我国反就业歧视的立法模式及其理论基础反思.pdf

1120112-12文章编号 10 0 4-4434(2 0 2 3)0 3-中图分类号 D922.5文献标识码 A学术论坛2023年第3期我国反就业歧视的立法模式及其理论基础反思姜峰摘要 我国反就业歧视制度在立法上体现为“一体化模式”：既不区分雇主的公私性质，也不区分私人雇主的规模大小，在理论上则将劳动者的平等就业权视为宪法平等权在劳动关系中的具体化，这既是对域外一般经验的误解，也与我国宪法相关条款的含义不符。一体化模式和平等权理由一方面抑制了私人雇主和小微雇主利益诉求的正当性，容易导致就业歧视因素的扩大化，把事实上的就业障碍等同于法律上的“就业歧视”；另一方面遮蔽了政府在反就业歧视中的宪法责任。我国反就业歧视在理论上应重新认识宪法平等权的适用范围，在立法上则应借鉴“区分模式”，根据用人单位的公私性质和规模大小设定不同的反歧视责任。关键词 反就业歧视；平等权；立法模式；一体化模式作者简介 姜峰，华东师范大学法学院教授，博士生导师，上海200241一、研究问题提出我国的反就业歧视立法主要体现于19 9 4年制定的中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法和2 0 0 8 年的中华人民共和国就业促进法（以下简称就业促进法)的相关条款，此外还有中华人民共和国残疾人保障法中华人民共和国妇女权益保障法以及相关的行政法规、地方性法规。我国反就业歧视立法的突出特征，是以“用人单位指称包括国家机关、事业组织、社会团体、企业、个体经济组织等所有可能成立“劳动关系”的雇主，无论雇主的公私性质和雇员规模大小，均履行同等的反歧视责任不得基于民族、种族、性别、宗教信仰等因素歧视就业者。本文将反就业歧视领域的这一特征概括为“一体化模式”。在理论上，学界的主流意见是把劳动者的平等就业权视为宪法平等权在劳动关系领域的具体化。例如，有学者认为，“就业歧视主要是侵害了劳动者的平等就业权。而平等就业权是由平等权派生出来的权利。平等就业权渊源于宪法的规定，是劳动权的核心内容和逻辑起点就业歧视涉及违宪责任”，“立法者可以在制定普通立法时将宪法价值具体化，其具体化的过程就是基本权利在私关于我国反就业歧视立法的法律渊源，详细的讨论可参见李薇薇，STEARNSL.禁止就业歧视：国际标准和国内实践 M.北京：法律出版社，2 0 0 6：2 19-2 2 3.劳动法学界关于“雇主”和“用人单位”两个概念有细致的辨辩析，可参见董保华，邱婕.论劳动法主体的界定 M/董保华.劳动合同研究.北京：中国劳动社会保障出版社，2 0 0 5：57；秦国荣.劳动法上用人单位：内涵厘定与立法考察 J.当代法学，2 0 15（4）：8 6-96；等。限于本文的论题，对两个概念暂不作严格区分，行文中根据语境交替使用。另外，国家机关公务员、事业单位在编人员等不属于我国劳动法中的“劳动关系”，主要由中华人民共和国公务员法调整。冯祥武.反就业歧视法基础理论问题研究 M.北京：中国法制出版社，2 0 12：2 55.113法领域中展开的过程，也是基本权利的水平效力。这一点，特别体现在针对宪法平等原则的普通立法中，如美国的反歧视立法，我国的劳动法等社会法”立法上的一体化模式及背后的宪法平等权理由，表面上看借鉴了当代域外劳动立法的经验和人权理论的成就，但细究起来可能并非如此。国外反就业歧视立法多采用“区分模式”：一般将雇主分为公共雇主和私人雇主，前者指政府部门以及承担政府公共职能或接受政府资助的雇主，后者则指私人企业、社会组织等雇主。对私人雇主的规模也加以区分对待，通常只有一定规模以上的雇主才承担反歧视责任，小微雇主则享有较大的豁免权。另外，从理论上看也很难一概将反就业歧视立法视为宪法平等权在劳动关系中的具体化，一般只有公共雇主才直接受宪法权利的约束，私人雇主则主要受具体的劳动立法的约束。之所以要对一体化模式及其平等权理由加以检讨，是因其造成的问题值得关注。首先,其弱化了政府在反就业歧视中应当承担的两种责任。一是以雇主身份出现时的反歧视责任。基于政府自身的公共性，其应当负有比私人雇主更大的反歧视责任，而实际情况正好相反。二是政府作为社会保障提供者的责任。基于平等权理由，容易将反就业歧视看作所有用人单位的宪法义务，这就削弱了政府促进反歧视责任在全社会均等化的动力。其次，由于宪法平等权理由已经成为反就业歧视的一个理所当然的预设，其基于对抗国家权力而拥有的刚性和不妥协特征，过度抑制了立法过程中私人雇主和小微雇主的诉求。平等权理由也正激励着就业歧视因素不断扩大化，以至把事实上的“就业障碍”完全等同于法律上的“就业歧视”加以禁止。如果把本不应列为歧视的因素法律化，反而会人为制造许多纠纷。从学界已有的相关研究来看。关于立法模式，有学者指出我国劳动立法实行的是“单一调整模式”，即对所有劳动者“一体适用、同等对待”。关于雇主规模的区分，有学者指出我国存在大量个体工商户和小型私营企业，它们规模小，雇佣人数少，经营方式灵活，应当在立法上赋予其更大的自主权。我国“劳动立法统一适用于所有的用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，没有建立国际通行的微型企业豁免制度”。有学者注意到了我国逐渐增多的歧视因素问题，称之为一场“轰轰烈烈的歧视发现 运动”。另有极少数学者注意到了平等权在反就业歧视问题上的局限：“作为公法，宪法条款一般直接针对政府而非私人主体。因此，在就业平等领域，宪法虽然能禁止政府部门的歧视行为，但是对普遍存在的私人部门的就业歧视却无能为力。”还有学者认为，反就业歧视以宪法平等权为理由不符合现代宪法的通行做法，应以宪法“人格尊严”价值为基础。上述研究对认识和反思我国反就业歧视立法和理论有较大的借鉴意义，但提出的问题没有得到足够的关注和讨论，对劳动立法的影响有限。劳动法学界对“单一调整模式”的概括，主要是在宽泛的劳动法领域使用的，而非本文特别关注的反就业歧视领域，对于该模式背后的平等权理由，主流观郑贤君公法价值向私法领域的再渗透：基本权利水平效力与契约自由原则 J.浙江学刊，2 0 0 7（1）：12 4-133.持有类似观点的学者不在少数，如林嘉.论我国就业歧视的法律调控 J.河南社会科学，2 0 0 6（5）：16-2 0；丁晓东.探寻反歧视与平等保护的法律标准从“差别性影响标准 切人 J.中外法学，2 0 14（4）：10 8 0-10 9 6.谢增毅.我国劳动关系法律调整模式的转变 J.中国社会科学，2 0 17（2）：12 3-143，2 0 8.蒋云蔚.雇佣纠纷中的医疗隐私 J.中国法学，2 0 12（3)：9 5-10 2.谢增毅.劳动法的比较与反思 M.北京：社会科学文献出版社，2 0 11：16.见董保华劳动合同法的十大失衡问题 J.探索与争鸣，2 0 16（4)：10-17。该文列举了日本、韩国、印度、德国、美国及我国台湾地区关于小微企业豁免的情况。李成.社会融入：禁止职业歧视的价值基础重构 J.中外法学，2 0 15(5）：12 33-12 48.蔡定剑，张千帆.海外反就业歧视制度与实践 M.北京：中国社会科学出版社，2 0 0 7：5.归永吉.浅析“反就业歧视条款的宪法依据 J.法制与经济（下半月），2 0 0 7（10）：47-49.114点一直视之为理所当然的，很少予以反思。本文的可能贡献，是在借鉴已有研究成果的基础上，将反就业歧视的一体化模式明确划分为公私性质和规模大小两个方面讨论，并对平等权理由的影响及其问题作进一步探究。笔者认为，无论是基于比较法的经验，还是基于我国现行反歧视立法的合理性和社会后果，都应对一体化模式及其平等权理由进行系统反思。即使我国不采用“国家行为”这一宪法原则，也应该降低反就业歧视问题的论辩梯度，从宪法权利层面转移至日常立法裁量过程。限缩平等权理由的适用范围，就能在立法过程中认真对待不同性质、不同规模的雇主的需求，并甄别设定反就业歧视的合理因素。除了第一部分的引论和第六部分的结论，本文正文分为四个部分。第二部分通过比较法上的考察，举例说明域外反就业歧视立法与宪法平等权的关系仅限于公共雇主，私人雇主的反就业歧视则只是一个日常立法裁量问题。第三和第四部分讨论了将雇主分为公共雇主和私人雇主，私人雇主分为大型雇主和小微雇主的一般理由。第五部分反思了流行于我国学界的平等权理由，并表明即使遵循现有的“全能论宪法观”，我们仍然可以基于对不同主体的规范强度差别，对雇主的公私性质和规模大小在立法上作出区分。“就业歧视”概念一般包括雇佣歧视和职场歧视两个方面，分别对应劳动关系订立之前和之后的法律问题，限于主题和篇幅，本文的讨论仅就“雇佣歧视”问题展开。二、比较法上的考察人们一般认为，反就业歧视是现代人权理论中平等权思想的要求，这是借鉴域外制度和理论的结果。但细究来看，一体化模式和平等权理由可能与比较法上的经验并不一致。本文主要看美国的实践，然后简略述及加拿大、德国和日本的情况。美国就业立法的一个核心特征是“公私区别对待”，即对于雇主是属于公共雇主还是私人雇主，宪法和法律给予不同的对待，宪法上的平等权通常只是对政府施加的义务，私主体的反歧视责任是由普通立法来规范的。宪法第十四修正案与19 6 4年民权法案的关系是一个典型的例子。第十四修正案规定“各州不得拒绝给予其管辖下的公民以平等保护”，我国有学者认为，“在美国，平等就业的宪法文本依据主要是第十四修正案平等保护条款”，其实这是一个误解，美国的反就业歧视立法特别是19 6 4年民权法案并非该修正案的具体化。美国在宪法权利适用对象上一直坚持国家行为”原则，即“宪法中的权利条款仅仅保护其不受国家行为的侵犯，而将私人对他人权利的侵犯留给侵权法”。“第十四修正案所禁止的只是那些可适当地说是国家行为的行为，私人行为即便是歧视性的或不公正的，该修正案也无能为力。”因此，只有在反对来自政府雇主的歧视时，“平等保护”才可以作为依据。至于为什么宪法权利只约束政府，主要是因为“只有政府权力才足够危险，值得用究宪法来约束，而私人行为若非与政府紧密结合，则并不具备那种全面的危险”。19 6 4年民权法案第7 章专门就反就业歧视问题作了规定，经常被我国学界作为宪法平等权具体化的一个例证，但是细究起来，该章的规范含义与宪法第十四修正案的“平等保护”是不同的。首先，第7 章仅禁止基于五项特定因素的歧视一一种族、肤色、宗教、性别、民族，宪法第十四修正案则禁止政府部门基于所有因素的歧视，除了这五项因素还包括年龄、残疾等因素。其次，第7 章的适用威尔汉，拉丁，博威.就业和员工权利 M.杨恒达，译.北京：北京大学出版社，2 0 0 5：33.见阎天.反就业歧视法的一般理论一一中美两国的建构与反思 J.环球法律评论，2 0 14（6)：59-7 9,同样的看法另见陆海娜。我国对平等就业权的国家保护一一以国际法为视角M.北京：法律出版社，2 0 15：7 5-7 8.亨金，罗森塔尔.宪政与权利M.郑戈，赵晓力，强世功，译.北京：生活读书新知三联书店，19 9 6:15.Se e Sh e l l e y v.K r a e m e r,334 U.S.1,13(19 48).QUINT P E.Free speech and private law in German constitutional theory J.Maryland law review,1989(2):342.115对象包括所有的雇主类型，但其中的私人雇主，包括私人企业、劳动中介组织等，只有雇员人数在15人以上的才受约束，15人及以下的雇主则豁免此约束；宪法第十四修正案原则上只适用于所有的公共雇主（政府部门），无论其规模大小。私人雇主只有在履行政府职能（governmentfunction）、有政府介入（state involvement）或得到国家支持（state encouragement）时，才受到宪法第十四修正案的约束，这仍然是国家行为原则在起作用，并说明宪法“平等保护”条款对政府的要求明显更为严格。总之，19 6 4年民权法案中的反就业歧视规定不能被认为是宪法“平等保护”的具体化。在“国家行为”原则的约束之下，美国禁止私人雇主就业歧视的立法另有宪法依据，主要是国会管理州际贸易的权力。根据宪法第一条，国会有权立法管理州际贸易，该条引申为可基于妨碍州际贸易而禁止歧视。这一权力几乎可以用来禁止所有形式的歧视，适用于广泛的组织和私人主体。值得注意的是，贸易条款为反歧视立法提供的是立法权来源意义上的根据，不是实体性价值的依据，宪法为国会立法实现“平等就业”价值提供了广阔的裁量空间，就这一意义而言，是国会立法而不是宪法第十四修正案为反就业歧视“构造”了平等价值，因为它们各自调整的对象是不同的。这一容纳立法审议裁量的特征，还可从以下事实得到说明。第一，美国19 6 4年民权法案是民主、共和两党在国会经过艰难斗争通过的。众议院在19 6 4年2月10 日通过了法案初稿，参议院在当年6 月18 日才通过了法案，此前两党议员辩论了8 3天、7 36 小时，形成了长达2 8 9 0 页的国会记录。可想而知，如果该法案只是简单地将宪法权利具体化，这种旷日持久的辩论是不会发生的。第二，由于不存在宪法对各州关于反对私人雇主就业歧视的统一和刚性的要求，州议会和地方议会的立法可以制定比联邦的19 6 4年民权法案更严格的反歧视标准以保护就业者。例如，密歇根州的法律规定，凡是有一名以上雇员的私人雇主就不能歧视，伊利诺伊州人权法（IllinoisHumanRights Act）、伊利诺伊州孕期保护法（IllinoisPregnancyAccommodationAct），芝加哥人权条例（ChicagoHumanRights Ordinance）等，也没有限定私人雇主的人数。对于就业歧视的因素，不同地方设定的严格程度也有差别，“某些州和地方政府禁止歧视同性恋者、体重超重者和烟民，但其他地方并不如此”。这些情况表明，如果以刚性的宪法平等权为依据，那么各州和地方政府的立法就不可能被允许存在差异。同时也可以看到，不以宪法上的平等权为依据并不妨碍下位法律对就业者提供比联邦法律更好的保护，因为这在很大程度上是一个立法裁量问题，与宪法上平等权没有关系。我们再把目光转向其他国家。“国家行为”原则是很多国家的宪法实践所坚持的，并体现于反就业歧视问题。例如，加拿大19 8 2 年宪法中的加拿大权利与自由宪章（TheCanadianCharterofRightsandFreedoms）第32 条，明确规定宪章仅约束联邦国会和政府、各省议会和政府机构。最高法院在一份判决中也申明，宪章的权利蕴含的诸项价值只是“影响”整个法律体系，而这种“影响”是非强制性的。加拿大19 8 6 年就业平等法（EmploymentEquityAct)约束所有的公共雇主、雇员超过100人的私人雇主以及金额超过2 0 万加元的联邦合同雇主，10 0 人以下的私人雇主则不受约束。Se e Ci v i l Ri g h t s A c t 19 6 4,T i t l e VII-Eq u a l Emp l o y me n t O p p o r t u n i t y,Se c t i o n 7 0 1(b).CH O PER J H,D O RF M,FA L L O N R H,Jr,e t a l Co n s t i t u t i o n a l l a w:c a s e s,c o mme n t s,a n d q u e s t i o n s M J.1O t h e d.St Pa u l:T h o m-sonWest,2006:1447-1475.MUIR D.A Managers guide to employment law:how to protect your company and yourself MJ.San Francisco:Jossey-Bass,2003:88.D O NO H U EJJ，II.雇佣歧视法透视：三维平等观M/阎天.反就业歧视法国际前沿读本【M.北京：北京大学出版社，2 0 0 9：198.See Retail,Wholesale and Department Store Union v.Dolphin Delivery Ltd.Collection 2 SCR 573(1986).1161995年修订后的就业平等法将适用对象进一步扩展到联邦公共服务机构、委员会和管制机构，并保证残疾人、妇女、土著人、少数族裔在公务员中具有充分的代表性，但对私人雇主的保护性立场没有变化。加拿大的经验是“几乎无一例外的这些（反就业歧视)法律最主要规制对象就是政府机构、国有企业、受联邦政府资助的企业或者是从联邦政府手中获得采购计划的企业加拿大整个反歧视运动的顺利开展和加拿大政府机构中歧视现象的逐步减少是同步进行的”。显然，与美国一样，加拿大立法对政府的反歧视要求比对私人雇主的要求远为严格。在德国，尽管比美国、加拿大等国更接受基本权利“第三人效力”理论，但是为反就业歧视提供依据的是民法上的平等原则，而非基本法中的平等权。基本权利对国家机关有直接效力，故在公共雇主的反歧视责任方面是没有争议的，对私人雇佣关系则通过普通立法发挥间接“影响 效力。“基本权利的第三人效力与民法上的平等对待原则一起，构成了在私法领域中确立反歧视法律制度的基础性渊源。”2 0 世纪7 0 年代以后，由于欧盟对反歧视议题的日益关注，德国的反就业歧视立法主要是从欧盟法中寻找依据，依然不是直接依据基本法中的平等权。由于原则上不属于宪法权利问题，德国在某些情况下允许私人雇主进行年龄歧视，例如在集体劳动协议中，雇主可以为增加年轻人就业而要求6 0 岁以上的人退休。与此同时，公共雇主进行年龄歧视则是被基本法所禁止的。另外，不当解雇法不适用于10 人以下的小企业，立法者认为如果雇主和雇员的关系更为灵活，雇主会更愿意雇佣工人。显然，这种规定慎重考虑到了劳动立法的社会后果，这是普通立法裁量特征的表现。在日本，其宪法第14条规定，“所有国民在法律面前人人平等，不能以种族、信仰、性别、社会地位和身份，在政治、经济和社会关系中受到歧视”，但该条也仅约束公共部门，这与前述各国的情况完全相同，对私营企业的就业歧视是没有约束力的。例如在19 6 6 年“住友水泥公司案中，法院虽然禁止了雇主的性别歧视，却是依据民法来作出判决的，而不是依据宪法。综上所述，从比较法的经验来看，域外繁杂的反就业歧视立法的一个共同特征，是宪法平等权原则上只禁止公共雇主的歧视，而且对公共雇主不区分规模大小和歧视因素，显示了更为严格的要求；禁止私人雇主歧视的目标则主要是通过立法机关实现的，而且大多会区分雇主的规模，并仔细区分在哪些情况下适用哪些歧视因素。对于那些因为承担了反歧视责任而付出额外经济代价的私人雇主，法律往往还会给予相应的政策性优待作为补偿，比如雇佣残疾人可以享受税收减免、申领政府补贴等。这些立法的内容是政治性的，充分容纳了对雇佣关系特殊性的考虑和雇主、雇员双方的利益诉求。因此，反歧视不能被简单理解为在理论上是宪法平等权的具体化，否则就不会存在巨大的立法审议空间。亦即，只有在存在足够审议空间的情况下，雇主的公私性质和规模大小问题才会呈现在立法者的面前被充分考虑。那么，公私区分和规模区分规则背后的理由是什么？不同国家在立法时See Employment Equity Act,S.C.1995.,Application,Employment of Aboriginal peoples,etc.汪庆华，加拿大反就业歧视研究报告【M/蔡定剑，张千帆.海外反就业歧视制度与实践.北京：中国社会科学出版社，2 0 0 7：298.刘飞.德国反就业歧视研究报告【M蔡定剑，张千帆.海外反就业歧视制度与实践.北京：中国社会科学出版社，2 0 0 7：16 4.娄宇.德国法上就业歧视的抗辩事由一兼论对我国的启示 J.清华法学，2 0 14(4)：47-6 6.BLANPAIN R,BISOM-RAPP S,CORBETT W R,et al.The Clobal workplace:international and comparative employment lawcases and materials M.New York:Cambridge University Press,2007:400.辛紫阳，何霞.日本反就业歧视制度研究 M/蔡定剑，张干帆.海外反就业歧视制度与实践.北京：中国社会科学出版社，2007:359.117出当然会有不同的考量，但有些基础性的和共同的理由是尤其值得关注的，这是本文下面两部分所要讨论的问题。三、公共雇主与私人雇主公共雇主和私人雇主的性质是不同的，应当在应当在这一区分的基础上设定不同的反歧视要求。人雇主的性质是不同的，应当在这一区分的基础上(一)公共雇主公共雇主是指以政府为主体，兼及某些履行公共职能或受公共财政支持的组织、机构、企业，其一般有以下特征。1.公共性。政府是依照宪法建立、行使公共权力的组织，其以税收为主要财政来源，而税收的目的是“取之于民、用之于民”，政府的这种公共性与其规模大小没有关系。除了政府部门，有的国家可能还将那些担负公共职能的企业、社会组织纳入公共雇主的范畴而使其受到严格的约束。公共雇主以提供无差别的公共服务为已任，与这种公共性相联的，是公共雇主的“非人格性”，即其在履行职能时系基于某种组织方式产生的统一意志，这种意志是为了实现特定的公共目的，不应有类似个人那样的私人目标和自由选择空间，其决策和行动受制于外部的理由检验。因此，基于公共财政之上的公共雇主的行为，应体现社会的公共价值而非自身偏好，其在就业领域应当承担维护国民平等和人性尊严的首要责任。特别是对于存在就业障碍的弱势人群，公共雇主有比私人雇主更大的吸收就业责任。也正因如此，来自公共雇主的就业歧视，比私人雇主的歧视更令人难以接受。2.非竞争性。歧视更容易发生于不必为歧视支付成本的雇主。公共雇主总体上并不基于市场和社会生活的自由竞争、自由选择而存在，因为特定政府在特定地域和时期内是唯一的。由于公共雇主主要以公共财政为存在基础，其对成本收益的核算相比于参与市场竞争的私人企业是不敏感的，这一方面使他们在雇佣过程中更有能力贯彻平等价值，从而也更能够强化弱势群体的社会融入价值；另一方面，如果缺少对公共雇主对严格法律约束，会使他们更容易“挑肥抹瘦”，产生比私人雇主更严重的就业歧视。对于那些在就业市场中更容易遭受歧视的残疾人，公共雇主有能力承担比私人雇主更多的反歧视责任，如果公共雇主的大门首先向残疾人关闭，会比私人雇主拒绝他们造成更大的个体伤害和社会不公。法律规则的约束强度应该同防备对象的侵害风险相对应。既然公共雇主的公共性使其负有更大的社会责任，非竞争性使其占据某种垄断地位，更容易发生就业歧视行为，那就应该施加最为严格的法律约束。从比较法上来看，许多国家很早就对公共雇主的歧视设定严格的限制，而同时并不严格禁止私人雇主的歧视，美国一直奉行的“雇佣自由”（employmentatwill)原则，也仅仅是适用于私人雇主的。如前所述，从现今反就业歧视立法的约束范围和程度上看，欧美国家对公共雇主的要求远比对私人雇主更为严格，这更加符合宪法的目的和社会公平价值的要求，这一经验尤其值得我国借鉴。(二)私人雇主私人雇主是指基于私人资本、为私人目标而存在的雇主，即包括私人企业，也包括非政府组织或机构，其一般特征如下。1.私人性。私人雇主对雇佣行为本质上是个人产权、契约自由、结社自由的延伸和扩展。私人雇主拥有不同目标，雇用标准具有差异性是应当尊重的事实。虽然私人雇主通常以营利为主要目关于雇佣自由原则的历史、演变及当下运用情况，见威尔汉，拉丁，博威.就业和员工权利 M.杨恒达，译.北京：北京大学！版社，2 0 0 5：54-7 3，该书将“Employmentatwill译为 随意就业118的，但反歧视立法不能完全建立在营利假设之上，这种单一假设容易引发制度性的“嫉妒”。有的雇主仅仅是出于做“正确的事情”或“喜欢的事情”而经营一个企业。统计显示，美国2 9%的小企业雇主仅仅是为了自已做老板才开办一个企业，而不主要是为了盈利。同时，企业也可以兼具特殊的文化、宗教和社会目标。例如，好必来（HobbyLobby）、福乐鸡（Chick-fil-A）、In-N-O u t 汉堡等企业就带有特定的宗教目的，这一目的会影响企业经营方式、利润目标的选择。社会组织也是个人自由的延伸，它们比私人企业可能更具多样性。同样以慈善为目标的组织，有的以防治艾滋病为目标，有的以救助穷人为目标，每一种还可以区分出有着更多细分目标的组织。多样的宗旨和目标，使它们在雇用员工时设置特殊标准成为一件必要且合理的事情。一个组织越小，越要求成员志同道合，这在根本上也是个人结社自由的一个体现。如果让私人雇主承担过重的反歧视责任，不仅意味着使其承担合理性存疑的成本，而且可能损害这些组织的人格特征和社会功能的实现。2.竞争性。生产某种产品、提供某种服务、以营利为目的的私人企业之间的竞争性是显而易见的，非营利性社会组织也是如此。即使是具有近似目标的非营利组织，甚至不同的教会团体之间，也存在某种竞争性。这是同样具有宪法权利地位的个人财产权、契约自由、结社自由的必然结果，但反歧视与此类权利会产生某种冲突。竞争性的存在使得将反就业歧视责任直接施加于私人雇主的必要性并不像想象的那样高了。第一，竞争环境本身对雇主歧视形成了制约。正如有学者指出的：“市场在某种程度上能够保护少数免于歧视，因为市场主体受利润激励会雇佣最具产出能力的雇员，服务于尽可能多的消费者。”在一个竞争性市场中，如果雇主想要歧视雇员，只能限制自已的选择范围，为竞争对手制造机会，从而损害自身的利益。竞争如同一个信号机制，有利于高效配置劳动力资源，从雇主和雇员两个方面提高经济和社会绩效。求职者也更容易在一个具有竞争性的就业市场中找到适合自已的工作，从而有利于增加就业。真正糟糕的，是竞争机制受到过度干预从而使信号机制失灵的情况第二，处在竞争环境中的雇主，对成本和收益核算远比公共雇主敏感，从而使得他们对非雇主歧视更感无能为力。即使雇主本人无意歧视就业者，也可能承受来自消费者或者其他雇员的歧视，而这是雇主本人很难消除的。这意味着私人雇主的反歧视要比公共雇主存在更大的现实障碍，反歧视立法可能因为强人所难而不能达到预期效果，即使达到了也要付出高昂的代价，这是立法不应回避的考量因素。再以残疾人就业为例，如果法律能够迫使公共雇主雇用更多的残疾人，那么将这一责任转移至私人雇主的压力就会减小，而如果法律执着于给私人雇主施加严格的反歧视责任，则可能是在转移公共雇主应当承担的责任，这是不公平的。第三，由于私人雇主处于竞争性的经济和社会环境当中，就业者可以通过自主选择来规避一个私人雇主的潜在伤害。在社会和市场生活中，自主选择是替代外部法律约束的风险规避机制，这意味着对私人雇主的反歧视要求本来无须像对公共雇主那样严格。而有的立法之所以无差别地要求私人雇主承担严格的反歧视责任，既可能是因为没有认识到自由选择在反歧视中的意义，也不排除是怠于让公共雇主承担更大的反歧视责任，将责任转嫁于私人雇主。四、大型雇主与小微雇主公共雇主不论雇员人数多少，都不影响其公共性和非竞争性，私人雇主则另当别论。规模差异MOHIN M.10 small business statistics you need to know for 2023EB/OL.(2023-01-28)2023-02-20.https:/ D E.The boundaries of antidiscrimination law MJ/HENDERSON M T.The Cambridge handbook of classical liberalthought.NewYork:Cambridge University Press,2018:48.119使得私人雇主呈现不同的特征，进而影响反就业歧视责任的设定。因此，为合理设定反歧视责任，法律区分私人雇主的规模有时是必要的。这里对大型雇主和小微雇主的区分只是理论上的分类，仅用于说明规模因素对不同雇主性质及其反歧视义务分配的影响。这里没有单列“中型雇主”类型，主要是出于讨论简便，有些国家的立法是存在类似分类的。(一)大型雇主1.一定的公共性。大型雇主拥有较多的雇员、较多的客户和较频繁的业务活动，其“外部性”也更强，在实际功能上更趋近于公共雇主的特征。例如，在美国，大型购物中心因为人流量大，兼具休闲、购物、餐饮等多种功能而具有“公共场所”的性质，其在法律上通常被给予严格约束。这与小微雇主特别是大量存在的“夫妻店”明显不同，后者的公共性显然较弱。在内部管理上，大型雇主也往往更依赖一般性规则，人格化色彩不浓厚。这一特征从很多从小微企业、家族企业成长为大型企业的经验中也可以看出来，它们在发展过程中更趋向于规则化管理。这样来看，同小微雇主相比，大型雇主可以承担更大的反歧视责任，否则更有害于就业者的社会融人和个人尊严。2.实力较强。大型雇主一般有较强的实力，有的甚至达到市场垄断或者接近垄断的程度，或影响国家的政治和立法行为。也正因如此，它们常被视为一种可惧的“社会权力”而受到法律的严格约束。例如，对于上市公司，为了保障分散股东的利益、克服信息不对称、防止内部人控制、维护公共利益和市场秩序等，法律通常需要实施严格的监管，对小微企业则没有必要这样做。在反就业歧视方面，大型雇主也更有能力承担相应的经济成本。应当说明的是，“社会权力”只是一种比喻，其与政府雇主的法定地位和权力仍有本质的不同，因为在市场竞争环境下，一个大型雇主的强大可能只是暂时的，它本身在法律地位上也同政府存在“权力差距”，这解释了为什么有的法院也将公司视为宪法上的“人”而加以保护。但总体来看，大型雇主的公共性和较强实力，使其有能力也有必要承担某种更大的反歧视责任。从比较法上看，法律也通常基于其公共性和较强的实力对大型雇主设定严格的法律约束。美国的一份判决书中写道：“财产所有人越是为了自已的利益而向公众开放使用其财产，就越来越应该受到他人的法律和宪法权利的约束。这样，私有的桥梁、渡口、铁路等的所有人，不能完全按照其意志经营。因为它们建起来是为了开放使用的，它们的运营是一个公共职能，应当受到国家的调整。”承担反歧视责任的“私人雇主”不是从词典意义上来理解的，而是有特定的法律含义，其仅指人数达到一定规模之上的私人雇主，美国19 6 4年民权法案的标准是15人以上，加拿大就业平等法的标准是10 0 人以上。我国学者的一些介绍性文献中往往忽视这一点，或者虽然提及这一事实但没有给予足够的关注。(二)小微雇主1.人格性。数量众多的小卖部、食品店、洗衣店、美发店、修车铺、小公司等，雇佣人数较少，有的甚至以“夫妻店”的形式存在。在这类企业中，雇主与雇员、雇员相互之间的关系往往具有私密性和个人性，更接近私人关系的特征，其本质上属于个人行为的有限扩展，而不同于非人格化的大型雇主。不仅其内部关系如此，其与客户的关系也有同样的特征。在管理方式上，小微雇主通常也不具有大型雇主那种非人格化的规则治理特征，雇员通常基于雇主的随时指示开展工作，这就特别需要雇主和雇员之间的信任，而这种信任意味着雇主在选择雇员时存在个人偏好是具有合理性的。小微企业的组织、管理和经营方式灵活，雇主和雇员身份区分经常并不十分清晰，有些雇主本人承担与雇See Santa Clara City v.Southern Pacific Railroad Co.,118 U.S.394(1866).Se e M a r s h v.A la b a m a,32 6 U.S.50 1(19 46).120员相同的工作，呈现出雇主与雇员角色交叉的特征。2.脆弱性。对于小微雇主，劳动立法中司空见惯的“资强劳弱”甚至“资恶劳善”假定并不完全符合事实。同样，用剥削与被剥削的关系来描述小微雇主同雇员的关系，比用之描述大型雇主也更不具有正当性。相比于大型雇主，小微雇主明显是脆弱的，他们可能就是从雇员身份转变而来，而一个小微企业往往就是一个家庭的生计所系。他们多为小本经营，不具有很多大型雇主的资本社会化特征，微小的市场波动或意外变故都能使他们陷人困境。也正因此，小微雇主的存续时间都比较短，例如在我国只有3年左右。此外，小微雇主也更难以抵御后文所论及的因消费者歧视、雇员歧视等所造成的就业歧视的风险。这样来看，使其承担与公共雇主和大型私人雇主同等的反歧视责任，将超越其成本负荷能力，本质上也是不公平的，过重的法律义务也会对潜在的就业机会造成伤害。减少小微雇主的反歧视责任会伤害劳动者的“尊严”吗，这需要与其他类似情况比较来看。社会从不要求一个姑娘在择偶时给所有追求者以同样的约会机会，也不要求一位主妇在举办邻里聚会时向所有邻居发出邀请，这些显然都不能被为“歧视”。注册一个小微企业，从雇员变身为雇主，接受了政府的管理，与法律发生了联系，也并不当然地就应承担比个人选择性质截然不同的责任。相反，投资开办一个小店，承担着不确定市场的风险，给他人提供了服务，理应受到法律更多的尊重和保护。法律对作为雇员的劳动者“尊严”的过分呵护，使得社会生活过度法律化、公共化，势必室息社会生活的活力。法律对小微雇主施加与公共雇主、大型雇主同等的反歧视责任，会导致雇主的平等对待中不再蕴含美德，个人的偏好被迫隐藏在法律之下，这无助于一个公平社会的形成。在市场经济条件下，雇主也是劳动者。基于小微雇主的人格化和脆弱性，如果法律要求其承担同公共雇主和大型私人雇主相同的反歧视责任，在性别、宗教、年龄、健康甚至性取向、犯罪前科等诸多因素上不得歧视，可能或多或少是强人所难、有违常理的。如前所述，对于此类的小微雇主，各国反就业歧视立法通常网开一面，美国19 6 4年民权法案第7 章豁免15人以下的小微雇主的反歧视责任，一个重要的理由正是其具有“习惯上存在紧密、个人性的关系”这一特征。五、我国反就业歧视的理论基础问题域外反就业歧视立法中所采用的区分模式，既因为不同雇主类型之间的现实区别能够纳人政治审议过程，也有赖于其所秉持的对于宪法和平等权的一般理论。我国的反就业歧视立法之所以采用一体化模式，与域外经验共识大相径庭，一个重要原因是理论认识不同。对反就业歧视与宪法平等权关系的误解，在认识层面遮蔽了前述雇主性质和规模大小的现实区别及其规范含义，也对立法过程中平衡地保护雇主和雇员的利益需求造成了障碍。尽管使用的措辞不同，“国家行为”原则可以说是欧美国家宪法的一般原则，它要求对约束对象的公私性质作出区分，并且宪法平等权仅约束公共雇主。而众所周知，我国学者大多将中华人民共和国宪法（以下简称宪法)视为“母法”，认为部门法皆由其出，与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象，部门法都是宪法的“具体化”，区别仅在于规范效力等级的高下。就反就业歧视问题而言，依照“具体化”观点，宪法是劳动法就业促进法等的当然依据，平等权就成了所有“用人单位”不可推卸的刚性要求，在逻辑上也就自然地要求他们承担同样的义务。可以说，正是这一认识董保华.劳动合同法的十大失衡问题 J.探索与争鸣，2 0 16（4）：10-17.黎建飞.从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁 J.中国法学，2 0 12(3)：10 3-10 4.工商总局局长：我国小微企业平均生命周期仅三年 EB/0L.（2 0 18-0 3-0 1）【2 0 2 2-12-2 6.h t t p：/n e w s.c c t v.c o m/2 0 18/0 3/0 1/ARTIHfIdKuk11HFxvHqfZFk2180301.shtml.T h e c i v i l r i g h t s a c t o f 19 6 4 J.H a r v a r d l a w r e v i e w,19 6 5(3):6 8 9.121解释了我国反就业歧视立法为什么遵循的是一体化模式。这一流行看法与传统上将宪法平等权的刚性特征只针对政府的立场是明显不同的；反之，如果宪法平等权仅仅针对政府，那么政府机构无论规模大小都将一样适用，对私人雇主和小微雇主则可在普通立法