我国国际私法中法律规避制度废存问题再思考——法律规避制度能否被“直接适用的法”所取代.pdf

我国国际私法中法律规避制 度废存问题再思考法律规避制度能否被“直接适用的法”所取代？王怡然内容摘要：作为一项国际私 法的传统制度，法律规避近年来在国内外学界多次被质 疑其 存在之必要。持法律规避废除论者认为，法律规避的功能 可以被“直接适用的法”和公共秩序保留所取代。以法律规避与“直 接适用 的法”的 关系为视角，从制度起源、构 成要件 和立法及司法实践等角度出发，可以发现在 我国“直接适用的法”与法律规避之间应是相互配适而 非相互涵盖的关系。此 外，尽管法律规避制度 在部分国际实 践中以公共 秩序保留的特殊形 态存在，但公共秩序保留的消极防御性质仍为法律规 避制度的独立存续提供了极大空间。法律规避在当今中国，尤其是在强调加 快涉外法治工作战略布局的时代背景下，有其存在的必要 性及合理性。关键词：法律规避“直接适用的法”国际私法法律规避（）是国际私法中的一项传统制度，与国际私法中另外两项重要制度“直接适 用的法”及公共秩序保留具有类似功能，均可达到排除经冲突规范所指引的准 据 法之适用的效果。但是，法律规避制 度近年来却岌岌可危，部分外国学者认为，法律规避在国际私法中所实王怡然，复旦大学 法学院博士研究 生 金陵法律评论（年卷）现的功能完全可以被“直接适用的法”所代替部分国内学 者也有 类似 主张，特别是当“直接适用的法”理论逐渐在我国确立并完善之后，部分学 者认为借助先进的“直接适用的法”为“进 攻长 矛”再辅以公共秩序保留作 为保底的“防御盾牌”，法律规避在我国国际私 法中 已无独立存在之必要。？笔者认为，尽管法律规避与“直接适用的法”均以保障有关规定的强制性适用为目标，但从其制度起源及所保护的法益可知，法律规避制 度 与“直接适用的法”存在本质区别，通过扩张适用“直接适用的法”的方式取代法律规避制度的主 张存在理论及实践的双重障碍。此外，尽管法律规避制度在部分国际实践中以公共秩序保留 的特殊形态存在并予以适用，？但公共秩序保留的消极防御性质及各国对 公共政策保留谨慎而严格的适用现状仍 为法律规避制度的独立存续提供了极大空间。本文将从法律规避与“直接适用的法”的制度起源、构成要件、在我国的立法与司法实践等角度出发，就法律规避制度能否被“直 接适用的法”取代问题进行探讨，并就法律规避制度在我国的完善路径提供建议。一、法律规避与“直接适用的法”的起源及概念辨析（一）法律规避的起源与概念通常认为，法律规避始于 年法国最高院的鲍富莱蒙案）。该案原告为法国王子鲍富莱蒙，其原为比利 时人、后因与鲍富莱蒙结婚取得法国 国籍的妃子同罗马尼亚比贝斯科王子相恋，要与鲍富莱蒙 离婚。但当时的法国法律不允许离婚，为了达到离 婚的目的，鲍富？，？（）；：？）？参见许 庆坤：国际私法中的法律规避制 度：再生 还是消亡，载法学研究 年第期；杨华：法律规避与直接适用法 的 关 系兼论我国 国际私法上法 律规避制度之废 存，载云南大学学报 法学 版年第期。参见法巴蒂福尔、拉加德：国际私 法总论，陈珙 武等译，中国对外翻译出版公司年版，第页。部门法的本土与 国际视野莱蒙的妃子移居德国并归化为德国公民。随后鲍富莱蒙王妃在德国法院获得了与鲍富莱蒙王子的离婚判决并与比贝斯科王子结了婚。鲍富莱蒙向法国法院起诉要求宣告王妃加人德国籍、离婚及再婚无效。根据当时的法国冲突法，婚姻能力适用当事人国籍法，而按王妃国籍所在地的德国法其离婚有 效。但法国最高法院认为鲍富莱蒙王妃加入德国国籍的目的显然在于规避法国禁止离婚的法律，因此法国法院判决其离婚和再婚的行为在法国无效。？起源于法国司法实践的法律规避制度在 大陆法系国家备受重视。部分国家在早期便将其作为一项独立的国际私法制 度规 定于成文法中，但起初法律规避仅适用于对涉外婚姻关系的规制，如 年瑞士关于民事关系 的法律就规定：“禁止 通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”？随着国际民商事往来加剧，法律规避 规则 扩大适用于各民商 事关系层面。如葡萄牙、西班牙以及前社会主义国家南斯拉 夫、匈牙利、罗马尼亚、乌兹别 克斯坦、吉尔 吉斯斯坦、白俄罗斯、阿塞 拜疆、乌克兰等八国均 在其国际私法中采用禁止法律规避的立法。？法国支系国家间缔结的美洲国家间关于国际私法一般规则的公约中亦作出类似规定。？法律 规避的概念在我国国际私 法学界较为统一。以韩 德培 先生主编国际私法中对于法律规避的定义为 例，该 著 作 将法律规避界定为：“涉外民事法律关系中的当事人为利用某一冲突规范，故意制造 某种连结点，以避开本应使用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”？尽管学界对于法律规避的概念已达成基本一致，但对于法律规参见杜涛：国际私法原理复旦大学出版社年版，第页。肖永 平、邓朝 晖：国际私 法中法律规避问题比较研究，载法商研究 年 第期。许庆坤：国际 私 法中的法 律规避 制 度：再生还是消亡，载法学研究年 第期。美洲 国家间关于国际私法一般规则 的公约第六条规定：“其他成员 国的法律的基本原则被欺诈规避 时，成员国的法律不应作为外国法而适用。”韩德培主 编：国际 私法，武汉大学出版社 年版，第页。金陵法律评论（年卷）避的构 成要件则观点不一，存在三要件、四要件等不同 的学说。？但不论是三要件还是四要件，各理论均认可涉及 法律 规避行为的当事人必须有规避对自己不利法律的主 观意图，该主观 要件又被称为“法律规避的特有因素”；相反，对于当事人规避的法律是否必须为一国的强制性或禁止性法律则未达成统一观点。？从法律规避的起源及部分学者对于法律规避制度的构成要件论证可知，法律规 避制度的根本目的并非是要纠正通过 改变或制造连结点所对应的事实从而可以规避强制性规定的行为，而 是要惩戒并纠正以主观恶意通过改变或制造连结点使自己获利且通常会伴随着使他人遭受损失的行为。因此，根据该构成要件，法律规避与“直接适用的法”存在本质区别，即法律规避未必会触发某强制性规定的适用。但由于将该制 度应用于立法层面时，各国均将当事人所规 避的法律应为强制性法律作为构 成要件之一，从而加剧了法律规避与同样强调强制性 法律适用的“直 接适用的法”的混淆可能。（二）“直接适用的法”的起源 与概念与法律规避制度起源于司法实 践不同，“直接适 用的法”（匕？卜），又被称为优先适用的强制性条款（参见韩德培主 编：国际私 法），第 页；李双元等：中国 国际私法通 论法律出版社 年版，第 页；黄进：国际私法上的法律规避，载百科知识 年第期；余先予主编：国（区）际民商事法律适用 法，人民日报出版社 年版，第 页。例 如，李双元教授在其国际私法（冲 突篇）中介绍 的三要件说：（）主 观要求，当事人在主观上具有逃 避某种法律的目的；（）客观行为要求，具体行为是改变构成冲 突规范连结 点的法律 事实，且此种行为已达即遂；（）对象要求，被规避的法律应当是强 行法或者禁止性规 范。黄进教授在 其国际 私 法上的法律规避一文中的四要件说：（）主 观上，当事人 必须 有规避 法律之故意；（）规避 对象上，当事人规避的法 律是本应适用 的 强行性或 禁止性的规定；（）行为方式上，当事人是通 过改变或 制造某种连 结点来达到规避法律之目的 的；（）客观结果上，当事人规避法律的目的已经达 到。杜涛教授在其国际私 法原理二书中介绍 的法律规避四要件 说：（）主观上的意图；（）规避 法律的行为，改变或制造连结点所对 应的事实；（）被规避的法律 是 本来应当得到适用的 有关国家的法律（不一定是强 制性或 禁止性 法律）；（）想 要适用另一国的 法律，即 当事人规避一国法律的目的是要适用对他有利的 另一国的法律。部门法的本土与国 际视野）、公共秩序法（）或警察法（）等，？则起源于学术理论。早在 年，被 誉为“现代国际私法之父”的萨维尼就认为“具有强烈地主动、强制适用性质的法律”应当享有 与其他法律不同的待遇。这些法律主要是指具有政治或经济特 征的、为保护公共道德或公共利益而制定的法律，当涉及对具有这种性质的国内法适用 时，外国法的适用将被排除在外。？但是 萨维尼的理论只是泛泛提出 了应存在部分排除外国法适用的内 国法律，并未将“直接适用的法”与公共秩序保留制度相区分。直到世纪至 年代，由美国债券持有人针对德国债务人的诉讼引发的德国外汇管制法适用争议问题以及随 着福利国家的兴起引发的与含有消费者与劳动者 保护相关的社会公共 利益 法律的适用争议问题接踵而至，国际私法 学界需对该类规范 在冲 突法中的地位与作用予以界定。？在这一时代背景下，法国学者福勋？弗朗西斯卡基斯于年发表了反致理论与国际私法中的体系冲 突一文，正式提出了“直接适 用的法”概念。他在该文中表示直接适用的法”是那些为“维护国家的政治、经济和社会利益”而必须予以实施的法律。这些具有强制力 的法律规范在调 整涉外民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援引，直接适用于涉外民事关系。？“直接适 用的法”理论很快在其发源地欧洲 落地。年欧洲关于合同债权法律适用的公约（以下简称罗马公约）第条宽泛地规 定了各国强制性规则应予以适用，但并未明确该类强制性 规则的范围。由于强制性规则这一术语还可以分为不得由当事人减损的合同法强制性规范以及不得由冲 突规范指引或当事人合意选择排除的冲突法强制性规范，因此？有 学者 统计，与“直接适用 的法”相关的 概念名称多达种。参见吴 光平：重 新检视即 刻适用法源起、发展，以及从 实 体法到方法的转变历 程，载玄奘法律学报 年第期。？，：？；？（）：？卜璐：国际 私 法中强 制性规范的界定兼评关于适用涉外民事关系法律适用法若干 问题的解释（一）第条，载现代法学 年第期。？徐冬根：论“直接适用的法”与 冲 突规范的关系，载中国法学年第期。金陵法律评 论（年卷）学界普遍认为罗马公约对该理论的立法 实践存在瑕疵。？该问题直至年才得以解决。欧洲法院在 年阿布拉德（心）案判决中首次将“公共秩序法”界定为“对保护 有关成员 国的政治、社会或经济秩序至关重要的国家规定”，？基于此，年关于合同之债法律适用的第 号（欧共体）条例以下简称罗马条例）正式将含有公共利益要求的“直接适用的法”落实于成文立法中。？“直接适用的法”理论由国际法学家李浩培先生于世纪 年代引人中国。年出版的中国大百科全书？法 学在“警察法”词条中将该制度定义为：“为了保障一国的政治、经济或社会组织，一切公民必须遵守的法律，它起源于现代国家的活动侵入了传统上属于民法范围的事项，其特征在于它必须由国家机关或公共服务机关实施。”？该理论自引人中国后，理论界及实 务界对其内涵 及性质进行过热烈的讨论与研究，并曾一度难以达成一致意见。例 如，部 分专家学者对其进行定义时只关注其具有排除冲突规范 指引而强制适用的客观标准，赋予“直接适用的法”极为宽泛的界定范围并 将对于该范围 的界定留待法脘在个案中解决，而另一部分学者，如李浩培 教授的定义方式 则兼采该类规则 应强制适用的客观标准及该类规则应对于一国公共利益维护至关重要的主观标准，为具有“优先且强制适？，】，声？，：？参见 。？罗马条例第）条规定：“优先适用的强 制性条款是指，被一国认为对维护该国的公 共利益，尤 其是 对维 护其政治、社会和经济秩序的利益至关重要而 必须遵 守的 强制性条款，不论根据本条 例适 用于合同的是何种法律，它们都必须予以适用。”？中 国大百科全书？法学，中国大百科全书出版社年版，第页。？例如韩德培 教授认为：“有些法律规则适用于具有国际性的 案件（即 指具有涉外 因 素 的 案件）对制定该法律规则 的国家来说，有 着很重要的 意义，以致该国需 要 适用这种规则，不管根据一般冲 突规范该国 的法律 能 否适用于 这种案件。”再例如最高院民事审 判第四庭编著的中 华人民共和国涉外民事关系法 律适用法条 文理解与适 用将“直接适 用的法”定 义为本国法律中 明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通 过约定排除适用，法院在审理案件 过程中也不必通 过本国冲 突规则 的指引而予以直接适用 的法律。用性质”的法律条款划定了一个较小的范围。部门法 的本土与国际视野不论理论界与实务界以客观标准还是兼采主客观标准的方式对“直接适用的法”作出概念界定，都无法否认一个事实，即“直接适用的法”制 度起源于对福利国家将其所制定的保 护至关重要公共利益的法律规范强制 适用于涉外民事法律关系之诉求的 回应。由于该类规范具有排除冲突规范指引或当事人选择而强制适用的“威力”，与现代国际私法 所强调的司法礼让原则及意思自治原则 相悖，因此各国在实 践中对于“直接适用的法”的认定较为谨慎。我国自 年以客观标准对“直接适用的法”进行抽象立法后，又在 年以司法解释的方式加人了“直接适用的法”须涉及中华人民共和国社会公共利益主观标准，与国际立法潮流相符。二、法律规避与“直接适用的法”在我国的立法与司法实践（一）法律规避与“直接适用的法”在我国的立法沿革在我国立法实践中，法律规避制度 是 早于“直接适用的法”出现的。但法律规避制度从未直接规定于我国的法律中，而均是以 司法解释的形式运用于实践。早在年，我国便在司法解释中规定了法律规避制度。年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国 民法通则若干问题的意见（试行）（以下简 称民通意见（试行）第条规 定：“当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”该条款成 为了司法实践中处理法律规避的主要依据。年民通意见（试行）的修改稿中继续保留了该条款。年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第条也同样规定了法律规避制度。然而，在 年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称法律适用法）中，法律规避制度 却 被立法搁置。不过仅在一年以后，最高人民法院就 在 年月 出台的最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事 关系法律适用法若干问题的解释（一）（以下简称若干问题的解释（一）再次确立了法律规避制 度。若干问题的解金陵法律评论（年卷释（一）第 条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系 的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”该条款 为法律规避制 度 在我国现行有效的唯一规定。除了前述已生效规则之外，年中国私法学会编纂的国际私法示范法第条及第 条均规 定了法律规避规则；年中华人民共和国民法（草案）第 九编第条第一次对涉及缔结 婚姻领域的法律规避作出规定，但该 条款最终并未产生法律效力。法律规避在 我国立法中的曲折经历亦体现了该制度存续之必要性在理论界与学术界长期具有争议。“直接适用的法”在我国立法中出现较晚，年的法律适用法第条是我国首次立法确立了国际私法中的“直接适用的法”制 度。？随后最高院出台的若干问题的解释（一）第条又对“直 接适用的法”所适用的情形做出不完全列举式规定。？如前文所述，我国年的立法规定采取宽泛的客观标准，仅规定 涉外民事关系的强制性规定可直接适用于涉 外民事关系中。一年后最高 院出台的司法解释则兼采客观标 准及主观标准，为该类强制性规定加上了“涉及社会 公 共利益”的限定，以限缩司法实 践中对“直接适用的法”的过度适用。自此，“直接适用的法”在我国的立法实践层面已得到很大突破和完善。（二）法律规避与“直接适用的法”在 我国的司法实践年法律适用法刚出台之时，我国法院对于法律适用法第条“直接适用的法”的适用存在一些问题，尤其表现于法院误将冲突规范 作为？年中华人民共和国涉外民事关系法 律适用法第条：“中华人民共和国法律对涉 外民事关系有强制性规定的，直接适用该强 制性规定。”年最高人民法 院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法若干问题的解释（一）第条：“有 下 列情形 之一，涉及中华人民共和国社 会 公共利益、当事 人不能通过 约定排除适用、无需通 过冲突规范 指引而 直接适用 于涉外民事 关系的法律、行 政 法规的规定，人民法 院 应当认定 为涉外民事 关系 法律适用法第四条规定 的 强 制性规定：（一）涉及劳动者权益保护 的；（二）涉及食品或公共卫生 安全的；（三）涉及 环境安全的；（四）涉及外汇 管 制 等 金 融 安全的；（五）涉及反 垄 断、反倾销 的；（六）应当认定 为强制性 规定 的其 他 情形。”部门法 的本土与 国际视野“直接适用的法”来适用的判决。？但 随着若干问题的解释（一）第条的颁布以及最高院民四庭的多次答疑，我国司法实践中对于法律适用法第条的适用日趋严谨和谨慎。根据笔者在裁判文书网对截至年月日我国依照法律适用法第条作出判决的 个案例的检索与梳理发现，在不考虑将单边冲突规范作为“直接适 用的法”适用等明显的错误情形，我国法院目前适用法律适用法第条的案件均集中于外汇管制、对外担保以及劳 动者权益保护等若干问题的解释（一）第条明确列举的情形，尚未发现有超出若干问题的解释（一）第条所列举的五种强制性规定之外的案例。就法律规避在我国的司法实践情况而言，在法律适用法出 台 以前，由于我国 尚未 确立“直接适用 的法”制度，我国司法实践中不乏法律规避制度的身影，且内容几乎均 为内地当事人向位于香港的金融机构提供 外汇担保或向其外汇借款，当事人约定适用香港法，触犯了 内地对于外汇担保或借款须经国家批准和登记的强制性 规定。？这类案 件的确是 典型的应适用“直 接适用的法”的案件，尤其在年若干问题的解 释（一）生效后及最高人民法院民事审判 第四庭庭长刘贵祥在关于涉 外商事审判 机制与法律适用的几个问题作出了有关答复后，已就常见的涉及外汇、对外担保、证券 等问题适用涉 外民事法律适用法第条“直接适用的法制 度”统一了口径，法律规避规则在该类案件中 已无适用必要。？因而，部分学者由此得出了法律规避制 度在当代国际私法上的价值有限这一结论。但经笔者？例如，（）广海 法初字第 号杨某与钟 某、王某、古 某人身 损害责 任纠纷案、（）豫法民三终字第 号董桂琴与励明股权转让纠纷案件等。？参见许庆 坤：我国法律规避制度：流变、适用及趋向载华东 政法大学学报年第期。？刘 贵祥在关于涉 外 商事审 判机制与法律适用的几个问题中 明确指出：“对外担 保须经外汇管理部门审批的管理制度没有发生 变化，故对外担 保未经审 批应认定无效的司法态度亦没有改变。应当注意的是，在当事人 约 定对外担保适用外国法或我国其他法域的法律 时，过去我 们 在裁判中往 往以 当事人的约 定违反我国公 共 政策 或系法律 规避为由而适用中国法律，并认定担保无效，对此裁判理由受 到许多 学者的批评，在 涉外民事关 系法律适用 法实 施后，给我们处理类 似情况 提供了直接的法律依据，即该法第条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强 制规定的，直接适 用该强制 性规定。依据该规定，可以排除当事人关于准据法的约定的适用，而 直接适用 我国 的外 汇 管理条例的规定，认定担保无效。”金 陵法律评论（年卷在裁判文书网的检索发现，在 年若干问题的解释（一）生效后，已出现在外汇担保 等问题之外法官适用若干问题的解释（一）第 条的法律规避制度作为 判 案依据的案例，这些 案件所涉及的法律关系不属于若干问题的解释（一）列举的情形，亦未达到涉及社会公共利益的高度，从而显现出法律规避规则在我国司法实践中的适用价值。案例一：故意制造婚姻 关系连结点所对应的 事 实规避我国夫 妻关系存续期间债务承担规定年，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院在 新疆芳婷针纺织有 限责任公司与上海 大 龙制衣有限公司借款合同纠纷案（以下简称“芳婷 针纺织案”）的执行复议裁定书中适 用了法律规避制度。？由于执 行裁决书中对案情信息的描述极为有限，笔者大致梳理案情如下：在该案中，申请复议人陆晓波（美籍华人）就（）兵十二执异字第号执行裁定书提出执行复议申请，对法院裁定就其丈夫 洪小龙（美籍华人）的个人债务 执行夫妻共同财 产提出异议。其认为，法院查封的属于陆 晓波名下的三套房屋中，其中两套是陆晓波的婚前财产，已于 年 在 美国 内达华州与洪 小 龙结婚时 确定于二人所签的婚前协议中；第三套尽管是夫妻关系存 续期间所 得，但由于二人 于年在美国纽约离婚时约定该房屋属陆晓波所有，且明确约定 洪小龙的债务由其个人承担，与陆晓波无关。该婚前协议及离婚 协议均于 年经中国驻纽约领事馆进行公证认证。法院认为：“中华人民共和国涉 外法律关系适用法第三十六条规定：不动产物权适 用不动产所在地 法律。最高人民法皖关于适用中华人民共和国涉 外法律关系适 用 法若干问题的解释（一）第条规定：一方当事人故意制造 涉 外民事关系 的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法 规的强制性 规定的，人民法院应认定 为不发生适用外国法律的效力。该案被执行人洪小 龙、陆晓波对在国内开办公司的债务未清理的情？新通维吾尔自治区高级 人民法院 生产 建设兵团分院在新疆芳婷针纺织有限责任公司与上海大龙制衣有 限公司借 款 合同纠纷案的执行复议裁定 书（）新兵执复 字第 号。部门法 的本土与 国际视野况下，以在国外公证的形式，对国 内的不动产进行处置，属规避执行的行为，执行法院适用中华人民共和国有关夫妻关系存续期间债务承担的法律 规定于法有据。”需要注意的是，该裁定本 身可能存在争议。例如，夫妻协议离婚后，夫妻存续期间不动产的归属应适用法律适用 法第条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”，还是适 用第 条的不动产所在地法律在我国司法实践中仍尚无定 论，但如确定适用第条“不动产物权适用不动产所在地法律”，则无需 判断当事人是否具有法律规避行 为直接适用中国法律即可；再例如，由于案 件信息 有限，笔者无法得知当事人的美籍华人身份是在债务发生之前取得还是债务 发生之后 取得，如在债务发生之前即取得，则可能难以证明当事人“故意改变或制造连结点”所对应的事实的行为。但假设，该案件中夫妻双方本为中 国国籍，因债务发生后立即改变国籍，并 在国外完成了协议离婚及财产分割，企图根据法律适用法第 条选择适用国籍国法律为理由规避我国婚姻法第条“离婚时，原为夫妻共同生 活所负 的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院 判决”的有关规定，以便转移财产、逃避债务、使第三人遭受严重损 失，这 种情况下，法院以法律规避为由裁决仍应根据中 国法由夫 妻双方共同偿还债务是必要且合理的。案例二：故意制造股东权利连结点所对应的事实规 避我国公司人格混同及股东责任承担的规定年东科翔电子科技有限公司与河源市琦泓通信技术有限公司、河源市盈丰电子科技有限公司承揽合同纠纷（以下简称“东科翔电子案”）中法院 同样适用了法律规避原则。该案中原告东科翔电子请求法院依据我国最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定金陵法律评论（年卷（三）第条？有关未全面履行出资义务的股东责任以及公司法第条有关在财产混同 的情况下否认公司人格的规定，要求债务人河源市琦泓通信技术有限公司的股东 泓豐公司及原股东好创力科技有限公司（以下简称“好创力）在 万元范围内对债务承担补充赔偿责任，并基于财产混同要求泓豊公司唯一股东 柏某及好创力的唯一股东王某承担连带 责任。柏某及王某以泓豐公司及好创力为注册地位于香港的公司，对于该等公司是否存在财产混同或者人格否认应当适 用香港法律法 规来认定为由作出抗辩，但惠州市大亚湾经济技 术开发区人民法院认为，从好创力及 泓豊公司设立的时间及注册资本来看，被告王某及柏某设立好创力公司的目的即为通过创造涉外 连 结点所对应的事实（即，将公司注册地设置在境外）规避其在财产混同情况下的股东连带 责 任，为好创力及 泓豐公司 的 国内债权人主张权利设置涉外因素及法律适用的障碍，属于法律规避行为。因此，法院根据若干问题的解释（一）第条的规定认为，对好创力公司及泓豊公司股东权利义务的法律适用应当认定为不发生适用香港法律的效力，应根据中华人民共和国公司法第 条的规定，在王某、柏 某未能证明其财产与好创力及泓豐公司的财 产相互独立情况下对公司债务承担 连带责任。由于香港地区法律体系为普通法法系，对于股东 在何种情形下应对公司承担连带责任的法律规定应参考判例法规则。我国法院在查明香港法下对规制该问题法律规则 的司法实践亦产生不同的结论。例 如年，马格内梯克控制系统（上海）有限公司、懋拓自动化 控制系统（上海）有限公司等与施慧 玲侵害商业秘密纠纷二审判决书中，上海知识产权法院通过 委托华东 政法大学外国法查明 中心总结出香港法下适用“揭开公司面纱”原？中华人民共和国公司法第条规定：“一人有 限责任公司的股 东不能证明公 司财产独立于股东自己的 财产的，应当 对公司债务承担 连带责任”最高人民法院关于适用中华人民 共 和国公司法若干问题的规定（三）第条规定：“公司债权 人请求未履行 或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能 清偿的部分承担 补充赔偿责任的，人民法院应予支持，部门法的本土与 国际视野则的三个条件，而 年在七盛科技香 港有 限公司、深圳市力士康电子科技有限公司买卖合同纠纷一审判决书中，深圳前海合作区人民法院认为香港判例法只在两种 情形下股东 应对公司债务承担 连带 责任由此可见，对于东科翔电子案的 审理法院而言，仅查明香港 法对于股东 责任的规定便困难重重。更为重要的是，与我国 内地公司法 更强调安全价值有所不同，香港公司法以自由价值为首要目标，兼顾效益、公平和安全，因此香港法下否认公司法人人格的情 形极为有限。？在这种情况下，极有可能出现难以认定东科翔电子案中的王某、柏 某依据香港法应承担连带责任的情形，从而使得原告无法获得应有赔偿。同样，由于案件信息有限，笔者无法得知好创力及泓豐公司设立的具体时间、从事业务等 其他相关信息，但如能证明两名被告在香港注册公司的行为 与逃 避债务的目的具有关联，那么法院以法律规避为由认为 仍应根据中国法判 定由两名股东承担连带责 任亦具有必要性及合理性。？即（）股东对公司拥有完全控制权；（）股东具有利 用该公司的独 立法 律人 格将该公司作为工具或 外壳 进行欺诈、规避法律等违法行为 的 恶 意，该 主观恶意需通过香港公司是否从 事过除 本案之外的其他正常的经营 活 动及诉讼程序开始后 公司股东是否有转移公司财产的行为来核査；及（）如公司本身 的 财产已经足以赔偿损失，或通 过其他救 济方式可以弥补损失，则 仍应坚持 公司法律人格 独立。根据 香港法，对于该主观恶意 的 审査标准包括：香港 公司自成立 至今，是否从事过 除本 案之外的其他正常的经营 活 动；诉讼程序开始后，公司股东是否有 转移公司财产的行为。参见 马格内梯 克控制 系统（上海）有 限公司、懋拓自动化 控制系统（上海）有限公司等 与施慧玲侵害商业 秘密 纠纷二审（）沪 民终 号判决书，？这 两种情形为：（）股东明确表示自愿代为偿还公司 的债务；（）股东滥用公司身份或 利用公司名义进 行 欺诈等非法行为，法院可“揭开公司面纱”，直接追究股东的责 任。参见七盛科技香港有限公司、深圳市力士康电子科 技有 限公司买卖合同纠纷一审（）粤 民初号 判决书。？我国 内地 法 律 实践中判断股东是否存在滥 用行 为的重点逐渐走向检视是否构成“人格混同”“过度 支 配与控制”和“资本显著不 足”，而香港没有关于否定一人有限责任公司人格的特殊规定，而是更重视分 析行为人的意图，重 点审视案涉準东是否为逃避债务、突破限 制 等做出欺诈、隐瞒行为。由此可见，香 港对于“揭开公司面纱”的 审查标准远高于我国内地相关 规定。参见郑华：香港 法 下的公司人格否认制 度以内地 法院 查明为视角，北 京观韬中茂 律师事务所，年月日。金陵法律评 论（年卷）三、我国国际私法中法律规避与“直接适用的法”的关系：“相配适”而非“被取代”根据支持法律规避废除的部分学 者观点，如法律规避的作用可以通过扩张适 用“直接适用的法”来替代实现，从我国的实践角度来看势必会通过对“强制性规定”进行扩 大解 释的方法，将诸如前述案件中与婚姻家庭、股东责任有关的纯私法领域的强制性规定均 归 属于若干问题的解释（一）第条第（六）项“应当认定为强制性 规定的其他情形”加以适用。笔 者认为这 种方法实为不妥。尽管我国立法中在描述“直接适用的法”与法律 规避制度时都使用了“强 制性规定”这一措辞，但笔者认为这二者之间并不是涵盖与被涵盖、取代与被取代的关系，而应是一种相配适的关系。首先，“直接适用的法”与法律规避的制度设计起源 不同，二者旨在保护不同法益。如前文所述，“直接适用的法”最初是由法国学者弗朗西斯卡基斯提出。该学者在 提出这一概 念后在实 际研究中更倾向于使用“警 察法”来 代替“直接适用的法”的称谓。而根据法国民法典产生之初的有关术语界定，“警察法”是指行政 法、“治安 法”是指刑法，由此可以推 断，弗朗西斯卡基斯最初所设想的“直接适用的法”应是以刑法、行政法等公法为主，后随着国家干预涉外民商事 事项的增多将其延伸至如经济法、劳 动法、环境法等“介于公法和私法之间”的混合法律规范。？韩 德培教授亦有类似观点，他认为：“直接适 用的外国法，大部分多少具有公法的性质。”？此外，从前文 所述“直接适用的法”理论诞生之背景亦可看出，其设计之初旨在保护法院地国视为至关重要的社会公共利益。恰因该等公共利益至关重要，法院地国甚至为此提出了在涉外民事关系中也必须强制适用其所制定的保护这类公共利益的本国法律规范之诉求。相对应的，法律规避制度的设参见杨华：直接适 用的法的理 论与实践，湖 南师范大 学 年 博士学位论 文，第页。韩德培：国际 私法的晚近 发 展趋势，载韩德培文集（上），武汉大学出版社年版，第 页。部门法的本土与国际视野立源于一个离婚案件，其诞生之初便是以防范法院地国有关婚姻家庭等私法领域的法律被规避现象为目标，旨在保护涉外民商事关系 的当事人利用国际私法中的 冲突规范故意制造连结点所对应的事实规避相关法律从而使自己获利、他人受损的情形。基于此，有别于“直接适用的法”，法律规避中当事人企图排除适用的强制性规定应主要涉及婚姻、家庭、身份等纯粹的私法领域。其次，由于“直接适用的法”与法律规避旨在保护不同法益，二者具有不同的构 成要件。如前文所述，“直接适 用的法”是可以调整涉外关系 的涉及一国的政治、经济、社会等重大利益方面的具有强制性效力的内国法，以涉及公共利益为前提。而法律规避制 度中当事人所规避的强制性 规定未必涉及对公共利益的保护，对每一个涉外 案件都强制适用该 类规则显然有悖国际私法精神，因此，法律规避额 外 增加了主观故 意的构成要件。尽管主观故意在实践中较难证明，但因为法律规避所适用的案件并非 涉及社会公共利益，排除外国法 适用的 紧迫性不强，即使在主观故意难以证明 的案件中法官决定适用外国法也并不会造成重大影响。反之，如任意 将“直接适用的法”的适用范围扩 大至婚 姻 家 庭 等私法领域，且没有任何主观故意要件的限 制，可能会发生法官 任意在 涉外民事关系中直接适用我国婚姻家庭法中强制性规定的后果；如法官根 据不同案件的实际情况，在案件中强制适用了我国婚姻家庭领域的某项强制性规定，又在案件中没有适用该强制性规定，又存在与“直接适用的法”的原则 与精神不符之嫌。第三，法律规避制度 在当今中国已有其司法实践上的迫切需求。尽管根据若干问题的解释（一）以及最高院对几个问题的统一口径，司法实践中原适用法律规避的涉及外汇、对外担保等问题的案件现适用涉外民事法律适用法第条“直接适用的法”已无争议，但如前文所列举的，司法实践中 已出现就夫妻财产关系、股东责任认定问题适用法律规避制度的相关涉外案例，法律规避制度 在我国已具有重 要的实践 价值。近年来，我国大力倡导“一带一路”建设、积极推动自贸区政策落地，对与相关国家进 行贸易 与投资往来给予极大支持，为相关人员的流动及资金的进出境 提供了宽金陵法律评论（年卷松的政策环境。可以预料，在人民的财富积累日益增多以及人员、资金、资源的境内外流动愈加便利的今天，类似“芳婷针纺织案”“东科翔电子案”中当事人通过改变国籍、公司注册地或其他连结点所对应的事实转 移境内财产、逃避境内债务的案件会越来越多。尤其值得注意的是，通过我国 司法实践中多次查明香 港 法下股东连带责任之现状可以推断，诸如“东科翔电子案”中我国 当事人通过在 香港设立公司 间接持有内地公司股权、随后就债务承担产生纠纷的案件不在少数，而我国公司法第条规 定的财 产混同情况 下股东连带 责 任的规定旨在保护公司债权 人利 益，并未达到保护社会公共利益的高度，将其认定为“直接适用的法”属实不妥。但如发生当事人恰为逃避债务而 通过在香港设立一人有限公司间接持有境内公司股权，而当事人的行为又未 满足“揭开公司面纱”的香港法要件，境内公司债权人的权益就此受损。在这种情况下，法律规避制度毋庸置疑应为 我国当前国际私法中解决该类问题的一枚利器。第四，继续保留法律 规避制度不违 背我国法律适用法的立法精神，相反是在为其服务。对法律规避持批判 态 度的学者提出，法律规避制度与我国当前法律适用法中遍布的当事人意思自治原则相互掣肘，与立法者“当事人的事尽量交给当事人办”的精神相 违 背。？笔者认为，法律规 避行为不仅限于已形成的涉外民事关系中的当事人改变 或制造连结点所 对应的事实使本应适用中国法改为适用 外国法律的情形，还包 括本为纯粹的国内民事关系而当事人通过制造某连结 点所 对应的事实 使其变为涉 外民事关系的情形。在第二种情形下，赋予当事人自由选择适用法律的权利更为当事人通过制造涉外连结点所对应的事实以及自由合意选择的法律而规避我国强制性规定提供了便利。此外，尽管“当事人的事尽量交给当事人办”是当下法律适 用法的立法精 神，但对第三人利益加以保 护也同样应属于立法中需考虑的重要问题。因此，正因为法律适用法中存在于大量允许当事人意思自治的规定，法律规避 制度更 应当被保留作为避免当事人许庆坤：国际私法中的法律 规避制度：再生还是消亡，载法学研究年第期。部门法的本土与国际视野因故 意制造涉 外连结点之事实从而拥有得以选择适用外国法律之权利，但规避了我国相关强制性法律使第三方受 损的“安全阀”。第五，法律规避制 度 并未被外国立法所摒 弃。部分学者反对保留法律规避制 度的另一个理由是，法律规避制度已逐渐淡出各国国际私法的立法及司法实践中，目前仍保留法律规避制度的 只有 包括比利 时、葡 萄牙、突尼斯在内的大陆法系之法国支系国家以及包括罗马尼亚、白俄罗斯在内的原社会主义国家。西方发达国家，特别是法律规避诞生地法国都已废除了这一制度。？笔者认为，该表述是不准确 的。除前述大陆法系之法国支系国家以及原社会主义国家之外，部分英美法系 国家，如加 拿大，在 判 例中明确认可了法律规避制度在该国的适用。加拿大冲突法学者泰特利（）在其文章中介绍了加拿大的法律规避制度，该制度的具体阐述为：“如果当事人的意图适用其选择的法律只是为了规避与交易有 实质且真实联系的法律体系中的强制性 规定，法院不得 使 该选 择法律生效。必须确立该法律的选择是出于合适目的。”？需要注意的是，我国的法律规定中只是规定了当事人通过制造或改变连结点所对应的事实规 避我国强制性法律的情形，而加拿大的法律规避制度则更 进一步，是对当事人在合同中选择法律时 故 意排除具有 实 质联系国的强制性法律的情形排 除适用其所选择法律，这是法律规避制度更 宽泛的、深层次的应用。此外，尽管部分欧盟国家未将法律规避制度制定于成文法中，但在司法实践中仍然将其作为一项机制适用。欧盟 年 颁布的欧洲议会和欧盟理事会关于继承问题的管辖权、法律适用、判决的承认与执行和公文书的接受与执行以及创建欧洲继 承证书 的欧盟第 号条例（下文简称欧盟涉外继承条例）序言（）就明确表示：“本条例 并不阻止法院适 用其有关防范逃避法？许庆坤：国际 私法中的法律规避制 度