【法律论文】论论司法实践中的准自首认定.doc

论论司法实践中的准自首认定
[摘要] 自首制度是我国刑法规定的一项重要的刑罚制度，是我国多年来行之有效的惩办与宽大相结合的刑事政策在量刑方面的具体体现。根据修改后的刑法规定准自首制度。解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论，弥补了1979年刑法的不足，对于侦破积案，挖掘余罪，消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中，仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。本文试图结合司法实践阐述准自首的认定问题。
[关键词]：准自首 制度 认定 司法实践

所谓准自首，根据刑法典第67条第2款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。目前，关于准自首的认定，无论是在理论上还是在实践中，都尚存在一些需要予以注意或值得进　一步探讨的问题。本文拟对这些问题进行系统研析，以期推动理论研究的深化并裨益于　相关司法实践。
一、 准自首概念及制度概述

准自首纳入刑法典是现行刑法的创新。本章简要归纳准自首的概念及特点，阐述准自首制度设立的立法渊源、背景及其法律价值。
（一）准自首的概念及特点
《中华人民共和国刑法》第67条规定了自首和“以自首论”两种情形，其第1款为：“犯罪分子犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为，是自首”。这是关于一般意义上的主动投案型自首，刑法理论界通常称之为“一般自首”。67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这一条款与前款相比，在表现形式上有较大差异，是一种缺乏主动投案这一一般自首重要特征的非典型自首，因之不同于一般自首又适用一般自首的定罪量刑原则，故刑法理论界将其称为“准自首”，也有人称其为“非典型自首”、“特殊自首”、“特别自首”或“余罪自首”、“余首”等等不一而足。笔者认为，从刑法条文所使用的“以自首论”的用语来看，就是法律规定对触犯该条款的犯罪人虽然不符合严格意义上的一般自首的全部条件，但准许司法机关对其犯罪行为作出评断并适用一般自首的有关规定予以处理，对此称为“准自首”似乎更为恰当。由上可知，准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
（二）准自首制度的法律价值
作为刑罚适用时应该考虑的量刑情节的准自首，并不是随着自首制度的确立而产生的，而是随着自首制度的发展而出现，并应自首制度刑罚效用的需要而逐步建立起来的。
在1997年刑法颁布施行之前，虽然刑法规定了自首从宽制度，但对准自首一直未有规定。现行刑法规定的准自首制度不仅解决了刑法理论和司法实务中的长期以来对准自首的争议，具有一定的实践意义，而且体现了刑法的功利性和经济性的法律价值。
公正与功利是刑法价值最核心的内容。准自首制度的设立体现了追求功利、兼顾公正且首先体现追求功利的价值取向。准自首是一种妥协性的法律规范，其实质就是以刑罚惩罚权的部分让与为代价激发犯罪人主动认罪以获取从轻或减轻的处罚，其产生的法律后果一是对犯罪人有利，通过准自首行为，犯罪人达到了从宽处罚的目的。国家在准自首制度上虽然损失了一部分刑罚权，但能够降低犯罪人主观上的恶性，促使犯罪人发自内心的认罪悔罪，使犯罪人为其犯罪行为感到耻辱，形成其良心上的自责、自怨、自悔，减少其再犯罪的可能。同时，也能够教育、鼓励全社会的公民，达到惩恶扬善和预防犯罪的目的。
“刑法的经济性是一个关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益”[19]。换句话说，刑法的经济性的核心问题就是要求国家司法机关投入最少的犯罪量、刑罚量成本等刑法成本，获取最佳的刑法效益，而不是不顾刑法成本开支，追求难以实现或根本就无法实现的刑法效益[20]。刑法的经济性包含刑事立法经济性和刑事司法经济性两方面，准自首制度更多地体现在刑事司法的经济性上。在司法过程中，通过犯罪人的准自首的行为，除了犯罪人能达到从宽处罚的目，于国家，只要付出较小的人、财、物的消耗，这就可以实现立法者追求的经济性目标，从而提高了刑法的运行效益和社会效果。
笔者认为，准自首作为一个刑罚制度之一，不仅仅是以刑法条文的形式而存在，如果把这些条文比喻为准自首制度的“血肉”，那么，蕴含其中的法律价值则是该制度的“灵魂”。所以，探讨准自首的立法价值，有利于司法实践在坚守自首本质的底线的同时，跳出抽象条文，用足用活法律，对准自首采取更为宽和的态度，真正实现设立准自首从宽制度所追求的刑法的功利性和经济性。

二、准自首主体资格的认定
（一）准自首的对象。准自首的人必须是已经被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（包括被采取拘留、取保候审等强制措施的未决犯和正在被执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、剥夺政治权利或缓刑的已决犯），这是准自首成立的主体要件。这里的“强制措施”是指在刑事诉讼过程中，公安机关（包括对特有刑事案件享有侦察权的国家安全机关、军队保卫部门和监狱）、人民检察院和人民法院依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由强行剥夺或者加以一定限制的强制性方法。“犯罪嫌疑人”，是指在公诉案件中因涉嫌犯罪而正在被立案侦查和审查起诉的当事人。“被告人”，是指因涉嫌犯罪而被检察机关提起公诉或者被自诉人提起自诉的当事人。“正在服刑的罪犯”是指人民法院已经判决，正在执行所判刑罚的罪犯。
在司法实践中关于准自首的适用主体有以下几个问题值得注意或研究：
1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间逃跑，其后又能自动投案的犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间逃跑，其后又能自动投案的,应当如何处理？如果犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施后逃跑，又能自动投案，并如实交待其所犯各项罪行的，则无论是对其此前已被司法机关掌握的罪行而言，还是对其尚未被司法机关掌握的罪行而言，均符合一般自首之“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的成立条件，应以一般自首论。准自首主体中的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人”并不包括曾被采取强制措施但其后又逃跑的人。如果服刑的罪犯在服刑期间内逃跑，若其后他能自动投案，并如实供述有关罪行，也只有成立一般自首的可能。
2、正在被剥夺政治权利、执行罚金、没收财产这三种附加刑的罪犯。对正在被剥夺政治权利、执行罚金、没收财产这三种附加刑的罪犯属于“正在服刑的罪犯”，因为无论是主刑，还是附加刑都是我国刑罚体系中不可缺少的一个部分，因而不论罪犯是被附加或单处附加刑，只要是正在被执行，均应属于“正在服刑的罪犯”之列。具体而言，对于剥夺政治权利的附加刑，不存在疑问，因为除管制附加剥夺政治权利的期限与主刑相同外，其余的都是自主刑执行完毕或假释之日起计算，因而在主刑执行完毕后，政治权利还未执行完毕前如实向司法机关供述本人的其他罪行的，应以自首论处。但是，对于没收财产和罚金，尚存在疑问。
3、被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人。在司法实践中，也会遇有被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人员，主动交待自己所犯的、尚未被司法机关掌握的罪行的情形。对这类情形能否以准自首论？对此有不同看法：有些学者认为，应当对准自首的主体作扩张的司法解释或者立法解释，以将上述人员包括在准自首的主体范围内，并认为这种解释是一种有利于犯罪人的，同时符合刑法的逻辑与立法的精神的合理的扩张解释；有些学者则认为，根本不需要对准自首的主体作出如上的扩张解释，因为上述情形“实际上属于一般自首的范畴，形式上也符合一般自首的条件。”
上述两种观点都值得商榷：（1）根据刑法解释的通行理论，基于罪刑法定之刑法基本原则的要求，（正当的）扩张解释“是指按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于字面涵义范围的解释”。如果对刑法条文作出无论为其字面、还是为其逻辑都不能包含的解释，那么，这种解释就是不当的扩张解释，实质是就违背罪刑法定原则的类推解释。这种解释即使该种解释是“有利于犯罪人的”，也应当得到禁止。
（2）从现行刑法典的创制过程看，立法者之所以将一般自首与准自首制度相对分立，原本是为了要将一般自首制度中的“自动投案”要件恢复到原来的状态，而勿需再对之作牵强解释（即认为被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯主动交待司法机关尚未掌握的罪行的，也具备“自动投案”的要件）。在此情况下，仍然认为可以从“行为的实质”上理解一般自首的“自动投案”要件、认为前述之被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等人身自由已被剥夺的人员主动交待罪行的行为也完全符合“自动投案”的特征，与立法原意显有违误之处。
4、犯罪嫌疑人、被告人在受到讯问后、被采取强制措施前，自动向有关单位人员承认、如实供述其所犯罪行的。
犯罪嫌疑人、被告人在受到讯问后、被采取强制措施前，自动向有关单位人员承认、如实供述其所犯罪行的，应当如何处理？对此情形应当具体分析：
（1）如果该犯罪嫌疑人、被告人仅是对已受司法机关讯问的特定罪行作了供述，则对其应当以坦白论。
（2）如果犯罪嫌疑人、被告人在投案时，不仅对已受司法机关讯问的罪行作了如实供述，还主动交待了其所犯的其他罪行，则对其前一供述而言，应当认定为坦白；对其后一供述，即主动交待其他罪行的行为而言，应当认定为一般自首，而不是准自首。
三、准自首罪行供述条件的认定
据刑法典第67条第2款的规定，准自首的罪行供述条件具体包括以下几方面的要求：
（1）行为人供述的必须是本人所实施的罪行，而不是其所实施的一般违法、违纪、不道德行为等尚未构成犯罪的行为，或者是他人所实施的罪行。
（2）行为人供述的必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行，而不是已被司法机关掌握、正被追诉或者已经判决确认的罪行。
关于准自首的罪行供述条件，有如下问题值得深入探讨：
（一）如实供述的内容：一是司法机关还未掌握的犯罪事实，如果司法机关已经掌握则不能作准自首对待；二是所供述的其他罪行，既包括同种类罪行，也包括他种类罪行。司法机关对犯罪嫌疑人采取强制措施，以至判刑，是因为他们犯了罪；追究刑事责任，是因为司法机关已经掌握了其犯罪事实和证据，如果其本人出于悔过，如实供述了司法机关尚未掌握的同类罪行，只能认定为认罪态度较好，如不属同类罪行，则属自首，只有这样才能真正体现法律的公正和公平。但司法实践中也有例外，比如犯罪分子因盗窃被采取相应的处罚后，又供述自己还有一起盗窃的行为的，不属于此类。
同种罪行,是指行为人实施的数个犯罪衍为性质相同、罪名相同。关于罪名相同的判断标准，理论界的观点和主张颇为不一，大多数学者认为“同一基本构成说”比较科学和客观，它指以具体犯罪中基本犯的犯罪构成为标准，行为人的数行为均符合同一基本构成的，为触犯同一罪名；数行为有符合基本构成，也有符合与基本构成相对应的“对应构成”(即从不同角度与基本的犯罪构成相对应的各种犯罪构成，如修正的犯罪构成、加重或减轻的犯罪、选择的犯罪构成等)，也视为符合同一基本构成，作为触犯同一罪名看待。因此，下列情况都属于同种罪行：第一，数行为与具体犯罪的基本构成均相符合的，其罪名名称相同；第二，数行为或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的修正构成相符的，如单独犯与共犯、既遂犯与未遂犯、预备犯等；第三，数行为中或与具体犯罪的基本构成相符，或与对应的加重或减轻构成相符的，如刑法第234条第1款关于故意伤害罪(轻伤害)的基本犯与第2款关于故意伤害致人重伤或者致人死亡的结果加重犯；第四，数行为分别与复杂的犯罪构成中的选择构成相符，如制造、贩卖、运输毒品罪中的制造行为和贩卖行为、运输行为都属同种罪行；第五，《刑法》条款中明确规定按某某犯罪“论处”的，如第236条第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”，所以奸淫幼女罪与强奸罪属同种罪行。
（二）“还未掌握”的正确理解和认定：“还未掌握”，应是指司法机关还未掌握足以合理地、有客观根据地怀疑被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯还实施有其他罪行的线索、证据，或者从反面说，凭借司法机关已经掌握的线索、证据，还不足以合理地、有客观根据地将被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯认定为其他罪行的犯罪嫌疑人。在具体认定“还未掌握”时，应当注意以下几个问题：
1．判断司法机关是否已经掌握被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯所犯的其他罪行，必须强调有客观的、可以据之形成合理怀疑的线索、证据。不能仅因司法人员凭直觉或者办案经验等纯属主观性质的、没有任何客观根据的推测，已经形成犯罪人还可能实施有其他罪行的怀疑，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行；更不能仅以司法人员已经例行性地问及犯罪人“你是否还犯有其他罪行”，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行，否则，便会不当地限制“还未掌握”的内涵、限制准自首的成立空间。需要强调指出的是，即便在司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定为是某宗罪行的犯罪嫌疑人，此时，就仍然不能认为司法机关已经掌握了犯罪人的罪行。
2．不能将“还未掌握”理解为司法机关还未掌握认定犯罪人还犯有其他罪行的充分、确实的证据。是否已经掌握足以认定犯罪事实的充分、确实证据，是对犯罪嫌疑人、被告人之相关犯罪事实能否侦查终结、提起诉讼、审理定罪的标准，而不是能否对之形成合理的、有客观根据的怀疑的标准。以是否已经掌握充分、确实的证据作为判断司法机关是否“还未掌握”犯罪人所实施的其他罪行的标准，会不当地扩大“还未掌握”的内涵、扩大准自首的成立空间。
3．不能将“还未掌握”理解成司法机关还不了解犯罪人所犯之其他罪行的性质。只要凭现有线索、证据已足以合理怀疑犯罪人还可能犯有其他罪行，则即使对该其他罪行的确切性质还无法作出推论或认定，也应当认为司法机关已经掌握该其他罪行。如果认为只有司法机关已确切了解犯罪人所犯有的其他罪行的性质方可谓该其他罪行已被掌握，则会引致自首认定过宽的流弊。例如，某犯罪嫌疑人涉嫌盗窃被传讯后，侦查人员在搜查其住所的过程中还发现其屋内藏有一件血衣，并有一把留有血斑的鎯头，经法医鉴定，证实血衣及鎯头上所留系人血，而且血型与被告人本人血型不符。侦查人员由此推定犯罪嫌疑人还可能犯有其他罪行，但由于再无其他线索、证据，尚无法推知该其他罪行究竟是杀人罪、抢劫罪、伤害罪抑或是其他罪。其后，若犯罪嫌疑人在司法人员讯问下，供认其确实还犯有其他罪行的，就不应认为他是就司法机关“还未掌握”的罪行为“主动”交待并进而认定其成立准自首。
4．“还未掌握”与“已经掌握”界限不明时，应当认定为“还未掌握”。必须承认的是，在司法实务中，有时“还未掌握”与“已经掌握”的界限并不是十分清晰、甚或可能是非常模糊的。在遇有这种情形时，应当本着“疑案处理应采有利被告原则”之现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，以“还未掌握”论。
四、掌握“司法机关”的外延
关于“司法机关”的外延,在刑法理论上和司法实践中有不同认识，主要有以下几种不同观点：
第一种观点认为，这里的“司法机关”应当是泛指全国所有的司法机关。第二种观点认为，这里的“司法机关”仅是指直接办案机关。第三种观点认为，这里的“司法机关”应当是指直接办案机关，但同时又指出，对直接办案机关“不能限定得太具体，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。……如果是发生在同一城市内，如在两个公安分局或两个派出所之间，就不宜按自首论。”第四种观点认为，这里的“司法机关”原则上既可以是直接办案机关也可以是其他司法机关，但对其他司法机关有一些限制性的条件。第五种观点认为，这里的“司法机关”的范围，应当区别情形具体分析，具体而言：其一，如果犯罪嫌疑人的所犯前罪尚未被通缉，或者虽已被通缉，但通缉资料不全面，内容不明确，异地司法并不掌握或者很难、几乎不可能通过比对查证等方式掌握该犯罪嫌疑人的所犯前罪的，则此时的“司法机关”仅指直接办案机关。其二，在犯罪嫌疑人所犯前罪已被通缉（包括网上通缉），异地司法机关可以通过通缉资料掌握该犯罪嫌疑人所犯前罪的情况下，则原则上应当理解为异地司法机关同案发地司法机关一样已经掌握了该罪行，此时的“司法机关”应当包括通缉令覆盖范围内的所有司法机关。这种观点是最高人民法院有关业务庭的指导性意见。
对“司法机关”的外延的把握，除上述第一、第二种观点因过于极端、片面而存在明显缺陷外，上述第三、第四、第五种观点都有其合理因素，但同时也都存在某些不足。对“司法机关”的范围，应本着实事求是、具体问题具体分析的态度，结合具体个案的实际情况予以把握。其中，一个总的判断标准是：如果犯罪人后来归案的其他司法机关在对犯罪人采取强制措施或者进行审判之当时，已经通过有关资料（如通缉令、协查通知、互传信息等）判断出或者怀疑到该犯罪人还犯有前罪的，则应当认为犯罪人所犯前罪已被该司法机关掌握，此时的“司法机关”就应当包括这些已实际了解犯罪人所犯前罪事实的其他司法机关；反之，因犯罪人又涉嫌他罪被直接办案机关以外的其他司法机关采取强制措施或审判，但是事先该其他司法机关并未获悉犯罪人还犯有前罪的有关信息，或虽已获悉，然在对犯罪人采取强制措施或进行审判当时并未意识、怀疑到该人就是还犯有前罪的犯罪人时，就不能认为犯罪人所犯前罪已被该司法机关掌握，此时的“司法机关”就应当不包括这些并未真正掌握犯罪人所犯前罪事实的司法机关。
    总之，我们认为，对这里的“司法机关”的范围，应本着实事求是、具体问题具体分析的原则，结合具体个案的实际情况予以把握。
   五、如何理解“其他罪行”
     根据《解释》第2条、第4条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服　刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，只有“与司法机关已掌握或者判决确定　的罪行属不同种罪行的”，方能“以自首论”；如果与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，则“可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当　从轻处罚”，但不能认定成立自首。由此可见，对刑法典第67条第2款所规定的“其他罪行”，《解释》实际作了限制解释，亦即仅将其限定在不同种罪行即异种罪行的范围　内，而不包括同种罪行。这里存在两个问题：
    1.“不同种罪行”与“同种罪行”的区分。
    在国外刑法理论上，关于不同种罪行、同种罪行的区分认定标准，有诸多学说。从我国通行的刑法理论和司法实践情况来看，一般认为，应当以行为人的数个罪行符合的数　个基本犯罪构成的性质是否一致，作为判断数罪是属于不同种罪行还是属于同种罪行的标准。如果符合数个性质不同的基本犯罪构成的，则说明行为人所犯数罪属于不同种罪　行；反之则属于同种罪行。行为人的犯罪事实所符合的数个犯罪构成的性质是否一致，表现在法律特征上，就是行为人所犯数罪所触犯的罪名是否相同。触犯不同罪名的，意味着数罪是不同种罪行；触犯相同罪名的，说明数罪是同种罪行。通常而言，对于“不同种罪行”与“同种罪行”的区分，应该说并不存在太多困惑或争议。惟一需要指出的是，根据我国通行的罪数形态理论，如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名(注：所谓选择性罪名，是指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复　杂，罪名形式上表现为并列特点的罪名。选择性罪名既可以统一使用，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。
    2.《解释》将“其他罪行”限定为“其他不同种罪行”是否合理。准自首中的“其他罪行”是以不同种罪行为限，还是亦应包括同种罪行，这一问题在理论上实质争论已久。在现行刑法典明确设立准自首制度之前，对此就有两种不同观点　，一种观点认为，应当仅指不同种罪行；另一种观点则认为，不仅应包括不同种罪行，也应包括同种罪行。需要指出的是，由于当时准自首制度尚未得到立法和司法解释的明确规定，对犯罪人主动交待余罪能否认定成立自首这一前提性问题，都尚有不同意见。有些学者甚至认为，主动交待余罪的，应一律视为坦白，不论该余罪与司法机关已掌握或者宣判的罪名是不同种罪行还是同种罪行。在修订刑法典颁行后，为消除争议，统一执法，《解释》对“其他罪行”的性质作了明确规定，即将其限制性地解释在其他“不同种罪行”的范围内。这一规定得到了一些学者和大多数司法实务人员的认同。将“同种罪行”排除在准自首认定中的“其他罪行”之外，的确可以理解。因为这样规定具有司法的可操作性。

主要参考资料：
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