中国法治问题与出路 2010年第9期.doc

XINNONGCUN 2010年第9期
当代中国法治存在的问题及其出路的思考
刘伟娟
(中共龙泉市委党校，浙江龙泉323700)
一、中国法治存在的问题及其成因分析
1．中国法治理论基础的缺乏
现代意义的“法治”是在西方17、18世纪政治经济
快速发展的背景下产生的，是西方近代文明的产物。美国
学者昂格尔认为，法治产生于西方而非中国的主要原因是
中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——集团的多元
主义、自然法理论及其超越性宗教的基础。尽管中国古代
有许多关于“法”的论述，甚至在春秋战国时期法家的代
表商秧、韩非等人就提出了一整套推行“法治”的理论和
方法，并对法律的起源、本质、作用都做了深刻的研究。
但是中国古代的法带有浓厚的工具主义色彩和官僚政治色
彩。中国本身产生不了现代意义上的法治，而当现代意义
的法治理论被系统引入中国时，正值文革时期。当时，深
受个人权威、领导人专断意志危害的人们对西方的法治模
式产生了憧憬。于是，在没有深刻反思中西传统治国方略
的差异和中西法律文化的冲突的背景下，我们开始大量引
介和移植西方法治理论，因而中国法治一开始就缺乏应有
的理论准备。
2冲国的“政府推进型”法治道路在实践中存在的问题
中国法学界对于法治道路的选择有两种代表性的观
点，即“法治自然演化论”和“法治推进论”。“法治自然
演化论”认为： “人的理性认识和判断能力的局限性，决
定了人们不可能按预先设定的计划去构建完备的法治秩序。
法治和整个社会进程一样，在相当程度上是一个自发演进
的过程。” “法治推进论”认为： “中国法治应该走政府
推进型与社会推进型相结合的道路，以政府推进法制的改
革为主导，辅之以社会民间自然生存的具有现代法制精神
的制度、规范和力量。”前者强调“自发性”，比后者的
“强制推动”需要更多的政治、经济、文化和思想基础。在
中国这样一个严重缺乏民主政治、商品经济传统，缺乏对
法的信仰和遵从的广泛社会心理基础的国家内，法治因缺
乏内在的动力源和生存机制，自然演化成功是很困难的。
所以，在现阶段，中国选择和走上“政府推进型”法治道
路，是社会发展的必然要求，而且从现实性角度，我们也
看到了这一法治道路模式所体现出的优点和长处。但是，
在“政府推进型”法治道路的实践进程中，我们也必须正
视其中存在的问题，并力图寻求解决。
2．1政府权力不断扩大，缺乏有效限制
“政府推进型”法治道路需要政府权力的不断扩大，而
“法治”的规诫之一是法律高于政府，要对政府权力实现有
效制约，这两者之问存在矛盾。“法治”的目标要求，如
果要建立一个法治社会，政府的权力必须法定，法律必须
对政府的权力进行有效的控制和制约，并逐步合理地缩小
政府的权力。作为一个与“人治”相对立的概念，法治本
身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管
治普通民众而提出来的，所以法治所要求的法律权威是立
于政府之上的权威。然而， “政府推进型”法治道路模式
内在地要求政府拥有必要的权力，而且要想不断而有效地
把社会法治化进程推向前进，还必须不断扩大和保持政府
2．2政府作为法治主体，缺乏合理性
“政府推进型”法治道路需要政府作为法治主体，而
“法治”所追求的是“民众法治主体”，两者之间存在矛盾。
“法治”自身所追求的法治化进程，同时也是个政治民主化
的进程， “法治”实质上应当是一种“大众之治”、“民主
之治”，推进法治进程的主体应当是人民大众，而不是各级
国家机关。然而，“政府推进型”法治道路要求，在社会
法治化进程中，政府应当成为推进法治化进程的主体，与
此相适应，民众则成为了法治化进程中的对象。因此，在
“政府推进型”法治实践中，政府对法治目标、法治进程的
主观预设和急促推进与社会生活客观需要之问可能存在脱
节。今后在国际大环境和国内诸多因素的影响之下，政府
的价值偏好及其变化仍然会对社会法治化的目标、进程和
发展方向产生影响。
2．3政府作为立法主体，缺乏实效性
“政府推进型”法治道路的实践中，政府作为立法主
体，存在立法制度不完善、法律粗糙、体现部门利益色彩
等问题，立法缺乏实效性。
立法制度不完善，立法步伐过快，缺乏时间考虑和实
践经验，导致在立法方面存在法律过于粗糙．缺乏内部和
谐，操作性、适用性差等l’u】题。一些重要的法律(如《合
同法》、《担保法》等)刚刚出台，最高人民法院就立刻颁
布相关的司法解释，其中的一个重要原因就是我们在立法
方面过于粗糙，盲目的移植西方法律制度，未曾对其在中
国的实际操作性和适用性加以认真分析和考虑。
同时，政府立法也体现了较浓的部门利益色彩，缺乏
法治价值所要求的民主平等精神和法治统一精神，这一点
从政府部f J所出台的名目繁多的收费、罚款规章和规定中
可以得到说明。
3．法律作为一种规范性调整方式，缺乏权威性
“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”法律的权威
性一方面取决于法律本身的理性与科学，即法律本身是良
法，它是规范政府权力、防止政府滥用权力的，是平等保护
个人权利的，它有一套独立的司法体制和严格的诉讼程序。
另一方面，也取决于法律能否给人们带来实际利益，即好的
法律能得到切实实施，法律的实施能满足社会成员的需要，
解决民众的实际问题。一个不能给民众带来实际利益的法律
是不可能使人产生遵从的感觉，并奉其为行为准则的。但
是，在“政府推进型”法治道路的实践过程中，法律条文本
身存在不足之处，而且司法的职能一度定位于打击犯罪，维
护国家秩序这一层面，忽略了人权的保护，法律执行过程中
存在执法不力、司法不公、司法腐败等现象。
二、当代中国法治出路探析
1．中国特色法治理论体系的建构
西方法治理论的形成有其深厚的根基，不管是从法治
过程中的理论构建还是从实践层面的积累来看，完整的法
治理论体系的形成经历了很长的时间，作为中国来说，在
借鉴西方法治理论的过程中，切不可急功近利，简单的移
植使得中国的法治理论体系缺乏实践基础和理论根基，使
得中国法治总有演绎成标准的西方版的这样一种倾向，在
中国法治理论体系中，我们看到的很多东西都来自于西方。
在这里我们并不是说西方的东西不可用，而是我们应该在
借鉴的过程中讲究方法，要发展中国的理论体系我们必然
要向其学习，进行借鉴，但是借鉴不是生搬硬套，形成有
自身特色的法治理论体系才是关键。因此，我们应该致力
于中国特色法治理论的建构。
1．1中国本土法治资源的挖掘
法治是一种实践的事业，它所要回应和关注的是社会
的现实需要，只有构建有中国特色的法治理论，才能增强
法治理论在中国的实践性，建构起法治理论的现实根基，
因此，法治理论研究要体现中国特色，注重法治理论的本
土性研究，挖掘中国本土法治资源。在i兑到挖掘中国本土
法治资源的问题时，人们一般都会想到要从中国的历史发
展过程中来进行，然而中国几千年来历史发展的过程中所
出现过的所谓“法治”其实质是“人治”，并非现代意义上
的“法治”。但是历史资源的挖掘只是本土资源挖掘的一个
方面，更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度
中去寻找，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展
的各种非正式的制度是更重要的本土资源。因此，要注重
中国本土法治资源的挖掘，在挖掘开发过程中，必须极具
社会理性，认真论证资源的价值和意义，杜绝盲目性。本
土资源的开发能够增强法治理论的本土特色，是构建中国
特色法治理论的必经之路。
l-2西方成熟法治理沦的批判借鉴
对于一个极度缺乏法治传统的国家来说，法治的实践
和理论研究与西方相比相差甚远，而西方来法治精神源远
流长，法治有其长期的发展历史，其法治理论与中国相比
自然更加完整和成熟，因此，我们应该借鉴西方的法治理
论，在近些年中国法治理沦研究的过程中，学者们都热衷
于此。这让我们对西方法治理论有了很多的了解，但是，
我们需要的并不仅仅是了解西方，也不仅仅是照抄西方，
对于西方的法治理论，我们应该本着批判的态度来进行借
鉴，取其精华，弃其糟粕。
1．3中国法治理论体系的现代发展
中国法治理论体系应该在充分挖掘本土资源和两法治
理论的精华中不断走向现代化。法治理沦体系不仅仅是理
论的构建，更重要的是对法治实践的指导，一个能很好的
指导中国法治实践的理论必然是密切结合中国实际的，因
此，中国法治理论体系的构建必须结合现时代中国的具体
情况，站在当代中国的国情上构建理论体系，面向中国的
现代化。
2．法治实践中法律权威性的维护
法律的权威性是推行法治的关键，只有法律得到普遍
的认可和服从。才能够使法治得以有效的实现和顺利推进。
因此，法律权威性的维护是当今中国法治的基础问题。要
维护法律的权威性，应该从以下几方面着手：
2．1法律体系的完善
正当性是法律获得权威的首要条件，正当性来源于法
律制定者的理性和手段的科学，首先，立法者在法律制定
的过程中必须把握好公平和效率之间的关系，正确把握好
二者的尺度，公平和效率二者并重：其次，注重法律体系
的逐步完善，从很多民|’日】法的存在和运用中来思考问题，
考虑民众对法律的需求；再次，法律体系的完善并不等于
法律规定所有，立法者应该以开放的心态来对待立法过程。
法律具有保守性、僵化性，所以它不可能规定一切，也不应规
定一切，必须有个限度以防过度法律化。因而对法治而言，掷
地有声地理性评价乃至批评也远比言不由衷或不负责任地
喝彩重要得多，在立法过程中，我们必须避免把法律过度
神圣化的趋势，理性思考法条在现实生活中存在的必要性，
避免盲目立法。在立法过程中广泛采听取和采纳利益相关
者的意见和建议，使整个法律体系更加的完善和适用。
2．2有限政府的建构
对于中国这样一个政府推进型的法治道路的国家来讲，
政府权力的无限扩大是法治道路上的重大问题之一。要使
中国顺利走向健康的法治之路，必须注重法治过程中政府
权力的约束，努力建构有限政府。法治的成功最重要的标
志之一就是铲除无限政府，确立和维持一个在权力，作用
和规模上都受到严格的法律限制的“有限政府”。因此，在
当今中国的法治推进的道路上，政府角色和职能应该进行
转向，从主导型政府转向服务型政府。在行政过程中有所
为有所不为，以实际行动推进有限政府的构建，进而推动
政府，国家，社会法治的进程。
3．公民法治意识的培养
要真真切切的实现法治就必须是一种深层次的法治，即
全民参与的法治。法治化的过程实际上就内蕴着大众的普
遍参与，并确立神圣信仰和树立忠诚的过程。参与的前提是
认可和接受，法治意识的培养在这其中显得至关重要。决
定着中国法治能否深层次推进。因此，要解决法治问题，
我们必须注重公民法治意识的培养：
3．1注重公民教育
法治化的推进是中国政治民主化，社会现代化的重要
组成部分，中国传统法的一大特色是义务本位，法律多禁
止性规范，而少权利性规范，人的独立人格、自由、尊严
和利益从没有得到应有的关注和尊重。但是在由计划经济
走向市场经济，在通过法制现代化实现由传统人治社会走
向现代法治社会的进程中，自由、平等、权利等成为现代
法制的基本价值取向。权利本位通过宪法和基本法律逐步
确立，义务本位传统的影响日渐减小，可以说法治道路的推
进为公民意识的养成提供了土壤，而在公民意识逐渐深化
的今天，民众的法治意识对法治社会，进而对民主社会的
构建起着决定性作用。因此，公民教育直观重要，关系着
现代社会公民对法治的认识和参与，是推动法治深层次化
的关键，引导公民既理性又积极的参与到法治社会的构建
中是当今法治道路上的关键。
3．2培育理性的法治理念
错误的法治理理念是法治化的顽症，在广大人民群众
中，存在着相当多的对法律，法治的屈解。让公民具有理
性的法治精神是推进法治道路健康发展的关键。我们必须
培育公民理性的法治观念，公民作为社会法治的最大群体，
只有使公民具备理性的法治观念，才能使社会法治走得更
加长远。
三、结语
综上所述，法治国家的建立是现代国家建立的重要标
志，是中国推进现代化进程的必经之路，一个重视法治的
国家才能够在发展的道路上越走越好，越走越远，对于中
国法治来说，经过一段时间的发展，已经取得了长足的进
步，我们可以欣喜的看到中国社会日益法治化，但是在推
进法治化的过程中，我们仍然存在很多的I’廿J题，这需要我
们在实践中不断进行反思。不断进行研究，对存在的问题
有针对性的进行解决，本文以自己的视角分析了中国法治
化过程中的一些问题并提出了相关对策，希望能够为中国
的法治化进程进一份绵薄之力。