正当防卫与紧急避险.doc

第九章 正当防卫与紧急避险第一节 正当防卫一、正当防卫的概念 “正与恶”的较量 二、正当防卫的成立条件（一）防卫意图（意识） 必须是为了使合法权利免受不法侵害而实施，这是防卫的前提。1. 防卫认识防卫人认识到不法侵害人正在实施不法侵害行为 认识侵害合法不法行为的存在 认识不法行为正在进行 认识不法侵害者 认识不法侵害行为的紧迫性，且能够以防止手段加以制止2.防卫意志通过制止不法侵害行为 来保护合法权益 防卫的正当性首先在于目的（意图）的正当性。 防卫意图的正当性排除了防卫挑拨（挑拨防卫）、相互非法的侵害行为（斗殴） 注意如果非法侵害一方已经放弃侵害（宣布不在斗殴、认输、求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，反击构成正当防卫）、为保护正当利益而实施犯罪、（抢劫赌场、抢劫赃款）、偶然防卫的合法性。（二）防卫起因 必须是对不法侵害行为才能防卫。1.必须有不法侵害行为的客观存在2.不法侵害行为的范围3.不法侵害的范围侵害了哪些权利可以防卫（攻击性、破坏性、紧迫性）4.不法侵害行为是单方面的（三）防卫时间（考试选择） 必须是对正在进行的不法侵害行为才能防卫。 “正在进行”包括两个方面的内容：必须是实际存在的不是想象推测的（假想防卫）； 假想防卫：有防卫意图；有“防卫”行为；发生了认识错误。必须是正在实行的-不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。不是尚未到来的、已经过去的（防卫不适时或不适时防卫)。1.不法侵害已经开始 如何理解开始？ （1）着手说；（2）进入现场说；（3）临近说；（4）综合说。2.不法侵害尚未结束 如何理解结束？ （1）行为完毕说；（2）排除危险说；（3）离去现场说；（4）结果形成说。 “结束”一般应当理解为：不法侵害行为处在不再或者不能继续进行下去的行为状态。 其主要表现一般是：（1）不法侵害行为已经实施完毕，权利回复已不可能（2）不法侵害行为已经由行为人自动中止（3）不法侵害人已经被制服或丧失侵害能力（4）不法侵害人已经离开现场（四）防卫对象 必须是对实施不法侵害行为的人才能实施正当防卫。不法侵害人只限于自然人共同犯罪（侵害）中防卫行为一般也只能针对实行犯（五）防卫限度 防卫行为不能明显超过必要限度，造成重大损害。 新刑法增加了“明显”、“重大”的内容。如何认定必要限度，较为复杂。主要观点有：（1）基本相适应说（2）必要说或必需说（3）折衷说（相当说） 确定防卫的限度首先应考虑：（1）设置正当防卫的目的为了排除、制止住不法侵害（不是报复、“以牙还牙”）2）设置正当防卫的意义及案件的具体情况同违法犯罪作斗争及不法侵害行为的突然性，因此，对防卫行为不能过于苛求。 如何具体确定必要限度？ 必要限度具有“质”和“量”的统一性。质是确定必要限度的原则标准，量是确定必要限度的具体标准。 对必要限度的认定要在坚持原则标准的基础上进行量的分析和评判。 （静态的法律与动态的案件）三、“特殊正当防卫”（第20条第3款）（一）名称的争议 观点：无过当防卫、无限防卫、无限正当防卫、特别防卫、特别防卫权、特殊正当防卫等（二）“特殊正当防卫”的适用前提特定的暴力犯罪（不包括一般性违法侵害）时间正在实施特定的暴力犯罪主观出于防卫的意图（保护人身安全）对象针对实施暴力犯罪的人防卫四、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念 （二）防卫过当的刑事责任 1.防卫过当负刑事责任的理论依据 既具有违法性的一面；又具有情有可原的一面。2.防卫过当的罪过形式 防卫过当不可能是直接故意。理论界的观点为：（1）一般为过失，也可能是间接故意（2）都为过失（3）都是故意3.防卫过当如何确定罪名 防卫过当不是罪名，应根据主客观情况该定何罪定何罪。4.处理防卫过当案件要适当量刑，应考虑：（1）防卫的目的（2）应有结果与过当结果的大小（过当的程度）（3）主观心理状态（罪过）