尔斯的理论在1993年曾经发生一个变化，似乎确实是强调实质性价值的判断，似乎确实在往契约论方面又进一步的转向了。但是我们可以看到，就是在这样的变化的过程中，恰巧反证了片面强调道德的问题。因为我们可以看到，当罗尔斯强调了程序不能和实质性的价值标准切割开来的时候，他看到的是什么？他看到的是程序的非程序性的基础。反过来，当他强调契约的重要性的时候，他没有把他和程序切割开来，就是说契约关系的非契约基础恰恰是程序。在这个意义上来说，我们不能把罗尔斯理论仅仅归结为一种片面的强调契约的作用的观点。而反过来，假如我们认为，不能片面强调契约的话，那该强调什么？罗尔斯自己的理论在后期的变化中恰巧证明了这一点，当他试图把道德的问题、伦理的问题放进来的时候，他恰恰不得不在契约之外加上程序，否则的话，就真正掉入了契约论的陷井。大家想想，这样的伦理共识怎么形成的，需要什么条件，如果道德共同体以道德共识为前提，这不就是契约论吗？这不是正好是桑德尔想批判地东西吗？反而，这种契约论如何形成的条件，如果追问下去的话，这不就是程序吗？当然这个理论比较复杂，我们在这里，不进一步展开。桑德尔最关心的是正义论，特别从道德的角度来解读正义。既然谈到了亚里士多德，也谈到了罗尔斯的问题，我们再来把关于正义论所有的重要概念和思想脉络全部梳理一下，我们就可以看得很清楚了。[09:46] 
    [季卫东]：在西方正义包括三个方面：守法性、得其应得、正统性。这中间有一个最核心的问题是得其应得的理解，这个过程中我们可以看到，从权利的角度、从定分止争的角度一层层分析，我们可以看到在公平、在平等一些关系到正义的本质的概念上，确实有两个纬度，有两种契机：一是向道德发展方向发展，二是向中立化方向发展。在这个过程中，公正更空泛的概念确实与不同的价值纬度密切相连，但是我们从可以设计、可以操作的制度条件上来看，我们最终发现，只能回到程序正义，只有在这个基础上，正义论的其他的相关的标准、相关的内容，才能得到比较妥当的表述和保障。[09:47] 
    [季卫东]：当这个社会多元化，有不同价值观的时候，我们不能强调某一种特定的价值，我们要强调不同的价值能够共存、能够就公正事务达成制度的条件，这是我们能做的，就像我们说现代的制度非常好，但是当它与宗教伦理结合在一起的时候，你能让中国人、让世界上其他社会让都改宗吗？能够洗脑吗？如果不能的话，我们当然只能追求已经形成的制度框架，一个可以转移的、可以进行技术处理的框架。只有这样的框架确立之后，反过来，某一种道德共同体中的被排斥的价值，才有可能进来，才有可能形成，才有可能在说服力的竞争中逐步对社会产生它的正面影响。反过来，如果我们仅仅强调特定价值的话，会出现什么问题？结果有可能造成某种不同形态的压力。所以在这个意义上来说，如果我们要追求共和，我们要追求一种和谐社会的话，程序正义必须有一些价值。我们举一个例子，当今中国几乎牵动所有中国人关心的是房地产价格能不能下来，以及相关的拆迁纠纷究竟怎样才能公平的处理。在这中间，我们从价值处理的角度来看，我们不谈现实问题、经济和政治上的问题，我们首先来看假如采取功利主义的思维方式，大家到上海去看看，城市变得非常漂亮，在这样一个过程中，如果我们问，城市要不要这样漂亮？很大一部分人都会说要，你愿不愿意住在这样一个城市里，很多人都会说愿意。在这个过程中，即使有一些牺牲，有一些拆迁户说我在这里住习惯了，我不想走，但是为了我们的城市化、为了我们的发展，从城市化的效率来看，从最大多数人快乐角度来看，也许城市化应该以这样一种方式、应该具有某种强制性的方式进行，这当然是一种功利主义的思维。[09:49] 
    [季卫东]：另一方面，我们确实看到这个过程中，尤其是野蛮拆迁的问题，尤其和商业利益结合在一起所造成的不公平，这个时候，怎样才能防止或者解决这些不公平的问题？我们可以看到法学家提出的观点就是“财产权神圣不可侵犯”的命题。1999年宪法修正案制定过程中，法学家已经提出这个问题，2004年宪法修正案再次讨论的时候，又提出这个命题，2007年《物权法》制订过程中仍然有这个主张，在拆迁新条例的制定和讨论过程中，这样的观点也确实出现过，至少是以私有财产权保障个人自由的思维方式，确实是具有非常重要的影响力的。[09:49] 
    [季卫东]：我们还可以看到，关于共同体道德的价值取向，主要表现为基于承认的政治伦理，特别是在新条例草案中，比如关于危房的改造要得到被拆迁户90%以上的同意的条款，以及补偿条例生效，要达到2/3多数人的要件。无论是个人自由权保障的价值处理方式，还是强调承认的政治伦理处理方式，都是要矫正片面强调功利的思维方式的观点。包括被拆迁的人离开的时候，他们所提出的很重要的理论根据，就是即使你给我补充，即使你让我得到同样面积的住宅，但是共同体的关系是不可复制的。我们可以看到，确实共同体的道德在这个过程中是一个非常重要的价值判断。但是，这些价值判断，比如城市化项目从功利主义角度来判断这个问题，大家都感觉到了，恰恰是危房拆迁以及种种弊端的重要思想根源。至于个人自由保障和全面的伦理，我们强调这样的价值是不是就能解决目前所面临的问题呢？大家一定会发现，其实并不是这样的。比如我们强调个人自由的保障，会出现什么样的问题呢？会出现某一个“钉子户”坚持不走，导致城市开发的整个进程延误下来了。可能他的补偿标准不一样，不一样又会带来什么伦理的问题呢？严格执法的人补偿是少的，而坚决抵制的人最后得到较多的补偿，这公平吗？这显然不公平。从共同体伦理的角度来看，可能会导致所有的生态都没法发生变化，也就是说现代化、产业化，我们认为是社会进步标志的一些东西，都会受到抵制，会导致一个也许回到原始状态是最好的，就像中国古代所说的黄金时代是在尧舜时代，会回到原始社会的价值取向。[09:51] 
    [季卫东]：我们在现实问题上来看，我们来看后两种方式提出特别价值强调的时候会导致什么结果？当个人补偿费用大幅度提高的时候，当拆迁的进度会因为个人的利益冲突而明显受阻的时候，会导致城市化的成本，怎么办？会不会导致房地产价格下降呢？可能会，也可能不会，因为拆迁变得更难了，使现有的土地价值更进一步升值。还会导致当所有的条件不变的时候，如果房地产价格发生非常本质的变化，我们知道地方政府的收入大概有一半以上是来自不动产的交易，我们知道必然诱发地方财政危机。如果在税制问题没有很好解决的时候，确实很难强调房地产价格的打压。房地产开发过程中需要使用大量的贷款，而在中国背景下，贷款和政府行为是联系在一起的，如果这个措施特别的迅速、特别强有力的话，很有可能在不经意间诱发金融危机，当然这一切都是可能性。我们可以看到，任何一种价值观，哪怕再好、再有道理，当把这种价值观绝对化的时候，都会有问题。这时候，重要的是不同价值观之间的平衡，以及在不同的价值取向中如何达成共识，这样一个问题，反过来我们可以看到，不同利益集团、不同价值观之间的博弈，他们的价值兑换和辩论，以及围绕不同主张的说服力竞争，就会成为公共事务决定的一种非常重要的方式。结果自然会导致对民主程序的要求，正是在这个意义上，民主是一个好东西，民主是一个价值判断，但是民主决策程序本身是没有价值的，任何一种价值，只要得到多数人的支持，只要有足够的说服力，同时也能适当照顾到少数者、个人的价值观，这个决策就能够有正当性，就能够得到遵守和产生实际效果。所以，我们可以看到，程序成为解决我们现实问题的一个非常重要的方式。在新拆迁条例中，一个很重要的变化，就是关于程序制度设计的增加，最典型的就是听证会的模式。[10:08] 
    [季卫东]：在一种公开透明、平等的空间中让不同的价值观进行表述和格斗，最后博弈出一个比较正当的决定。在这个过程中，权利是非常重要的，讲到权利，人们容易把它绝对化，讲到权利有些人可能把它视为洪水猛兽，但其实权利很简单，是价值计算尺度而已。就是说，法律规定我有这样的权利，我有这样的主张，在不同价值主张中利益权衡，来决定怎样进行决定的时候，权利只是一个计算的尺度而已，它能准确的界定某一种价值的边界在什么地方？那么它的结果相对可预期性的，所以权利说穿了，只不过是价值的一种计算尺度而已。这么说的话，是不是完全排斥共同体的道德观呢？当然不是。实际上，我们仅仅从程序正义的角度来看，从理论上有两种模式：一是基于个人行为的模式，二是基于集体价值的模式。当我们说程序本身强调的是一种价值中立的时候，在程序的设计以及根据程序做出来的决定的社会化的过程，显然还是会受到社会的道德观念、实质性价值判断的影响。但我们并不认为道德观念和实质性价值判断没有关系，而且我们可以看到，关于程序正义，即使在法律上规定的再明确，每一个程序参与者是否感到公平，其实是一个社会心理学的问题，是和文化有密切关系的。[10:13] 
    [季卫东]：在中国，老师们上课，一旦讲到程序正义的重要性的时候，我们可以看到在中国人的思维方式中根深蒂固的存在着对实质价值的固守，西方为了追求程序正义和权利观，哪怕知道这个人有犯罪嫌疑，还要把他放走是一样的，他们在某种意义上都存在着某一种认识上的盲点。在这个意义上来说，程序正义最后实践到什么程度，还是和社会价值、社会心理结构有着非常密切的关系。但是，尽管如此，肯定比一种不同的价值观更容易为人们所接受？当我的价值观和你的价值观不同的时候，我们非要说服对方改变他的价值观，这比较难，不知道在座的有没有伊斯兰教信徒出身的同学，当你们和一个汉族的同学谈恋爱的时候，最后的结果你肯定需要他接受伊斯兰教，否则，没有办法在一起生活，只有一个更高的价值，这就是爱情，他才有可能最后达成共识，而且必然要牺牲一方的价值。一种实质性价值的共和，但是一种程序上的正向，我们哪怕在自己主观上判断着存在某种倾向性，也依然可以看到，比较容易接受，还是程序正义的强调，形式以及过程这样一种具有价值中立倾向的价值。[10:14] 
    [季卫东]：在这样的前提下，我认为在中国这样一个本来就过来强调实质性价值文化传统中，在这样一个具有太大的多样性的社会，是一个超巨大型，可以把整个欧洲的面积和整个欧洲人种不同的都包括进来这样一个幅员辽阔的国家。到目前为止，跟所有国家不同是经历过资本主义、社会主义、半殖民主义，所有政治体制的尝试，到现在为止，把世界上三大主要法系全部包容在一起，这样一个混合体，在这样一个环境中，你强调什么样的实质性价值达成共识？你靠什么把这样一个社会微细在一起？这是我们必须考虑的问题。在这个意义上来说，我们要做的就是和而不同，孔子追求的是和而不同，他解决了思想的问题，我们知道中国自古以来，尽管是一个大一统的帝国，价值观是一种多元化的，但是缺乏制度性的保障。在这样一种多元化情况下，很容易造成分裂局面，尽管价值观和而不同，但是当某种价值观势必压到其他的时候，当价值观之间调和的均衡失去的时候，必然会造成分裂，在这样一个过程中，重新发生均裂。我们为什么不能有一种制度安排，使我们的社会真正长治久安呢？在这样一个情况下，今后法律趋势总的趋势不是强调某种特定的价值，尤其在中国社会多元化、市场化程度已经达到如此的地步，更应该理解这一点。[10:16] 
    [季卫东]：我提出新程序主义，其实最重要的一点是和过去的程序主义有什么不同？过去谈程序的时候往往强调的是形式，我们知道在二十一世纪以后，整个世界的变化已经越来越难以按照形式、法学家所设想的概念计算来把握整个世界，这就是为了在二十世纪初叶德国出现自由法学运动，在美国出现了法学现实主义运动很重要的方面和原因，也就是这个社会越来越多元化了，越来越流动化了，其实你很难按照一个形式的标准来要求他。反过来，把实质性的判断放进来，但是这种判断又不是任意的，又不是仅仅局限于某种价值取向，这就是新程序主义很重要的特征，新就新在这个地方。[10:17] 
    [季卫东]：另外，强调反思理性，任何一种价值都有一种独善主义的倾向，他都希望自己压倒其他价值判断，一个价值取向在反思理性的时候，都可能包容其他的内容，那么反思理性是另外一种特点。在中国目前这样一个社会转型期，我们可以看到，程序对我们尤其具有重要意义，前面我已经举出了拆迁的现象中所看到的任何特定的价值，不管是多么正确，都很难有效地解决中国面临的问题。尤其在中国，目前我们需要做的是什么？我们知道，在改革开放30年已经取得辉煌成就的今天，大家对改革开放的成就本身没有任何质疑，但是，对于今后中国怎么发展，似乎尚无共识的基础。有的人说，中国已经进入后改革时代，有的人认为中国一切都要重新评估。在这样的情况下，对我们来说，对整个中国发展来说，对重要的就是如何重建共识。为什么我们今天要重新提出程序性共识的重要性，就是我们希望中国能够和平的渡过社会转型期，使它迄今迄今为止已经取得的辉煌成就，能够取得更辉煌的成就。[10:21] 
    [季卫东]：从2004年开始，中国政府开始矫正这个问题，包括强调和谐社会，强调公平正义，强调民主决策等等，也就是说，我们要建立正义的社会，从程序入手，应该怎么做？我仅仅谈一些比较粗浅的看法。其实我刚才讲的这些东西，大家一定觉得很抽象，确实这样。比如我们为了正义，我们要建设一个正义社会，怎么建设？可能有少数人积极的主张它或者实践它，但是对大多数人来说，我要写论文、我要就业，我每天生计、工作的压力都很大。所以在某种意义上来说，正义确实是一个宏大系数。我们要真正的使建设符合正义的社会变成每个人都可以参与的建设性的工程的话，什么是正义？因为这个价值判断比较难以作出。但是什么是不正义的，以每个人切身体验相关，是可以比较容易判断。所以从改变不正义的状况入手，这是非常重要的。什么是不正义？比如不正当竞争，大家最明显的感觉这是不正义的。我想在座的有很多人都有开汽车的经历，如果你看到有一个人开车闯红灯，你会觉得这个人素质怎么那么差？不守规则。但是你没有不觉得不公正。但是，你正在招手，这是红灯，一个出租车停在那儿，另外一个闯红灯过来把客人载走了，你可能说太不地道了，不公正。大家感觉上，好像这个问题不是特别的大，但是如果是特别有钱的人不交税，这时候大家反感就会很强烈。这样来看，正义与不正义的问题，有一些因素可以看到，一是至少他不守规则，如果守规则的话，哪怕结果不公正，但是一般没话可说。二是不正当的行为和一定的经济利益是联系在一起的，我们可以看到，会有这样一些问题联系在一起。在中国这样一个社会，我们知道发展非常不平衡，完全符合正义的社会马上就可以达到，共产主义理想是一个完全符合正义的社会，但是有多长时间？我们至少可以看到一国两制的五十年是不难实现的，初级阶段一百年，甚至更长的时间，这需要一个过程，但是在这个过程中，适度的平等更接近正义的社会，这完全是有可能做到的，那怎么做到？比如机会平等，这些我们在现实当中可以做到的，而这些问题往往和制度设计、程序设计是联系在一起的。[10:22]
    [季卫东]：另外，我们在中国考虑公平的问题，考虑正义的问题，还有一个比较复杂的工作，就是中国这30年的发展极其迅速，是把欧洲两三百年的过程浓缩到二三十年，这个过程中，必然带来不公平。在这样的情况下，我们是不是有共同的标准？还有一点，中国正因为是迅速的产业化、现代化过程中，取得了辉煌的成就，成为世界工厂。但是与此同时，与整个世界站在同一起跑线上，冲进了后现代社会，比如强调可持续性发展，强调数码网络对社会的影响等等，我们可以看到，这其实是一个非常不一样的，也就是说，中国所面临的恰好是前现代、现代、后现代并存的一种状况，这给我们的制度设计、给价值选择确实带来这样或者那样的问题。但是，这些问题我们需要有一个制度框架把它统一起来，这样的制度框架，又可以看到很难按照某一种实质性的价值标准进行一以贯之的设计，这就是我们所面临的问题。今天，我把这个问题提出来，这个问题现在还没有一个非常明确的答案，所以我提出来，只是一个入口，只是一个进入，希望我们能够共同探讨这个问题。谢谢大家！[10:23] 
    [俞可平]：同学们，上午好。非常感谢中国法学会、清华大学法学院的邀请，参加法学家的论坛。刚才王院长在主持的时候讲到，这一届法学论坛有一个创新，法学家演讲，由经济学者和政治学者评论，这确实是一个创新，但是我们好像是自觉落实科学发展观，什么是科学发展观？就是全面协调、持续的发展。什么是全面的发展？全面的发展就是人类的经济权、政治权、文化权。什么是协调发展？谁和谁协调？就是经济发展、政治发展、文化发展、社会发展来协调。我很高兴参加这样一个论坛。 
    刚才季卫东教授从现代、历史、中国与世界、法学与哲学很多的纬度和视点分析了程序和价值的关系，进而提出了他的新程序主义理念，通过新程序主义达到我们的共和。许多观点对我有很多的启发，我印象特别深的是以下几点：[10:36] 
    [俞可平]：第一，他看到改革开放以来，整个社会现实发生了深刻的变化，就是利益结构发生变化，不同的利益群体事实上已经形成。不同的利益群体有不同的利益追求，价值观都会发出不同的声音，刚才提出的现在有几种声音，包括现在中央现在一个非常大的变化，过去叫一元主导、思潮多元，这个思潮多元就是利益追求已经多元了。在这样一个利益格局分化下，我们必须要达到共识，要走向共和，怎么走向共和，他提出了他的想法。[10:37] 
    [俞可平]：第二，他指出目前中国现实的背景下，过分强调实质、强调价值、强调道德，可能带来消极的后顾之忧，我认为这一点非常重要。像在文化大革命的时候，目标都是非常高远，都是为了中国人，但是最后带来的是灾难。[10:39] 
    [俞可平]：第三，虽然强调了程序的重要性，以及程序和价值两个之间的相互区分，但他同时又看到两种是密不可分的。对于任何一个宏大的实践活动，都会涉及到价值理性和功利理性，就是任何一个人、任何一个国家，做事都离不开这两个理性，价值理性的机制是目标、是理想、是理念，从某种意义上来说，更多的是信念。而程序是手段、是工具、是经验。今天这个阶段，季教授讲的非常得清楚。但是，这两个理性，作为人类两种基本的理性不可分，虽然有区别，但是不可分，可以从两个方面来讲：一是季教授整个演讲特别强调的，要实现一种价值理性，首先强调看到程序，如果光讲目标很远大、很高尚，如果不择手段的话，最后会再来灾难，这一点已经有大量的事实证明，有些改革很好，目标非常好，大家都很认可，形成了共识，但是制度设计、程序设计不公平、不合理，结果就是不公平。比如选拔干部，像我们最近正在全国范围有一个很大的改变，就是干部选拔任用制度的改革竞争上岗，民主推荐，非常好，比过去好，大大的推进了民主性。[10:44] 
    [俞可平]：另外，强调程序的时候，尤其在强调程序正义的时候，要知道程序需要达到的目标是什么？最近提到政务公开，以前有政府新闻发言人，现在各级党委也要有新闻发言人，以前由政府公开条例，现在要求党委决策人也要公开，有些县委、常委也要公开，这都非常好。现在公民基本权利里面，增加了一个基本权益，公民的知情权，这在过去，就公民的基本权利来说是没有的。大家一定要记住这两个范围是不可分离的。[10:49]
    [俞可平]：讲到这儿，特别想提出一个问题，季教授也提到了，但是不是特别的明细。就是对程序的正义，对程序的公正，我们怎么判断？我们凭什么判断这个程序是公正的？为什么提出这个问题，因为这个问题在现实当中已经不断的在发生。前些年曾经有一个非常好的改革，乡镇搞直接选举，选了以后领导同意、党委同意、老百姓高兴，选了以后乡镇长，媒体也报道，领导觉得也挺好的，觉得是老百姓接受的一个结果。许多媒体的报道、学者欢呼的时候，上级有关部门指示必须停下，虽然老百姓很拥护，但是违法了宪法，大家一查，果然如此，中华人民共和国各级政府都由人民代表大会选举产生，你怎么让选民选呢？所以这就发生了冲突。后来所有政府改革的三个统一缺一不可，第一个改革是党的领导、第二个人民当家作主、第三个依法治国。十七大以后，鼓励民主、公开推选。[10:52] 
    [俞可平]：最后，从我的理念来说，程序价值怎么理解和协调关系。我的看法是程序和价值都是人类重要的制度也好、重要的改革也好，不可或缺的，是不可分离、不可或缺的。提出一个我自己的观点，从终结的地方，程序和价值、目标和手段是同等重要，这样的范畴，从政治学意义上来看有很多，比如公平和效率，个人权利和公共利益，都是对立的范畴。可能看到很多学者经常说自由权利很重要，另外一些学者讲公共利益重要，我认为程序和价值是一样的，其实终结意义上讲，都是人类不可或缺的，既要公平也要效率，但实际上很难做到，中国有句话，就是鱼和熊掌不可兼得。这就是最后在现实生活当中，是有轻重的，在现实生活当中，在某个时期，对于某个群体来说，确实有优先的次序。政治家要根据他的判断作出判断，作出决定，比如改革开放初期的时候，邓小平作为一个政治家，就相当了不起，他的判断是对的,要打破大锅饭，就要讲效率。[10:54] 
    [俞可平]：价值和程序或者工具理性和价值理性，我们设计一个制度，推出一个重大改革策略的时候，内心始终要知道，这两种理性是不能分的。我们在制度设计的时候，在当我们设定价值目标的时候，马上想到怎么一套可行的程序，公平、公正的程序来实现它，反过来设计程序的时候要想到心里装着，我索要的这套程序最终达到的价值目标是什么？对民主的定义来说明这两者之间必须结合起来，不能分离。民主是多数人