论表见代理规章制度.docx

论表见代理制度 表见代理制度属于传流民法上代理制度的重要组成部分。目的在于保护善意第三人的利益，保障民事交易的安全，促进民事流转的顺利进行。我国民法通则对表见代理没有作出明确规定，修改后的合同法明确了这一制度，使得我国的表见代理制度更加完善，更有利于市场经济的发展，对维护民事交易具有重要意义。 所谓表见代理，是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么善意相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中规定的义务，受合同约束。我国合同法设定这一制度的目的是为了保护合同相对人的利益，并维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承担没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。 代理关系中，代理人以被代理人的名义为民事行为，其法律后果由被代理人承担，这里仅指有权代理，代理人没有代理权，或虽有代理权但是代理行为超越了代理权，都属于无权代理，如果不属于表见代理的情形，并且被代理人拒绝追认，则被代理人不承担代理行为的法律后果。从逻辑上分析，代理人要么是有权代理，要么是无权代理，二者必居其一，换句话说，代理分为有权代理和无权代理。表见代理应该属于无权代理，因为它和有权代理有着本质的区别，主要表现在：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质性授权的内在依据，而在表见代理中，本人与行为人之间根本就没有实质性授权的依据；二是构成要件不同。有权代理不涉及相对人的行为，只是代理人与被代理人的关系符合法定要件即可，而在表见代理中，则要求相对人必须是善意且无过失，表见代理方能成立；三是表现形式不同。有权代理是被代理人和本人之间实实在在的内部授权，而表见代理中，本人与行为人只是符合“外观授权”的表象特征；四是内部责任承担不同。有权代理中，后果直接归被代理人承担，而在表见代理中，在被代理人承担责任后，又根据过错责任原则向代理人追偿；五是功能作用不同。有权代理强调的是交易的迅速，而表见代理则注重的是交易的安全，强调相对人的利益保护。而唯一相同的就是均衡社会利益的一种法律创设而己。由此看来，表见代理应该属于无权代理，我们通常意义上讲的无权代理是指行为人没有取得本人的实质授权，本人当然不应该承担责任，这是狭义的无权代理之通论，是不包括表见代理的，故表见代理应包含在广义的无权代理之中。所以说狭义的无权代理和表见代理同属于广义的无权代理，自然有很多相似之处，如就构成要件来讲：行为人具有完全的行为能力；行为人均无代理权；行为人均以本人的名义从事活动；行为人所为行为为民事行为等。但是它们的区别是明显的： 1、二者的法律效力归属不同，狭义的无权代理处于效力待定的状态，非经本人追认，对本人不发生法律效果，充分保护本人的利益，而在表现代理中，法律先使本人承担无权代理的后果，然后再来处理本人与行为人之间的关系。法律在此保护的是相对人的善意和社会交易的安全。 2、二者的构成要件不同。狭义的无权代理不仅实质上不具备任何代理权，且表面上也没有令人相信其有代理权的理由，而表见代理行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，相对人通常是不知或无须知道他没有实质的代理权。 3、两种法律制度创设的功用不同。狭义的无权代理，由于行为人没有实质上或表面上的授权，和相对人的行为完全是他的意思自治，那么狭义的无权代理就以保护本人的利益，旨在维护社会交易中“静的安全”，而在表见代理中因为外观授权的存在使善意的相对人无过失相信行为人有代理权，因此善意相对人的利益需要保护。表见代理更注意保护交易活动中“动的安全”以适应当今社会商品经济迅猛的发展。 表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具备代理行为的表象却欠缺代理权的构成要件，但是由于相对人是足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由，否认代理行为所产生的法律后果，被代理人仍要承担相应的责任。我国合同法第49条规定：“代理人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的成立需要具备以下几个条件： 1、行为人必须实施了无权代理行为，即行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍以被代理人的名义订立合同，这是构成表见代理最基本的条件。如果行为人没有以被代理人的名义实施民事行为，而是以自己的名义与第三人签订合同则不属于代理行为，更构不成表见代理。 2、客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的事实，这是表见代理区别有权代理和狭义无权代理的显著特征。表见代理中，行为人实质上并没有代理权，但在客观上，行为人与本人有密切联系等等，都可以使相对人相信行为人有代理权。这是构成表见代理的基础。 3、第三论表见代理制度第2页 人即相对人主观上须为善意且无过失。相对人依据诚实信用原则与行为人进行民事活动，并确认行为人有代理权的事实。如果相对人出于恶意，即明知行为人没有代理权，仍与之实施民事行为，甚至与行为人串通损害本人利益，则与表见代理制度设置的保护相对人利益的宗旨和公平原则相违背，不能构成表见代理了。另外相对人还必须是无过失的，即对误信行为人的无权代理行为有权代理行为在主观上不存在过错，相对人对行为人是否有代理权尽了通常理性人的注意义务，履行了必要的审查手续，有充分的理由相信行为人有代理权。通常情况下，关于此要件的举证责任要落在本人身上，除非其有充分的理由证明相对人有过失或故意，否则法院推定相对人为善意且无过失。保护善意相对人的制度源于民法上的善意取得制度。所以这个要件是不可或缺的。 4、行为人与第三人实施的民事行为，本身不存在依法应属无效或应撤销的内容。即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律和社会公共利益，如果行为人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效要件，那么根据民法通则第58条的规定，该行为从开始就不会产生法律效力，在这种情况下民事责任又怎么能够转嫁到被代理人身上呢。 5、被代理人主观上存在过失，所谓本人过失，是指由于本人的过失行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误以为行为人有代理权。 在学理和司法实践中将表见代理分为以下三种类型： （一）授权表示型表见代理，又称由于本人的明示或默示的表见代理，即本人以自己的行为表示授权他人以代理权或者知道他人表示为其代理人而不作否认表示，对相对人承担授权人的责任。根据以上定义，结合司法实践，此类表现代理大多表现为以下几种情况： 1、以书面、口头或者以其他形式直接或间接的向相对人表示已经授权而实质上未授权。在民法理论上，仅仅通知相对人已经将代理权授予行为人的事实，构成观念通知，不同于授权行为。这种情况下应说构成表见代理。在这种情况下，本人的意思表示可以书面的也可以是口头的；可以是直接的也可以是间接的；可以是对特定人的也可以是对不特定人的。如果本人于善意相对人与行为人为民事活动之前撤销其授权声明，则不构成表见代理。 2、本人知道他人以本人名义实施的民事行为而不作否认表示的，前面在构成要件中已经提到，本人的过失是构成表见代理的要件之一。如果本人不知道他人以自己的名义实施民事行为，则没有过失，这也就构不成表见代理。这时效力处于待定状态，主动权掌握在本人手中。但是如果他知道他人以自己的名义进行无权代理，也不承认也不否认，则应成立表见代理，维护善意相对人的利益。 3、本人将其有证明代理权存在意义的文本交于他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动。中国关于此类方面的规定在最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法若干问题的解答中有所体现，“ （一）合同签订人用委托单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托授权合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同应当承担责任。 （二）合同签订人持有委托单位的介绍信签订合同的，应视为委托单位授权其代理权。”在中国现行的企业制度下，单位对空白介绍信、空白合同文本、空白委托证书、印鉴等管理十分不严格，有的单位甚至为了方便，一次发放多个空白文本。这些文本虽然不是有效的委托书，但是因为与本人有着密切的联系，具有专有性，起着证明代理权的作用。善意相对人据此与行为人进行民事活动，应构成表见代理。 4、允许他人作为自己的分支机构或者允许他人挂靠经营活动。这也是近几年表见代理新兴的一种模式。有的单位和企业为了扩大规模或借此赚取利润，就拼命开分支机构或允许他人挂靠经营。一般来讲，分支机构和挂靠单位相对来说资信较差，实力较小，这样为了交易的安全和善意相对人的利益，就必须使所属企业的挂靠单位承担责任，从而构成表见代理。 （二）权限逾越型表见代理，即代理权嗣后被限缩，但因被代理人的行为造成足以令人信其未被限缩的假象而发生的表见代理，这种表见代理可以从民法通则第66条第4款的反面解释，并参酌体系因素而推出。此情形多发生在外部授权而内部限缩的场合，不过对代理权的内部限制不具有对抗相对人的效力。 （三）权限延续型的表见代理，即代理关系终止后，因被代理人的行为造成足以令人信其代理权存续的假象而发生的表见代理。此类情形多发在外部授权而内部撤的场合。代理权终止后，为了防止原代理人继续为代理行为，被代理人一般采用相同的方法实施撤销行为，如通知相对人，公告收回代理证书等，以防止发生不利于自己的后果。如因被代理人未采取必要的措施或因其某种行为致使存在足以令人相信代理人仍具有代理权的假象，相对人不知代理关系终止而与其订立合同的，可构成表见代理。 我国法律最早对表见代理制度的规定见于民法通则第66条：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，还与行为人实施民事行为给他人造成损失的，由行为人与第三人负连带责任。”这是表现代理在我国的最初形态，当然这也是表见代理的基本依据。1999年10月1日实施的合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理或者代理终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。”这也是我国法律体系中首次明确系统发提出了表见代理的概念，这是真正完整的关于表见代理的规定，但这并不等于我国表见代理制度的完善。仔细分析这两条法律规定，我们不难发现其中存在不少问题。民法通则第65条第3款和第66条只是简单发规定了授权不明型表见代理和授权表示型表见代理中本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的类型。而前文提到的关于表见代理的诸多形态则没有涉猎，这不能不说是一个缺陷。在合同法第49条的规定里只是以“相对人有理由相信”而轻易带过，这样的规定只会造成表见代理的滥用，除非对此有一个非常详细合理的法律解释。表见代理的确认对于三方当事人来说都是有重要意义的，和他们联系最密切的就是责任的归属问题。而合同法第49条只是简单规定了责任归于本人，本人与行为人之间的责任关系，法律则没有明确指出来，只是在民法通则第66条规定了连带责任。还有就是举证责任的分配，“谁主张谁举证”是一个最基本的原则，但“相对人有理由相信行为人有代理权”究竟由谁举证。相对人还是事实认证。法律对最基本的举证责任问题都没有涉及。由以上分析可见，我国法律规定，对表见代理的保护范围过于宽泛，这一方面有利于保护善意相对人的利益，维护交易安全，但是另一方面又不可避免的要损害本人的利益。要解决这个问题，较长远的思路是在未来民法典中规定完善的表见代理制度。而目前最实际的则是应该对合同法第49条有一个合理明确的司法解释，明确构成要件，举证责任和责任归属。正如前所述，中国的表见代理制度还很不完善，而随着中国社会的各种经济关系的空前活跃，大量的无权代理伴之而生，其中不乏表见代理现象。表见代理制度的完善对保护善意相对人的合法权益，维护社会交易的公平和安全是极其重要的，完善我国表见代理制度应从以下四个方面予以考虑：首先应该确定一套完整的司法解释体系。法律对于千变万化的生活总是滞后的，某一法律制度虽然没有文字上的改变，但是随着社会的发展，它蕴含的价值和精神已经发生了很大变化，对立法者立法真意的探求，对于法律漏洞的弥补，这都需要法律解释。表见代理制度的复杂性，其表现形态的多样性使法律对其不可能无一漏洞，这就需要司法解释，当务之急应该对合同法第49条有一个很好的司法解释，对解决我国表见代理制度会有很大帮助。其次在将来制定民法典中，我们应该大胆吸收和借鉴其他国家关于表见代理的先进立法，学说和判例，紧密结合中国国情，创造符合中国国情的表见代理制度。再者，制定民法典虽然在紧锣密鼓发宣传，但毕竟不是一朝一夕可以完成的，这时需要先在各个单行法中规定表见代理制度，比如说票据法、银行法、证券法等。一来可以解决燃眉之急，二来可以为民法典规定此制度积累经验。最后，应致力于整个社会大环境的好转，特别是中国信用制度的完善，个人信用制度的建立对于减少表见代理情形会有很大帮助，从而使代理制度在最大限度内发挥作用。 代理制度所固有的扩张以及补充私法的作用使法律关系的建立运转更为圆滑迅速，使社会交易更加活跃，从而促进交易的发展。但是代理制度发挥作用也有赖于表见代理制度的完善，否则，因本人不愿意承担无权代理会使交易成本增加，造成社会财富浪费。表见代理必然规定在未来的民法典中，在制定民法典的过程中，应充分借鉴其他国家关于表见代理制度的规定，从而完善中国的表见代理制度，真正使表见代理制度系法律调解本人静的利益与社会交易动的安全，以促进代理制度发挥其社会作用而设。第11页 共11页