我国无限额罚金刑的程序分析与应对——从诈骗罪切入.pdf

华东政法大学学报2023 年第 4 期76我国无限额罚金刑的程序分析与应对从诈骗罪切入张栋韩卓韦*目次一、问题的提出二、我国无限额罚金刑的程序问题三、域外无限额罚金刑替代制度四、我国无限额罚金刑改革的制度进路与完善措施摘要在诈骗罪等采用无限额罚金刑的罪名中，我国当前实践运行情况较为混乱，适用标准模糊，罚金数额差别很大。问题的根源或不仅是实体而更在于程序。在审查起诉、审判和执行三个阶段，实践中均不同程度存在罚金数额难精准、比例原则未体现、执行阶段存漏洞等问题。比较域外无限额罚金刑替代制度，基于我国现实国情，不妨以倍比罚金刑和限额罚金刑相结合，探索建立诉前财产调查制度、预交罚金保证金制度等，进一步完善我国罚金刑的程序设计。关键词无限额罚金刑诈骗罪精准量刑财产调查保证金一、问题的提出罚金刑是向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。从法典中条文的变化趋势看，我国罚金刑的适用范围呈现出不断扩大的趋势。1979 年 刑法 适用罚金的罪名仅 21 个，20 余个条文。随着 1997年以来 刑法 十一个修正案的推出，目前已有 200 余个罪名配置了罚金刑，比例已近半数。实践情况与立法趋势却呈现背反之势，无论是判处数额还是执行到位的比例都不高，与不断扩大罚金刑适用范围的立法趋势存在着明显的非契合性。判决方面，以非法吸收公众存款罪为例，许多案件被告人吸收资金达数千万元，“暴雷”后未兑付资金，被告人又未赔付，法院最终判处的罚金仅几万元。执行方面，从可得的公开数据来看，某法院 2010 年 6 月至 2012 年 6 月共受理财产*张栋，华东政法大学刑事法学院教授，法学博士；韩卓韦，上海市人民检察院检察官助理，华东政法大学博士研究生。张栋韩卓韦我国无限额罚金刑的程序分析与应对77刑执行案件 769 件，执结 755 件，执结率 98.18，看似不存在问题。但实际上执行标的总额 218.7万元，执行到位仅 23.75 万元，执行标的到位率仅为 10.86。1有检察人员调研 11 所法院发现，2013 年 1 月至 2014 年 3 月，在移送执行 2658 人中仅有 555 人得到有效执行。即便不讨论何为“有效执行”，并且将判决生效前收缴的罚金（无论数额多少）全部视为“有效执行”，执行到位率也仅为30.31%。2对此，2021 年 7 月最高人民法院和最高人民检察院联合印发 关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）（以下简称 意见），希望进一步规范和扩大罚金刑的适用。意见 主要增加了罚金刑的适用原则，并针对 23 种具体罪名，将应当并处或单处罚金罪名中的罚金刑适用标准作了列举提示，强调了以犯罪情节为罚金根据，同时对 23 种常见犯罪的各罪特点以及相关法律、司法解释中对罚金刑的判罚标准作了明确的规定，要求做到判处罚金有法可依。然而，意见 新增的罚金刑规定过于原则，缺乏明确性和可操作性。以诈骗罪为例，在 意见“分则”部分的规定是“构成诈骗罪的，根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。”这与 意见“总则”部分中的内容几乎一致，而且“综合考虑决定罚金”的提法实际上并未给实践提供更加有效的指引。从立法思路来看，在 意见 出台之前的 刑法修正案（十一）将多个罪名的限额罚金刑修改为无限额罚金刑，这可能是 意见“总则”部分无法作出进一步规定的原因之一。但诈骗罪作为常见犯罪，意见 作出如此原则性的规定可能是值得商榷的。目前，我国诈骗罪仍然保留无限额罚金刑的立法模式，通观我国刑事立法，这似乎是一种较为例外的做法。一是，这与多数诈骗类犯罪的立法模式不同，如 刑法 第 196 条信用卡诈骗罪、第 197 条有价证券诈骗罪、第 198 条保险诈骗罪等均采取限额罚金刑；二是，这与一些经济犯罪的罚金刑模式不同，如 刑法 第 175 条高利转贷罪、第 202 条抗税罪、第 225 条非法经营罪等均采取倍比罚金刑；三是，诈骗罪作为一种常见犯罪，与同为常见犯罪的盗窃罪对比来看也有明显区别。虽然 刑法 就盗窃罪也采取无限额罚金刑的立法模式，但盗窃罪系常见罪名，为了指导实践，关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称 盗窃罪司法解释）第 14 条将之限缩在了“一千元以上盗窃数额的二倍以下”，而 关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释（以下简称 诈骗罪司法解释）却完全未提及罚金。关于适用财产刑若干问题的规定 第 2 条明确规定了各罪名罚金刑的数额下限。规定下限的原因在于，如果一份判决所判处的罚金数额过低，那么不仅罚金徒具象征意义，而且判决本身也将失去严肃性。没有规定上限可能是留待各罪名的司法解释予以规定，然而 诈骗罪司法解释 并未满足这一预期，导致实践中诈骗罪的罚金数额判决差别非常大。在年份、情节和数额较为相近的情况下，不同省份判决之间的罚金数额差别甚至高达十倍。即使是同一省份，不同地区亦差别数倍。罚金数额标准不明确这一问题并不限于诈骗罪，刑法 中超过半数的罪名设置了罚金刑，其中采取无限额罚金刑的罪名超过 70%，3 大量的罪名都有可能存在相同的问题。例如，在危险驾1 参见李光旭、高新玉：反思与重构：论财产刑执行相关法律制度及机制的完善以 SC 省法院近两年的财产刑执行实践为样本，载江必新主编：执行工作指导（第 3 辑），人民法院出版社 2015 年版，第 127 页。2 参见蒋瑶等：财产刑执行难题及其解决路径，载 中国检察官 2015 年第 5 期，第 59 页。3 在双罚制罪名中，对单位科处无限额罚金刑，但未对自然人科处无限额罚金刑的，此处暂未计入上述 70%的无限额罚金刑。由此亦可见无限额罚金刑在 刑法 条文中数量之多。华东政法大学学报2023 年第 4 期78驶罪中，情节相近的案件在不同省份的罚金数额差别高达五倍。4相同省份不同地区差别也是数倍。5即使是上文提及的盗窃罪（已不再采用无限额罚金刑），仍不免存在同样的问题，情节相近的案件在不同省份的罚金数额差别达到四倍。相同省份不同地区差别也是数倍。实践中的混乱已不能简单理解为法官自由裁量权的“手重手轻”。某种程度上讲，“法官在制定法国家中权衡利益不是根据自有的个人判断，而是受立法者冲突决定的约束。”6同一起案件，如果仅仅因为指定管辖、移送管辖等原因由不同地区的法官审理，罚金就可能相差数倍乃至十倍，其合理性必然引发质疑。二、我国无限额罚金刑的程序问题“刑罚应尽量符合犯罪的本性。”7 通过对实践的考察，上述问题主要体现在罚金刑适用的实体方面，但这只是问题的结果，很大程度上源于程序上的弊端。剖析不同的诉讼阶段，可以追溯到罚金刑适用相关问题的程序性原因。（一）审查起诉阶段1.确定刑量刑建议中罚金数额的“不确定”当前，实践中大部分的诈骗案件均适用认罪认罚。根据 刑事诉讼法 第 176 条第 2 款和 人民检察院刑事诉讼规则 第 275 条，诈骗罪作为常见犯罪，检察机关一般应当提出确定刑量刑建议。8其中，具体的罚金数额主要依据 关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见 第 33 条第 1 款和第 33 条第 4 款。然而，上述诈骗罪罚金数额程序性规定，往往并不能帮助检察机关“精准量刑”。在无限额罚金刑的制度设计下，各地检察机关量刑建议参差不齐的情况十分普遍。因此，部分检察机关只能自行或者与法院制作“内部量刑指南”，但不免存在如下问题：一是，各地之间的罚金数额依然差别很大，罚金数额的不确定性问题并没有得到根本解决，即便是“最常见的犯罪”危险驾驶罪，邻近区县的罚金标准也有很大不同，相差几倍；9二是，确定罚金数额的依据不充分，往往只是将犯罪金额和罚金数额予以捆绑，简单“一定了之”，未考虑其他从轻减轻情节等，而且说理性不强；三是，为了实践适用的便利，基本只针对“最常见的犯罪”，如危险驾驶罪、盗窃罪等，但针对“次常见的犯罪”，如诈骗罪等却没有作出规定或者差别很大。2.赔偿经济损失民事优先原则的影响实践中，单位犯罪和建议判处缓刑类的案件，罚金执行到位率一般均高于自然人犯罪和判处实刑 4 例如，史某危险驾驶案 吉林省长岭县人民法院（2019）吉 0722 刑初 350 号刑事判决书 判处罚金 2000 元，而裴某危险驾驶案 北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第 817 号刑事判决书 判处罚金 10000 元。5 例如，刘某危险驾驶案 北京市延庆区人民法院（2020）京 0119 刑初 157 号刑事判决书 判处罚金 3000 元，而徐某危险驾驶案 北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第 896 号刑事判决书 判处罚金 8000 元。6 德 恩吉施：法律思维导论（修订版），郑永流译，法律出版社 2014 年版，第 233 页。7 意 贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国法制出版社 2002 年版，第 57 页。8 在一些地方规范中，也做出了相同内容的提示性规定。例如，上海市 关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）第 21 条规定“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对于新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。”9 例如，某市 M 区危险驾驶罪的内部量刑标准，对于酒精浓度未达到 200 毫克/100 毫升的可以判处 7000 元罚金。同时，该市 P 区一般仅判处 3000 元罚金。这两个区在行政区划上是相邻的。张栋韩卓韦我国无限额罚金刑的程序分析与应对79类的案件。10分析其原因，很重要的一点就是检察机关在适用认罪认罚时，为考虑三个效果的统一，有时以预交罚金作为具结书中适用缓刑甚至认罪认罚的先决条件，如果不能预交罚金的，则建议法院不予适用缓刑。依 刑法 第 36 条和 刑诉法解释 第 527 条等所确立的赔偿经济损失民事优先原则，11在清偿顺序上，无论是优先受偿权还是普通债权，其优先级都高于刑事罚金。因此，在刑事案件尚未最终判决的情况下，被告人为了获得认罪认罚从宽、缓刑等量刑优惠，将本可能在判决后支付民事债务的钱款预交了刑事罚金，这些钱款往往是以来源于非涉案财产或被告人亲属自愿代缴的形式特定用于缴纳罚金，可能隐性地侵犯了民事债权人的诉讼利益，间接加剧了实践中追赃挽损的困难。3.预交罚金的现实困难1999 年 全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 和 1998 年 刑诉法解释 第 214 条确认了自然人和单位预交罚金的方式和诉讼利益，为实践适用扫除了制度障碍，在当前认罪认罚普遍适用的语境下，在审查起诉阶段如何预交罚金就成了现实值得关注的问题。对诈骗罪等无限额罚金刑案件，在审查起诉阶段预交罚金的做法目前仍处于实践摸索阶段。而且就诉讼法理而言，在案件尚未审判之前，检察机关对于涉案款物的处置只能是临时性的。从规范的角度来看，预交的罚金不宜直接打入检察机关账户。同时，由于案件尚在审查起诉阶段，预交的罚金也不宜打入法院账户。这么一来，预交罚金本是一项破解实践难题的做法，在现实中却某种程度上成为诉讼中的不确定因素。刑事诉讼中检察机关一般不收取费用，不像法院有代管款账户，这笔预交的罚金该放在哪里就成为实践难题，纯技术性原因成为罚金刑适用的现实障碍。（二）审判阶段1.贯彻刑事诉讼比例原则的问题“刑罚的选择是诸多因素的结果，它们应该具有量方面大小的可感受性可成比例性与罪行的相似性等等。”12诈骗罪无限额罚金刑的立法模式与比例原则的要求存在着紧张关系比例的不确定导致无法明确体现罚金数额与刑事责任大小之间的关系。一是，诈骗罪的犯罪数额与罚金数额关联度小，未呈现明显的比例关系，各地法院就罚金刑的裁判尺度悬殊较大，个案样本偏离度较高；二是，难以从未遂、从犯、自首、立功、退赃、被害人谅解等从轻减轻情节中，得出与罚金数额的正反比例关系；只能认为，上述情节是罚金刑得以降低的重要因素，但在情节相近的不同案件中，罚金刑的数额关系并无规律可循；13三是，执行司法解释时存在矛盾。例如，2014 年 关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 第 4 条规定，“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查”在实践中，法院鲜有主动调查之做法，加之控辩双方对财产调查问题关注度一般也不高，导致不少法官为了减少争议而就低判处罚金。而 2016 年 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见 第10 笔者以“案件类型：刑事案件；关键字：单位犯罪、罚金；法院省份：上海市；审判程序：刑事一审；案由：破坏社会主义市场经济秩序罪；裁判年份：2015-2021”等关键词在裁判文书网进行检索，得出单位犯罪罚金执行到位率为 69.38%，自然人犯罪罚金执行到位率是 38.70%；缓刑类是 77.43%，判处实刑类案件是 25.16%，差距明显。11 2021 年 1 月 26 日修改后的 刑诉法解释 第 527 条仅保留了第 1 款，将原第 441 条第 2 款删除，即“判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还”。这一修改应当理解为对应 民法典 合同篇精神的应有之义，属于“不言自明”的事项，而非可以不予偿还的意思。12 英 边沁：立法理论刑法典原理，孙力等译，中国人民公安大学出版社 1993 年版，第 83 页。13 参见陈帅：无限额罚金刑量刑失衡问题与规制以 S 市 258 篇数额特别巨大诈骗案件判决书为样本，载 上海法学研究 2019 年第 12 卷，第 257 页。华东政法大学学报2023 年第 4 期802 条第 8 项却又规定，“对实施电信网络诈骗犯罪的被告人，应当更加注重依法适用财产刑，加大经济上的惩罚力度，最大限度剥夺被告人再犯的能力。”实践做法与相关刑事政策的要求存在一定的距离。2.主刑与附加刑之间量刑均衡的问题实践中一个长期没有定论的问题是：如果主刑从宽处理，那么罚金刑应当一并降低体现轻缓处理，还是应当适当提高体现量刑补偿？在诈骗罪等贪利性犯罪中，作为惩罚、教育、预防的重要手段，罚金刑与主刑究竟是相辅相成还是此消彼长的关系，没有确定的答案。这也是实践中诈骗罪在情节相近的情况下，罚金数额差别很大的重要原因之一。这一问题的实质是，罚金刑如何实现犯罪分子承担刑事责任的功能，体现预防功能和体现刑罚功能的观点所得出的结论可能截然不同。如果从预防功能出发，罚金刑和主刑是实现刑事责任的一体两面，主刑降低则应当提高罚金刑以进行补偿，同时罚金刑也肩负着剥夺犯罪分子再犯能力的责任，从而实现特殊预防的效果。有研究表明，高额的罚金刑具有较高的预防价值，其累犯率显著低于短期自由刑或缓刑的累犯率。14“经济犯罪因利而生，因罚而终，金钱欲望的附身和经济能力的剥夺始终是处理这类犯罪的主线和主题。”15这可能反映了实践中一些司法工作人员的内心认知。但在我国刑事司法语境下，实现刑罚功能可能更加受到重视。“我国刑法在规定罚金刑时，所考虑的主要是报应而不是预防。”16在我国民众的认知中，往往将刑罚等同蹲监狱（仅限于主刑范畴），对于罚金则理解为向国家交罚款。既然如此，主刑都降低了，罚金刑自然应当同比例降低。主刑降低已经说明被告人在犯罪性质、手段等方面的社会危害性并非那么严重，尤其是对于已经退赃、取得被害人谅解等的被告人而言，科处较重罚金所着眼的往往不是诉讼本身的功能，更多的可能是实现司法的补偿性或者安抚被害人的情绪。无论从何种角度出发，一个基本的问题是，确定罚金数额时应当综合考虑被告人缴纳罚金的能力。实践中诈骗罪的从轻处理，多半与赔偿被害人损失有关，但如果被告人单单赔偿就耗尽了财力，此时再对之科以较重的罚金并无实际意义，甚至可能造成“空判”。我国“空判”比例居高不下的原因可能在于，我国 刑法 规定应当并科罚金的罪名有百余个之多，选科罚金的罪名只有寥寥数个。并科制使得裁判没有选择的余地，即使明知“空判”也只能下判。是否从立法上加以修改，将并科还是选科交由法官决定或者增加选科制的罪名，是一个值得思考的问题。3.预交罚金与判决缓刑等较轻刑罚关联性的问题实践中，某些诈骗罪案件特别是可能判处缓刑的案件，在审判阶段（暂不论审查起诉阶段具结的情况）采取不向法院预交罚金就不判决缓刑的做法，这是为了防止后期执行不到位。17该做法往往并不明确显示在公开文书中。这是因为，尽管部分法官将预交罚金作为从轻处罚的量刑情节，但一般不会直白地写入判决书。针对预交罚金的问题，曾有专门的审计研究显示，在已执行罚金刑的案件中，14 See David P.Farrington,Reactions to Crime:The Public,the Police,Courts,and Prisons,New York:Wiley,1985,pp.73-85.15 孙万怀、江奥立：我国刑法罚金适用的理念和规则以利用未公开信息交易罪现实争议为视角，载 东南大学学报（哲学社会科学版）2020 年第 5 期，第 70 页。16 张明楷：日本刑法的修改及其重要问题，载 国外社会科学 2019 年第 4 期，第 21 页。17 笔者以“全文：预交罚金、缓刑；案由：诈骗罪；裁判年份：2020”等关键词在裁判文书网进行检索，共检索到文书 238 篇。其他条件不变，将“预交罚金”更改为“预缴罚金”后进行检索，共检索到文书 660 篇。又考虑到实践中判决书的写法多有不同，将“预缴罚金”更改为“预缴纳”后进行检索，共检索到文书 104 篇。在暂不考虑其他类似文字表述的情况下，现有文书就已达 1002 篇，占全年判处缓刑诈骗罪 22625 起案件的 4.4%。张栋韩卓韦我国无限额罚金刑的程序分析与应对81“90%以上是在判决前缴纳的，判决前未缴纳判决后真正执行到位的不足 10%。”18公开数据与实际情况不一致的问题可能还不止于此。例如，罚金刑数额的适用不一，难免引发被告人的不服引发上诉。但囿于罚金刑只涉及财产问题，而主刑的羁押问题更为关键，在二审全面审的情况下，不少被告人看似选择针对主刑上诉，而对罚金刑的不满并不直接体现在相关文书中。19上述未判先交的做法，一定程度上影响了诈骗罪罚金刑数额的稳定性，造成了“轻轻重重”两极分化的局面。对于那些极力想要获得缓刑的被告人来说，只要财力允许，罚金刑数额再高也愿意预交。从保证执行率的角度出发，法官也乐于见到这样的局面，由此推动了罚金刑数额的水涨船高。反之，对于本身财力微薄无法预交罚金甚至判决后也无力缴纳的被告人来说，法官对其判处高额罚金反而会拉低执行率造成“空判”，不如在罚金刑数额上大力从轻，由此拉低了罚金刑数额的下线，甚至是直接判处最低限额，也就是“压底线”。（三）执行阶段1.执行节点和执行时效执行流程节点管理是法院内部的管理制度，包括各节点办理标准、办理时限等。执行流程节点管理的问题主要体现在罚金刑执行案件的移送、执行、评价流程节点上的管理松懈和制度不完善等。关于执行案件流程管理，刑事裁判涉财产部分执行的若干规定 仅规定了罚金刑执行立案审查期限为7 日，执行案件办理期限为 6 个月，对其他执行流程节点的时限未作规定，这便导致了以下问题：一是未规定执行移送期限，以致无限额罚金刑执行案件程序启动缓慢；二是未规定执行评价办法，不利于无限额罚金刑执行案件的质量把控；三是未规定“执行时效”。我国 刑事诉讼法 未对罚金刑的追缴期限作出规定，意味着追缴期限是永久性的，可能会造成罚金刑执行案件长期累积，从而造成司法成本升高，进而影响执行效率，加剧罚金刑执行难度。2.执行到位率实践中，个别地方为提高罚金刑的执行到位率会有一些不规范的做法，比如，会商刑庭不再移送没有财产线索的案件，就不会拉低执行到位率；会商刑庭不再移送有违法所得的案件，否则被执行人的财产将被优先冲抵，这使得执行罚金刑更为困难；在一些可以委托监狱、社区矫正机构代收罚金的案件中，刑庭以通知单的形式移交其他单位，不再移送执行局。这些变通做法的存在，减轻了刑事法官在审判时考虑执行方面因素的压力，即便判处了畸重或者畸轻的罚金数额，只要该案没有财产线索可供执行，那么就不会影响执行到位率，反正“判多判少一个样”。3.缴纳罚金与减刑的关系依据 2016 年 关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定 第 2 条规定，理论上我国执行阶段并未规定不交罚金就不得减刑，实践中，各地对这一问题的把握并不一致。20 实践中，监狱往往不将罪犯缴纳罚金视为提请减刑的必要条件。如果罪犯表现良好，给予表扬达到每月标准的，一般 6 个月左右就可以提请减刑，无论罚金缴纳与否。实践中操作规范一些的监狱，可能会事先联系法院以确认有无退赔等情节再决定是否提请减刑。但这并未成为常规做法，对此，法院应当出具何种文书回复18 卢小毛：罚金刑：困境与出路，载 南京审计学院学报 2008 年第 1 期，第 73 页。19 笔者以“罚金过高”作为关键词，审理法院限定为：上海市法院；裁判日期为 2020 年，在威科数据库中进行检索后，共得出14 起样本案件。而 2020 年上海市的刑事上诉案件总数为 3204 件，可以得出以罚金作为上诉理由的案件占比仅为 0.044%。20 参见赵宏伟：罚金缴纳有难度 财产申报是关键，载 人民法院报 2019 年 9 月 17 日，第 6 版。华东政法大学学报2023 年第 4 期82监狱甚至都没有标准格式。司法机关对于罪犯未缴纳罚金但提请减刑案件的判断标准，一般包括了罪犯有无缴纳的能力、监狱中的大账情况、收支情况、消费情况等。这仍然是一个综合判断的标准，只能个案判断，无法统一适用如果缴纳罚金未成为减刑的充分条件，那么这一问题就将一直存在争议。而且，许多罚金实际上是由家属代缴的，导致对这一问题的讨论更加复杂。三、域外无限额罚金刑替代制度纵观各国刑事立法，普遍在法典中设置以及在实践中适用罚金刑，“罚金刑在日本占判刑总数的94.93%，在英格兰和威尔士占被判刑总数的 79.33%，在德国占被判刑总数的 79.31%”。21各国罚金刑适用率高与其犯罪的内涵外延和我国不同有很大关系。域外的违警罪属刑事犯罪，而这些犯罪在刑罚设置上往往只处罚金（类似于我国对于交通违章的行政违法行为处以罚款），因此适用率高。随着刑罚价值观的不断演变和犯罪形态的快速变化，各国采用无限额罚金刑的比率越来越少，转而采用限额罚金刑、日额罚金刑、倍比罚金刑等制度。“从世界范围来看，采用无限额罚金制的国家屈指可数，除德国和挪威外，已经很难再找到适用无限额罚金制的国家。”22 各国替代无限额罚金刑的制度，以下试举数例说明。（一）“日额罚金刑”制度“日额罚金制出自瑞典法学家窕雷的设计”23，实践中德国的适用颇具特点。德国的罚金刑制度从最初的总额罚金刑逐渐转变为日额罚金刑，目前已基本采用日额罚金刑。德国“第 2 次 刑法改革法 参照斯堪的纳维亚的罚金刑范本，在 刑法典 第 40 至 43 条引入了日额罚金刑体系成为所有刑种中适用最为频繁的主刑。”24具体来说，日额罚金刑的确定需要经过两个步骤。一是确定需要缴纳罚金刑的总时间也就是具体有“多少天”，考虑的主要因素包括犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的人身危险性和刑罚必要性等。二是确定日罚的金额也就是具体每天交“多少钱”，考虑的主要因素是被告人的经济状况。目前，这一制度无论是在英美法系还是大陆法系地区都是广受推崇的。25日额罚金刑在我国适用可能存在以下问题。一是过于个性化。在社会危害性、人身危险性和刑罚必要性基本一致的情况下，对于不同收入的人群科处不同金额的日额罚金，违反我国 刑事诉讼法第 6 条，“对于一切公民，在适用法律上一律平等”。而且如何有效实现日额罚金刑的个案针对性，也是一个较为复杂的命题，操作不当反而可能引发争议。二是逻辑上难以自洽。“被告人的财产富裕不能成为增加责任刑的理由，同理，被告人的贫穷不能成为减少责任刑的情节。”26通常我们判断罚金数额的依据还是犯罪行为的性质和社会危害性，而根据收入的高低决定刑罚的尺度与通常的办案思路存在龃龉。三是刑罚模式不同。“在德国，日额罚金刑原则上不与自由刑并科，而是作为短期自由刑的替代刑优先于短期自由刑考虑。只有当行为人因其行为已经获利或者试图获利的情况下，才可21 吴宗宪等：非监禁刑研究，中国公安人民大学出版社 2003 年版，第 269 页。22 高燕、苏清涛：无限额罚金制度需细化操作标准，载 检察日报 2017 年 11 月 15 日，第 3 版。23 孙力：罚金刑研究，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 69 页。24 Tim Busch,Die deutsche Strafrechtsreform,1.Aufl.,2005,S.172.25 参见薛智仁：罚金刑体系之改革刍议，载 台大法学论丛 2018 年第 2 期，第 763 页。26 张明楷：刑法学（第五版），法律出版社 2016 年版，第 536 页。张栋韩卓韦我国无限额罚金刑的程序分析与应对83以例外地选择性地并处罚金刑。”27反观我国，并科模式仍是主要的罚金刑适用模式。（二）“罚金刑缓刑”制度“罚金刑缓刑”顾名思义，是指被告人被判处罚金后，在一段时间内不再犯罪的，可以免除缴纳义务。该制度为大陆法系各国普遍采用。德国 刑法典 第 59 条规定，对于特定情况下的被告人，法院在判处罚金刑的同时可以不实际执行，仅以警告形式作出。考验期届满后，可以将警告作为最终处罚。28日本 刑法典 第68条规定，“在宣告三年以下有期惩役、禁锢或者二十万元以下罚金的情形下，考虑有关刑罚适用的一般基准精神，具有适合暂缓执行刑罚的情节时，可以在一年以上五年以下的时间内暂缓其刑罚的执行。但是，以前曾被判处禁锢的以上刑罚的人犯罪的，不在此限。”29 意大利 刑法典 第 163 条第 1 款规定，“当宣告不超过 2 年的有期徒刑或拘役时，或者当单处或与监禁刑并处的财产刑依据第 135 条折抵后相当于不超过 2 年的剥夺自由刑时，法官可以决定：在 5 年的期限内暂缓执行刑罚，如果处罚针对的是重罪；或者在 2 年的期限内暂缓执行刑罚，如果处罚针对的是违警罪。”30葡萄牙在修订刑法典时，同样增加了有条件的缓期执行罚金刑的规定。31瑞士的行刑时效制度规定为 5 年，超过行刑时效后不再执行。32韩国 刑法典 第 59 条规定，“在被判处罚金刑的情形下，参酌第 51 条规定的事项具有显著的悔改情状时可以犹豫对罚金刑的宣告，被宣告犹豫之日起经过两年视为免诉。”33“罚金刑缓刑”制度之所以能够为各国所采用，关键在于实体角度到程度角度的思路转变，即便在审判时适用无限额罚金刑，只要执行上可以采取变通做法，就可以解决无限额罚金刑各案数额差别较大和被告人缴纳困难导致执行率低下的问题。在我国刑事司法语境下，这一问题具有一定的复杂性。以立法演进为例，我国 刑法 第 53 条曾经作出过类似于“罚金刑缓刑”修改延期缴纳制度。虽然在 刑法修正案（九）出台时有过争论，最终立法上还是采用了扩大罚金刑变更事由的建议，寄希望以延期缴纳等方式来提高罚金执行率。但不同于“罚金刑缓刑”制度到期可以不再缴纳，延期缴纳制度只是延长了缴纳期限而不豁免缴纳义务，给予被告人以改恶向善的动力不强，难以体现司法激励的预防导向。更为重要的是，延期缴纳制度在实践运行中存在不少问题。一是适用率低。囿于复杂的程序设计和制度制约，适用延期缴纳的案件并不多见。二是效果欠佳。一部分案件在延期缴纳后，法院发现被告人确实没有财产可供执行，也就搁置执行，“实际上”免除了缴纳义务。但这里的问题是将实体上的经济困窘转化为程序上证明责任，如果这种证明责任未能有公信力地得到承担或受到监督甚至存在选择性执行的寻租猫腻，这对于积极缴纳罚金的被告人而言亦是一种不公平。因此，“罚金刑缓刑”制度在我国适用的症结或许不在于能不能下判而在于能不能精准分类执行。如果我国执行领域的深层次问题不加以改革，“罚金刑缓刑”制度在我国适用的前景和社会效果可能大打折扣。三是没有时效限制。这意味着“随时追缴实质上是强制缴纳的执行方式在时间上的无限延伸，造成判决不能及时执行，使得罚金刑未执行的案件大量积压，削弱了罚金刑的惩罚与教育罪犯的刑罚功27 闻及：我国罚金刑裁量方法的改进，载 清华法学 2021 年第 6 期，第 60 页。28 参见 德国刑法典（2002 年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社 2004 年版，第 59 条。29 日本刑法典，张明楷译，法律出版社 1998 年版，第 68 条。30 意大利刑法典，黄风译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 163 条第 1 款。31 参见谢望原：欧陆刑罚制度与刑罚价值原理，中国检察出版社 2004 年版，第 50-51 页。32 参见马登民、徐安住：财产刑研究，中国检察出版社 1999 年版，第 383-384 页。33 姜明姬：中韩两国罚金刑制度比较研究，延边大学 2018 年硕士学位论文。华东政法大学学报2023 年第 4 期84效。”34 其隐性不合理之处是，被告人重新做人、回归社会、参与劳动的很大一部分的结果就是累积物质财富，而面临随时被强制追缴的窘境，将极大挫伤其积累更大财富的积极性，导致再社会化受挫，甚至可能导致刻意规避国家对其财富情况的了解而诱发再犯罪，从社会效果来看可能也弊大于利。因此，“罚金刑缓刑”制度中如何设置免除缴纳的期限是值得进一步讨论分析的，在此之前不宜操之过急。（三）“罚金刑易科”制度域外多国还规定了“罚金刑易科”制度，指的是被告人不能缴纳罚金的，将罚金刑转换为监禁刑予以执行。“德国刑法 规定：以自由刑代替罚金，最低为 1 日；最高限在拘役情况下为一周，在监禁刑和重惩役的情况下为 1 年。”35俄罗斯联邦刑法典 第 46 条第 5 款规定，在被告人恶意逃避罚金时，可以用强制性工作、劳动改造或扣押与所处罚金数额相当的财产代替罚金。36日本 刑法典 第 18 条第1 款和第 2 款规定，“不能缴清罚金的人，应在一日以上两年以下的期间内，扣留于劳役场。不能缴清科料的人，应在一日以上三十日以下的期间内，扣留于劳役场。”瑞士 刑法 第 49 条第 1 款第 2 项规定，“主管官署得允许受罚人分期缴纳罚金，并依受刑人之情状决定分歧缴纳期间和数额。主管官署亦得允许受罚人对国家和地方社区提供自由劳动以抵充罚金，并得同时延长上列之期间。”37“罚金刑易科”制度在域外适用较为广泛，主要原因是采用该制度国家的刑法典中罚金刑和自由刑的地位是平等的，与我国分处附加刑和主刑有所区别。域外针对违警罪等轻微刑事犯罪的刑罚主要是罚金刑而非自由刑。从目前我国刑罚轻缓化的趋势潮流和认罪认罚的普遍适用来看，在大量的轻罪案件中（例如危险驾驶罪等）也许可以单处罚金刑以实现惩戒教育预防之目的而不必并科，这或许也是我国主刑附加刑地位设置方面亟待改革之处。从刑事司法政策的角度出发，“多适用财产刑、资格刑、少适用自由刑”亦符合宽严相济刑事司法政策的要求。但基于当前我国立法现状，以附加刑易科主刑可能存在争议。此外，易科制度仍有一定的局限性，对于被判处有期徒刑或者拘役的被告人而言，易科只是稍稍增加刑期，有的被告人对此并无所谓，“从价值理念说，也不能断言自由的价值必然重于金钱，这完全取决于人对金钱或自由的需要。”38另外，该制度可能带来“花钱买刑”的非议，可能导致穷人增加刑期，富人提前出狱，在我国的现实国情下施行起来可能也有重重障碍。四、我国无限额罚金刑改革的制度进路与完善措施无限额罚金刑与“罪刑法定原则”“比例原则”存在着一定的紧张关系，容易造成擅断和刑罚不均的问题，还容易导致法官的自由裁量权边界不清，使得刑事诉讼的预期目标难以实现诉讼参与人难以判断犯罪对价，甚至可能引发各方误解。面对无限额罚金刑的实践问题及运行困境，结合上文34 郑战杰：解决罚金刑执行难的对策，来源：https:/www.chinacourt.org/article/detail/2004/10/id/136004.shtml，2023 年 6 月 5日访问。35 林亚刚、周娅：罚金刑易科制度探析，载 法制与社会发展 2002 年第 1 期，第 90 页。36 参见 俄罗斯联邦刑法典，黄道秀译，中国法制出版社 2004 年版，第 46 条第 5 款。37 秦莉：罚金刑刑罚执行与体制构建，来源：https:/www.chinacourt.org/article/detail/2005/08/id/173771.shtml，2023 年 6 月 6日访问。38 林亚刚、周娅：罚金刑易科制度探析，载 法制与社会发展 2002 年第 1 期，第 91 页。张栋韩卓韦我国无限额罚金刑的程序分析与应对85我国程序龃龉和域外制度比较的情况，可从以下三个方面加以改进。（一）以倍比罚金刑和限额罚金刑相结合，减少无限额罚金刑的适用范围在情节相似和数额相近的同类案件中罚金刑数额差距数倍甚至十倍，无论如何难有说服力。减少无限额罚金刑适用，根本目的在于防止法官专断和自由裁量权不受控制，防止法官仅仅依据主观想法，将犯罪事实、量刑情节等“综合”判断、“估堆”量刑。从适应我国实践的角度来看，相较于上述“日额罚金刑”等制度，倍比罚金刑和限额罚金刑相结合可能是更为可行的做法。目前我国 刑法 中已经设置了有关倍比罚金刑的规定，但仅仅设置在第 3 章破坏社会主义市场经济秩序罪中。从立法思路和刑罚原理上讲，原因在于可以根据犯罪行为所获利的数额、偷逃的税额、销假的金额等确定罚金的基数，从而根据一定的倍数确定最终的罚金数额。但同理可得，在第 5 章侵犯财产罪中，也可以根据犯罪数额确定罚金基数并根据倍数确定罚金数额，盗窃罪司法解释 的“盗窃数额的二倍以下”采取的即是这样的思路。因此仅在第 3 章而未在其他章节中设置倍比罚金刑的立法设计，可能是需要与时俱进的。在法典化模式下，立法较之实践可能存在滞后，刑事立法需要不断思考逻辑自洽和实现价值统一。例如，在适用无限额罚金刑的诈骗罪中，目前多发的电信网络诈骗被告人的犯罪手法及侵害法益与 刑法 第 3 章中的金融诈骗罪等存在一定的共性，甚至可能就是第3 章罪名的手段行为，然而罚金刑设置上却采用完全不同的两种模式，值得商榷。就修法情况而言，刑法修正案（十一）将第 3 章中部分罪名的罚金刑由限额罚金刑改为了无限额罚金刑。有学者就提出“刑法修正案（十一）在 刑法 第 176 条非法吸收公众存款罪中和第 192条集资诈骗罪中删除了限额罚金刑最高 50 万元的规定，改为了无限额罚金刑。主要是由于近年来涉众性非法吸收公众资金案件频发，这种立法调整无疑有着较强的情绪性立法色彩，似乎存在一定的不合理性，是刑法对社会治理过度干预的表现。”39需要说明的是，完全采用倍比罚金刑或者限额罚金刑可能也存在一定的问题，并非最优的改革路径。一方面，参考 刑法 第 3 章罪名，完全采用倍比罚金刑在一些罪名中存在不适应性。这是因为在不同的犯罪类型中，掺杂着纷繁复杂的刑罚考量因素，罚金刑的自我定位和适用张力并不相同。40诸如盗窃、诈骗等传统型侵犯财产罪的被告人往往经济能力较差，之所以实施犯罪正是因为经济窘迫。如果因为其偷了 2000 元，却根据倍比判处其 2000 元或者 4000 元罚金，则被告人很可能连退赔都做不到，更不必谈执行罚金刑了，往往只能造成“空判”。如果认为被告人已然经济能力较差则可以取消罚金刑的下限，这样的观点或许也有不妥。实践中不少案件无法追缴犯罪所得或者财产已被被告人挥霍，那么为了不使被告人由于犯罪行为而获益，罚金刑不可避免地要承担起没收的刑罚作用由没收合法所得转变为没收合法所得和非法所得。理论上，这个任务不应由罚金刑来完成，而是应由 刑法 第 64 条所规定的没收和追缴来完成。但在实践中第 64 条存在适用困境，例如，被告人实际已经得到但又难以证明是非法所得的部分，法院就难以没收和追缴。因此，通过设置罚金刑的下限，以罚金刑实现其部分功能，则可以实现对这一部分“灰色”财产予以追缴的效果。可以说，在 盗窃罪司法解释 中设置了“盗窃数额的二倍以下”的倍比上限，同时又保持了 关于适用财产刑若干39 刘宪权、陆一敏：刑法修正案（十一）的解读与反思，载 苏州大学学报（哲学社会科学版）2021 年第 1 期，第 38 页。当然，辩证来看，尚书 吕刑 云，“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”从我国经济社会发展阶段来看，与西方国家不同，我国正不断迈入而非退出