生态环境损害救济中协商机制规范的反思与调适.pdf

基金项目国家社科基金重大项目“黄河流域生态保护和高质 量 发 展 法 律 制 度 体 系 研 究”(编 号:&Z D );教育部人文社科研究规划青年基金项目“国土空间规划与生态环境规划整合的法律制度研究”(编号:Y J C );湖南省教育厅社科研究优秀青年项目“湘江流域环境风险的公私协作治理模式研究”(编号:B ).收稿日期 作者简介 侯佳儒,男,中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师;马识途,男,中国政法大学民商经济法学院博士研究生.年月内 蒙 古 社 会 科 学J u l 第 卷第期I NN E R MONG O L I AS O C I A LS C I E N C E SV o l D O I:/j c n k i i s s n 生态环境损害救济中协商机制规范的反思与调适侯佳儒,马识途(中国政法大学民商经济法学院,北京 )摘要 协商机制的运用是提高生态环境损害救济效能的重要一环.目前,生态环境损害救济政府索赔路径中的协商机制虽取得了良好的实效,但规范层级过低,难以对磋商中的证据保全以及协议的司法确认作出有效安排.行政执法路径中的法定协商空间不足,易导致行政机关通过非正式协商逃避法治约束的问题出现.两种路径中协商机制规范基础的巨大差异又破坏了环境法的体系性.解决上述问题需要正确认识生态环境损害责任的公法属性,明确行政执法路径在其中的主导地位,顺应现代行政裁量治理公私协力的模式转型.在此基础上,通过在一部能够对生态环境损害救济的两种路径进行统一调配的法律层级的规范中消除磋商制度的现有瑕疵,并基于体系化思路将政府索赔路径中的协商机制作为范本,放宽对行政执法路径中协商机制的规范限制,再辅以精准的程序约束,从而实现生态环境损害救济中协商机制的规范完善.关键词 生态环境损害;协商机制;磋商;执行和解;环境法典 中图分类号D 文献标识码A 文章编号 ()引言尽管“生态环境损害”一词直至近年来才被国家的规范文本所确认,并成为法律上的概念,但其作为客观事实,在超出环境容量的环境污染和生态破坏行为存在时就已经出现了.我国最早是通过环境单行法的“行政命令代履行”的行政执法路径对生态环境损害进行救济的,后来又创建了由特定行政机关作为赔偿权利人提起磋商或民事诉讼要求当事人担责的生态环境损害赔偿制度,组成了“行政执法政府索赔”的二元框架,实现了对生态环境损害责任的全覆盖.在两种路径中,均存在行政机关与相对人之间进行协商,以及在达成一致时签订协议的情况,可以统称为协商机制.协商机制对提高生态环境采用“机制”一词是因为虽然在行政法学理上通常是立足于行政行为形式论,将协商作为一种行政事实行为或者未型式化行政行为,将行政协议作为一种经典行政行为形式来研究,但生态环境损害救济在我国被穿插于公私法律制度之间,行政行为形式论又只关注行政活动的各个节点,难以完整地俯瞰其全貌.因此,“机制”一词是更为合适的.关于行政法律机制方案的有关论述,参见黄宇骁 行政法学总论阿基米德支点的选择,载 法制与社会发展 年第期.损害救济具有重要作用.首先,协商机制通过对诉讼程序的替代,可实现对“费时耗力”问题的有效因应.其次,它能够使最终的执法结果建立在双方充分沟通的基础上,降低当事人因后续不满执法行动,而将执法机关拖入漫长的复议、诉讼、信访等行政救济程序中的概率,减少公共资金在冗长诉讼中的低效支出.再次,通过给予当事人提出自己意见的机会,协商机制能够在一定程度上控制执法机关作出决定的程序(P ),这可以促成被规制者对执法者的认同感(P ),有助于创建官民互信的社会,促进公民守法,从源头降低执法成本.协商机制的良好运行有赖于完善的规范基础.但遗憾的是,既有研究主要聚焦于对政府索赔路径中的磋商制度的属性界定,既缺乏对行政执法路径中协商机制的规范审视,也没有对生态环境损害救济中协商机制的有关规范进行整体、系统的反思.然而,目前学界已经开始将视线愈来愈多地转向生态环境损害救济的行政执法路径.在环境法法典化的浪潮下,体系化思维是不可或缺的.为此,亟须全面梳理目前生态环境损害救济中协商机制的相应规范,并以立体视角重新对其进行检视.一、现行法框架下生态环境损害救济中的协商机制及其规范基础以是否能够在行政机关与当事人之间达成一致时签订具有法律效力的协议为区分条件,可将现行法框架下生态环境损害救济中的协商机制分为两大类.第一类是在达成一致时可以签订具有法律效力协议的协商机制,本文称之为正式协商.在政府索赔路径中,这种协商机制表现为生态环境损害赔偿磋商,是政府提起索赔诉讼的前置程序.赔偿权利人只有无法在磋商程序中与当事人达成一致的情况下,才能提起生态环境损害赔偿诉讼.在达成一致的情况下,双方可以签订赔偿协议,该协议可以通过司法确认程序获得强制执行力.在“生态环境损害赔偿”条款正式被纳入 中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)后,磋商可以藉由 民法典 第 条,即“损害发生后,当事人可以协商赔偿费用的支付方式”获得合理解释.此外,磋商程序的进行还应遵循 生态环境损害赔偿制度改革方案 生态环境损害赔偿管理规定 以及各地方出台的与生态环境损害赔偿磋商相关的规范性文件的相关规定.在行政执法路径中,这种协商机制专指 中华人民共和国行政强制法(以下简称 行政强制法)第 条确立的行政强制执行和解.行政机关实施行政强制执行时,在不损害公共利益和他人合法权益的情况下,可以与相对人签订执行协议.执行协议的内容被法律严格限定为两类.一是被执行人自觉履行义务的时间,其可以约定分阶段履行,在时间上给予当事人一定宽限;二是在相对人采取补救措施的情况下,减免已经课予的加处罚款或滞纳金,但罚款本金不能被减免.在当事人未按照执行协议 履行义务时,行政机关可 以恢复强制 执行(P P ).行政和解活动本身包括一系列行政过程,是包括协商、协议在内的多种行政行为的选择性组合.行政强制法 实际也是将行政主体与当事人之间的和解当作一个法律程序看待的,但在规范文本中,并没有像生态环境损害赔偿磋商一样明确将协商这一程序展现出来,而是将重点放在了执行协议的合法性控制上.第二类是非正式协商,即在双方达成一致时,其签订的协定也不具有法律效力.非正式协商的形式虽未体现于规范文本上,但在现实中却非常活跃.在政府的索赔路径中,很多情况下,一轮正式磋商并不能解决问题,行政机关经常通过正式磋商前的非正式协商过程与当事人进行沟通,以促进后续活动的顺利进行.例如,在江苏省南通市 家钢丝绳生产企业非法倾倒危险废物生态环境损害赔偿系列案中,南通市生态环境局在正式开展磋商前,不断通过召集企业负责人召开专题会议、上门讲解有关政策法规等方式,与有关企业进行沟通交流,为最终磋商的成功打下了坚实的基础.在行政执法路径中,执法人员在下达责令改正通知书的参见 让损害生态环境者承担赔偿责任 生态环境损害赔偿制 度 改 革 试 点 方 案 解 读,h t t p s:/w w w m e e g o v c n/y w d t/h j y w n e w s/t _ s h t m l,年 月日,年月日.参见巩固 生态损害赔偿制度的模式比较与中国选择 民法典 生态损害赔偿条款的解释基础与方向探究,载 比较法研究 年第期;刘长兴 生态环境修复责任的体系化构造,载 中国法学 年第期;胡静 比较法视野下生态环境损害救济的行政主导实质及其启示,载 比较法研究 年第期.参见 第二批生态环境损害赔偿磋商十大典型案例,h t t p s:/w w wm e e g o v c n/h o m e/z t b d/s t h j p f/s t h j s h p c d x a l/P p d f,年 月日,年月日.同时,往往也会与企业进行沟通交流,劝告提醒其及时整改,避免产生如行政处罚等实质性的负面影响.非正式协商的采用并非限于法律的明文规定,而是需要从国家的宪法和法律中探求相关的依据.(P )根据宪法和环境基本法,我国对非正式协商是持肯定态度的.一方面,我国宪法的规定表明了我国对行政机关与人民之间合作关系的认可;另一方面,中华人民共和国环境保护法(以下简称 环境保护法)赋予了环境行政机关整体性的监管权.通过对监管权的行使,环境行政机关可以在一定程度上调适其执法手段,从而避免强制性手段的适用.二、生态环境损害救济中协商机制规范基础的现存问题及其消极影响(一)“政府索赔”路径中协商机制的规范层级过低生态环境损害赔偿磋商的开展主要依托于中央与地方的规范性文件,虽然目前取得了良好的实效,但也面临着规范层级过低的问题.一方面,这不利于生态环境损害救济效率的进一步提高.例如,对于磋商过程中可能灭失的证据,部分地方规定需向法院申请证据保全,也有部分地方规定可由行政机关先行登记保存可能灭失的证据.鉴于生态环境损害救济对时效性的需求,由行政机关及时采集、保留证据是更加合理的,但规范性文件并无法对此作出规定.原因在于,根据法律保留原则,行政机关要对人身、财产采取具有强制性的措施,必须有相应的法律依据.否则,就只能申请法院进行证据保全.另一方面,其容易导致违反法制统一原则的情况发生.目前,磋商协议的强制执行力是由在规范性文件中确立的司法确认程序赋予的,但在我国法律层级的规范中,“司法确认”一词被规定于 中华人民共和国民事诉讼法 和 中华人民共和国人民调解法 当中,专用于经依法设立的调解组织调解达成的调解协议.而调解协议和磋商协议是存在一定区别的.首先,现有关于生态环境损害赔偿磋商的规范性文件几乎没有对调解组织必须参与磋商的事宜进行规定.实践中,第三方调解组织参与磋商的情况也只占少数.其次,磋商协议在确认前需要公示,而调解协议则不需要.上述差别的存在导致法院在对磋商协议进行司法确认时,实则没有遵循法律的规定,而是依文件行事.原因在于,法律只规定了对调解协议的司法确认,而对磋商协议的“司法确认”仅存在于规范性文件之中.在两者规定不一致时,后者便是对法制统一的违背.由此可见,以规范性文件明确磋商协议司法确认的做法只是权宜之计.(二)“行政执法”路径中的法定协商空间不足一方面,执行和解的启动时间被严格限制.强制执行通常是行政决定实现的最终保障,也是行政过程的终末阶段.从行政决定的作出到最终的执行之间还有较长的时间.在此时间段内,立法未授予行政机关协商的权限.但从理论上讲,行政机关处于执法的第一线,对执法过程最为了解,应由行政机关决定于哪一阶段进行协商.如限制太多反而会影响行政机关的执法效能.大陆法系国家通常都规定了和解契约,且并未限定其订立时间为强制执行阶段.美国替代纠纷的解决方式较为发达,不仅出台了纠纷替代解决法,还于C E R C L A中明确了和解(s e t t l e m e n t)条款,相较于大陆法系国家的限制更少,更加灵活.另一方面,执行协议可供约定的内容范围过窄.以补救性环境行政责任为例,其在种类和内容上都极为复杂和多变,由于个案中污染物的数量、种类、程度不同,所需的补救方案、责任的承担方式等都会随之发生变化.在生态环境无法修复的情况下,还需视情况选用替代性的修复方式.执行协议的内容表现了立法者希望通过减轻额外责任给予违法者一定激励的愿望,但在行政任务的合作履行上仍存在欠缺.法定协商空间的限缩可能导致大量行政活动向非正式协商逃逸.有研究指出,在诸多制度和实 中华人民共和国宪法 第 条第二款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务.”截至 年底,全国共办理生态环境损害赔偿案件 余件,涉及金额超过 亿元,其中进入磋商程序的案件有 多件,以磋商方式结案的占总结案数量的比例超过.参见 关于政协十三届全国委员会第四次会议第 号(政治法律类 号)提 案 答 复 的 函,h t t p s:/w w w m e e g o v c n/x x g k /x x g k/x x g k /t _ h t m l,年月 日,年 月 日.亦有学者在研究中指出,生态环境损害赔偿磋商的制度价值已经验证.参见吴昂 论生态环境法典编纂中纠纷解决机制的构建,载 中国法律评论 年第期.参见 杭 州 市 生 态 环 境 损 害 赔 偿 磋 商 管 理 办 法(试 行)第 条.参见 山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法 第 条.践因素的制约下,环保部门会通过与违法者“讨价还价”的方法确定排污费和处罚数额.(P )在基层环保执法过程中,罚款的处罚依据并非违法事实,而是在处理各种社会关系或协商过程中形成的.(P P )基层政府也可能会在上级的环保责任施压与民众的强烈抵抗下,与造成污染的民众共谋采取“折中治理”的方法.尽管其具有一定改善执法效果的正面作用,但其负面影响也是显而易见的.例如,对罚款数额的非正式协商会使执法过程呈现“优胜劣汰”的情况;能够与执法者取得联系,并对罚款数额进行协商的企业,相较于其他企业将获得更多利润,进而破坏市场竞争的公平性.而为应付上级检查,通过非正式协商得出的变通手段往往不具有长期效益,甚至可能存在环境污染的隐患.因而,过度依赖非正式手段将挤压法定执法手段的作用空间,扰乱环境执法的法治节拍,失去法治的安定性价值,可能会带来更多的社会问题.较好的解决方案应是为行政机关提供合法有效的协商工具,尽可能避免行政机关通过非正式手段规避法治约束.(三)两种路径中协商机制的规范基础差异过大破坏了环境法的体系性“法律是正义和秩序的综合体”(P ),正义在法律规范内的贯彻以及秩序的维护均依赖于法律规范的体系化建构.而两条生态环境损害救济路径中协商机制之间的差异,影响了环境法规范的体系化.一方面,二者的内容差异较大.在磋商协议中,在补救性责任方面可以约定修复和赔偿的责任承担方式,在惩罚性责任方面可以约定惩罚性赔偿金.在执行协议中,可以约定的内容包括对义务的分阶段履行以及对加处罚款和滞纳金的减免,与磋商协议相比限缩较大.在补救性责任方面,分阶段履行只是在时间上对生态环境损害救济责任的宽限,至多是责任承担方式变更种类的一种.在惩罚性责任方面,几乎行政制裁都具有一定的惩罚功能,但最主要的部分还是行政处罚.加处罚款和滞纳金并不是行政处罚,而是执行罚,属于行政强制手段的一种.因此,执行协议只覆盖了非常小的一部分惩罚性责任.另一方面,是协商和订立协议时间上的差异.行政强制法 将开展执行和解的时间锚定在强制执行阶段,这距离行政调查结束已有很长的时间.而政府索赔路径中的两种正式协商在行政调查期间即可开展.综上可知,相较于行政执法路径中的协商机制,政府索赔路径中的协商机制的限制较少.在行政执法路径中,由于法规范并未明文规定可以在强制执行阶段前开展协商,又因为在我国没有不依“法”的自主行政行为的存在空间,因此,行政机关在行政强制执行前的阶段,都只能采用非正式协商的手段.而在政府索赔路径中则不存在此方面的限制,行政机关在调查期间即可立即着手与相对人进行正式协商,并在达成一致时签订协议.这导致在目前的立法框架下,生态环境损害救济中的协商机制实际陷入了一种“禁止A且允许A”的逻辑困境,对于相同的行为而言,在政府索赔路径中允许其进行,却又在行政执法路径中被禁止,并不符合法律体系所追求的规范一致性与逻辑自洽性.三、生态环境损害救济中协商机制规范基础现存问题的成因分析(一)生态环境损害责任被置于民事责任体系之中改革伊始,生态环境损害责任便被视为一种以自然资源国家所有权为基础的民事责任.循着这一民事逻辑,双方当事人被视为平等的个体,行政机关无权责令当事人行事,发生纠纷时双方只能协商,协商成功即可请求法院赋予强制执行力,协商不成时则只能提起民事诉讼.民事路径的解释方法使得在规范性文件中规定磋商制度获得了虚假的正当性,原因在于其被视为民事协商时,便可直接回避行政法理论的检视,导致后续问题的产生.同时,也使得通过行政执法救济生态环境损害的路径就此被暂时搁置,拉开了政府索赔与行政执法路径之间的差距.(二)规范主义思维对行政执法过程中协商的忽视和挤压如何为行政裁量定制合适的空间,使行政控制下公益与私益的总和最大化是现代行政法的重要课题.在我国,学理上主要采取的是一种规范主义控权模式的思路.从规范主义的角度看,裁量是行为人将自己的参见常德市首次磋商落实生态环境损害惩罚性赔偿制度,h t t p:/j c y c h a n g d e g o v c n/j c y w/c o n t e n t_ ,年月日,年 月日.意志强加给相对人并强制对方接受的一种政治权力.(P )私人只是行政决定的目标,是被支配的角色.受此影响,我国大多行政程序立足于行政机关的单方决定模式,始终以行政机关为规制重心,其程序设置基本也只着眼于保障行政机关在个案中所作的决定合乎法律规定,对相对人的关注也局限于防止行政权的滥用侵害相对人权益.法律关系主体之间的互动往来并不受关注,因此,法律规范中尚缺少如协商、咨询等私主体参与到行政活动中的程序规范.规范主义往往要求用最严格的制度、最严密的法治来实现目标.在此影响下,“有法必依”“执法必严”等口号在我国深入人心.作为柔性手段的协商和解的适用也因此受到了挤压.(三)对策式的环境立法导致立法的碎片化目前,我国的环境立法均呈现出针对特定问题,在法的层面提出解决对策的样式.而对策式的立法必然导致立法的碎片化.由于环境问题的复杂性,在某一时间节点所产生的环境问题,往往已经潜伏了较长时日,而在通过政策制定、立法论证、法律颁布的过程之后,虽然在立法层面解决了一些环境问题,但在现实中往往又会出现新的问题,进而需要新的立法.基于这种立法模式,我国迅速实现了环境法律从无到有的转变.然而,当行动者片面而非系统地考虑整个制度情境时,就容易产生认知错误,进而助长意外后果的出现.当面对“生态环境损害”这一系统性概念时,即已暴露了这种立法模式的缺陷.生态环境损害赔偿制度创立时,仍采用直接为生态环境损害救济创立一整个新制度的思路,回避了过往环境单行法中所确立的行 政 执 法 救 济 路 径,进 而 导 致 了 大 量 冲 突 的产生.四、解决生态环境损害救济中协商机制规范基础现存问题的前提(一)正确认识生态环境损害责任的公法属性解决上述问题,应首先廓清生态环境损害责任的属性,以确保公私法理论的准确适用.我们认为,虽然作为生态环境损害赔偿制度创制之理论基础的自然资源国家所有权理论是公私法的混合,但单独审视生态环境损害责任,却很难从中发掘出私法要素.一方面,自然资源国家所有权的私法要素主要是为了通过私法上的权利配置,保障自然资源的使用符合社会主义市场经济的基本逻辑,促进自然资源产权配置的市场化,其目的在于经济利益的实现与增进.而生态环境损害赔偿的目的在于通过对生态损害的填补以实现对生态公益的保护,并通过责任的威慑来实现对损害的预防,主要依赖自然资源国家所有权理论中的公法要素.生态环境损害的公共利益内核导致其与民法上的损害在性质、赔偿权利人、赔偿方法方面都有着显著的区别 (P ),生态环境损害虽被纳入了 民法典,但也呈现出了与整部法典的不协调.鉴于与传统侵权法体系之间存在的巨大差异,为避免影响 民法典 的体系建构,已经有学者提出在传统侵权法所依据的“差额说”之外,重新根据“生态恢复论”建立一套适合“对环境的损害”的救济体系.目前对 民法典 第 和 条的解释实际上只能在一定程度上舍弃对民法完备体系逻辑的追求,转而采用功能主义的方法,将该条款解释成是为类推适用民法损害及其救济的规则而设置的 (P ).综上而言,生态环境损害责任应属公法之债,但公私法之间关于债的共通性使其得以通过民事制度勉强运行.即使是政府索赔路径中的协商机制也应接受公法理论的检视.(二)明确行政执法路径应然的主导地位生态环境损害赔偿制度的改革将大部分精力置于政府索赔的路径上,但生态环境损害救济本应由行政执法路径主导.第一,我国的生态环境损害赔偿制度在很大程度上是借鉴美国的自然资源损害赔偿制度所构建的,但我国在借以侵权法为基底的能动司法完成改革初始进程的同时,并没有注意到美国自然资源损害赔偿制 度“从普 通法到 制 定 法 的 演 进 过程”,也没有关注到在美国的“综合性环境反应、赔偿与责任法案”(C E R C L A)中,实际上已创建了一个行政与司法混合的程序.依赖司法程序的自然资源损害赔偿其实比重不大,其更多的是被作为响应行动的补充,而响应行动主要由行政程序构成.第二,尽管同为执行法律的能力,司法权与行政权存在相互替代的可能,但在生态环境损害救济中,行政机关仍具有较多优势.一是鉴于生态环境修复和赔偿问题的科技性、复杂性等对专业技术人员的需求,从案件线索出发,到损害的鉴定、因果关系的认定,再到最终的执行,缺乏相应知识的法官能发挥的作用非常有限.二是法院遵循“不告不理”原则,而生态损害救济要求的时效性较强 (P ),因此,行政的积极主动性更适宜应对生态损害.三是政府索赔模式使司法机关偏离了裁判争议的定位,转而代替执行本应由行政机关执行的行政惩戒措施.这会导致其被消弭在行政体系中,进而降低社会对司法的认同度.相反,充分履行职责只会增强社会对行政的认同感.四是封闭的诉讼程序很难充分表达、平衡各方的利益诉求.将重点放在生态环境损害应对的行政机制中,能够将生态环境公益事务的决断权归还于更具专业优势的行政机关,符合“相互尊重专长”和“行政权优先”的原则.第三,民事诉讼无法彻底满足生态环境损害问题的解纷需求.一方面,我国建立了民事诉讼与行政诉讼的二分结构,当公法要素与私法要素并存时,发源于监督行政之目的的行政诉讼更适合处理公法要素,并且可以通过附带民事诉讼的方式妥善处理私法要素.民事诉讼则难以处理公法要素,也无法附带行政诉讼.结合现实看,依托于我国长期的理论研究与实践经验,行政审判庭的法官对行政案件的处理相较于民事庭的法官更具优势.而目前的生态环境损害赔偿诉讼几乎完全依托于民事诉讼程序的建构,很难形成对行政权的制约,同时也很难察觉到公法责任重复课予的现象,这极易导致突破比例原则以及破坏法秩序统一的现象发生.另一方面,生态环境损害问题的应对不仅需要行政机关的积极行动,也需要司法对行政机关的行为加以监督.但司法机关与行政机关的角色定位不同,视角与思维方式难免存在差异.行政机关更多关注其执法过程或规制的社会效果,且难以避免立场折中与利益平衡的问题,司法机关则更关注公平正义的法律效果.因此,二者需要一定的调适机制.行政诉讼制度的设置正是基于对行政权与司法权之间关系的考量,因而,重视行政机关的特殊身份有利于行政权与司法权充分发挥各自职能.年的 中华人民共和国行政诉讼法 第条即明确其立法目的包括“保证人民法院公正、及时审理行政案件”,这表明立法者意识到行政诉讼制度的确立实际上是对司法权与行政权之间的关系进行了重新的配置和调整.同时,立法者借助复议前置、对受案范围的界定、对合法性审查原则的确立、对合理性原则的例外承认、对非诉执行制度的确立等构建了我国司法权对行政权的审查范围与限度.相反,民事诉讼则并无相应设置.综上而言,行政执法路径在生态环境损害救济中应然的主导地位不仅为生态环境损害责任的公法属性提供了更多佐证,也更加凸显了对行政执法路径中协商机制进行优化的必要性.(三)顺应现代行政裁量治理公私协力的模式转型对行政执法路径中协商机制的规范基础进行改良,需要暂时摆脱规范主义思维的桎梏,妥当吸纳现代行政裁量治理公私协力的模式转型理论.在很多案例中,依赖强制与命令手段所取得的实效未必优于立法上所欠缺的沟通、协商、帮扶等柔性执法手段.例如,广东省贵屿镇作为废旧电子废物非法拆解小作坊的聚集地,曾被誉为世界最毒之地.但当地政府没有遵从“有法必依”“执法必严”选择命令控制式的高权手段,而是通过帮扶、沟通、协调,最终让原上千家零散拆解户全部迁入园区,兼顾了经济与环境的双重效益.事实证明,立足于规范主义的行政裁量治理,其实际 效 用 有 限.法 治 实 质 上 是 由 人 依 法 而治 (P ),理想的社会治理只有充分调动包括行政机关、相对人和利害关系人等各方的主动性和创造性方能达成.行政裁量的治理在很大程度上也要依 赖 于 对 行 政 机 关 与 相 对 人 之 间 相 互 关 系 的重塑 (P ).在古典行政法理论中,无论是假设法律对行政机关的完全统治,还是为实现行政机关作为公益代表的目的,在赋予其优先地位的同时将其与相对人之间的关系简化为单纯的命令与服从,都是将法律与社会强行割裂的结果.正是意识到了这一点,现代行政法理论已不再将公共利益视为具有绝对的优先地位,而是秉持公益私益共存论,以实现实质的公平正义为目的,充分考量行政过程中的各方利益.此时,行政裁量过程便成为一个交往的过程,行政程序则作为公共空间为各方的公共交往行动提供平台.在各方进行充分的利益沟通的基础上,规范与事实之间的距离方能真正得到缩减,从而使行政裁量摆脱僵化规则的束缚,充分发挥能动性,逐步达致实质法治的目标.(P )五、生态环境损害救济中协商机制的规范调适(一)整体思路及其规范载体的选择如前文所述,虽然其中保留了一些私法概念,运用了一些传统上属于私法的手段,但生态环境损害救济整体上仍是一个公法问题.对生态环境损害救济中协商机制的规范调适,应基于体系化的视角,坚持以行政执法路径为主导的立场,以公法思维为指引进行.从体系化的视角出发,两种路径中的协商机制应保持基本的一致.相较于行政执法路径,除却规范层级上的不足所带来的一些瑕疵外,目前政府索赔路径中的协商机制在实践中的效果较好,所受的限制也较少,可以为前者的改良提供一个范本.基于此,本文提出这样的思路,即在一部能够对生态环境损害救济的两种路径进行统一调配的法律层级的规范中,消除政府索赔路径中协商机制目前存在的瑕疵,并将它作为参照,放宽目前行政执法路径中协商机制所受的限制.如此一来,便可以提升政府索赔路径中协商机制的规范层级,充实行政执法路径中的法定协商空间,并使两种路径中的协商机制保持总体上的一致.能够承载上述调适内容的是有关生态环境损害救济的综合性法律,目前存在生态环境损害救济的单行立法和环境法典两种方案.单行法具备更强的试错能力,但在体系化程度上逊于环境法典.环境法典虽具有更强的体系性,但这也导致在对其进行修订时存在更多的困难,因而尚处于改革进程中常发生变动的领域应尽量避免被纳入法典之中.生态环境损害救济制度的改革在我国虽开展不久,但已产生了诸多矛盾,除政府索赔路径与行政执法路径之间的关系如何协调外,还存在生态环境损害赔偿诉讼与公益诉讼如何衔接等亟须解决的问题.也正是基于对我国环境法治基础目前尚不完备的考虑,学界目前的主流观点提倡环境法的适度法典化,处在实质编纂与形式编纂之间,并肯定环境单行法的重要作用.因此,对于生态环境损害救济的立法,稳妥的办法是先通过单行立法解决现有的紧迫问题,在评价法律实施的效果之后,再视情况将相关事宜纳入环境法典.(二)政府索赔路径中协商机制的规范调适在提升磋商制度的规范层级后,可以对上文所提出的两个问题作出恰当安排.证据保全问题对于磋商过程中证据可能灭失或以后难以取得的情况,选择经行政机关负责人批准可以先行登记保存的做法更为合理.除去生态环境损害救济对时效性的需求外,还有两方面的理由.一方面,在一般的民事诉讼中,民事主体的地位平等,因而只能向法院申请证据保全.但生态环境损害责任是公法责任,在政府索赔路径的全过程中,行政机关与相对人之间的关系并非是私法意义上的平等.另一方面,将对损害公益的违法行为的调查权以及必要情况下采取强制措施的权力授予行政机关也符合立法者的意图.例如,环境保护法 第 条授予行政机关现场检查权,并在第 条授权行政机关对造成或可能造成严重污染的设施、设备进行查封、扣押的权力.中华人民共和国行政处罚法(以下简称 行政处罚法)第 条授予行政机关在行政处罚程序中对可能灭失或以后难以取得的证据先行登记保存的权力.因此,应在生态环境损害救济的单行法或环境法典中明确规定,在政府索赔路径中,磋商启动后,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,有关部门经行政机关负责人批准,可以先行登记保存.司法确认问题作为一项制度创新,虽然赋予生态环境损害赔偿磋商协议强制力时借用了“司法确认”之名,不符合法制统一的原则,但这主要是规范层级导致的问题.部分学者主张在将磋商协议认定为行政协议的基础上改采非诉执行.这种做法存在错误的原因在于我国行政机关是将行政协议内容转为书面行政决定后依照该决定向法院申请强制执行的.磋商协议则不能转为行政决定.除名称上的不同外,调解协议的大部分规定确实能够准用于磋商协议.例如,磋商协议并不属于当事人申请司法确认时,人民法院裁定不予受理的情形.在管辖方面,二者都可以向相应的中级人民法院提出.在审查标准方面,对调解协议的审查包括的内容已经涵盖了 最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)(修正)中的“违反法律法规强制性规定”和“损害国家利益、社会公共利益”两项.因此,在适度改造的基础上,将磋商协议司法确认制度固定于生态环境损害救济的单行法或环境法典之中,明确司法确认在生态环境损害救济中的特殊内涵即可解决问题.(三)行政执法路径中协商机制的规范调适对协商机制的授权在需明确生态环境损害救济的行政执法路径中,行政机关在行政调查期间即可开始与相对人进行协商.在调查结束后,可与相对人就生态环境损害救济相关的其他问题进参见 最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定第 条.参见 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法的解释(修正)第 条.行协商,并在达成一致时签订协议.但应注意的是,在行政执法路径中,协商不应是被强制前置的.政府索赔路径中磋商前置的强制性是因行政机关没有命令权,只能选择民事路径所致.如果置于行政机制中,行政机关就享有行政命令权,这时协商与否应由行政机关进行裁量.因为协商需要充足的时间,但部分生态环境损害情势过于危急,如不及时补救,将造成不可逆转的重大损失.行政机关处于执法的第一线,行政人员具有相应的专业知识,其有能力在紧急情势下作出选择.在紧急情况下,各国通常都设有应急机制,例如,美国在C E R C L A中设置了单方行政命令条款,并禁止相对人在反应行动完成前对此提起诉讼.协议内容的容许范围对于补救性环境行政责任而言,其可约定内容应扩展至生态环境损害救济的责任承担方式、期限等.我国环境单行法一般只规定了补救目标,实践中的裁量基准也几乎不包括补救性环境行政责任.而污染清除、环境修复等生态环境损害救济措施的标准需要根据具体地点的状况确定,具体的工程、监测和结果时间表也涉及充分的裁量权.相对人意见能够很好地弥补成文规则的不足,优化裁量和补救效果.在生态环境损害救济的行政路径中,行政机关还享有处罚权.参考磋商中对惩罚性赔偿的约定,行政处罚也应被纳入协议内容的范围之内,如此行事的障碍较小.一方面,造成生态环境损害的通常是较为严重的事件,相应的罚款数额通常较大.在这种情况下,行政处罚法 为其设置的陈述、申辩、听证等已经塑造了沟通交流的空间.另一方面,行政处罚法 第 条所规定的从轻处罚、减轻处罚等量罚方式,实际上是一种对协商和解方式的运用,只是最终没有通过签订行政协议,而是以单方行政决定的方式实现的.在同一个程序中,一并解决补救性与惩罚性责任的认定与课予也是符合程序经济原则的.程序协商机制的程序规范主要集中在启动程序、公众参与及公示三个方面.在启动程序方面,由于环境问题存在一定的潜伏期,有时并不容易在早期被发现,且执法机关的资源有限,所以,给当事人留下自觉、主动提起协商的空间是更好的选项.因此,应当作出“协商既可由行政机关主动发起,也可由相对人提起”的规定.在决定启动协商程序后,还应将协商的日期、场所等事项进行公告,这不仅是因为行政透明度的要求,还在于生态环境损害可能牵连多个潜在的主体.将当事人尽可能都纳入到同一协商程序中,有助于提高责任分配的效率.在公众参与方面,须明确行政机关可以邀请相关部门、专家和利益相关的公民、法人、其他组织等参与协商过程,接受公众监督.之所以用“可以”而不是“应当”,是因为可能存在当事人有需要保守商业秘密的情况,一定程度的保密有助于推动协商的顺利进行.因此,对协商过程的公众参与不能是强制性的,需给当事人积极主动的协商提供一定的激励机制.在公示方面,由于行政机关始终受到基本国策引导下的国家环境任务的约束,不得对其涉及公益的问题随意处分和让渡,因此,如在协商过程中所让渡的公益事项、最终签订的协议等涉及公益问题的处置事项上都应进行公示,当事人不能以任何理由拒绝.对于沟通、交流的过程,基本是无须法律上的程序规定的,但可以通过规范性文件的形式出台指导性的工作办法和协议模板,为各环境行政机关提供一个基本的框架.此种考量主要是基于行政便宜原则,防止具滞后性的法律限缩行政因应复杂现实所必需的灵活性.例如,德国的环境法上曾出现过对作为行政事实行为的协商的法律化尝试.但最终结果是仅仅提供了一个框架来让非正式的官民沟通得到法律的明文支持,但并未明示这一行为的拘束力,也未规定更详细的程序.(P )目前,我国尚未订立行政程序法.同时,对协商进行程序设 计 的 学 说 也 仅 支 持 在 软 法 上 对 程 序 进 行 限制.(P P )但这并不意味着协商可以任性而为.尽管协商难以通过程序约束,但在对行政协议的司法审查过程中,法院得一并审查协商过程.行政事实行为并非不能够产生法律效果,相关的违法行为也可以带来公民针对行政机关行使的排除请求权和损害填补请求权.结语当前,环境司法在一定程度上进入了环境行政领域,承担了部分本应由环境行政负担的任务,但司法自身的特点决定了其不应是环境法实施的主要机制,环境执法体制自身的不足也不应完全依赖司法的外部援助.协商对环境执法体系的优化具有重要功能,契合当代公私协力的行政法理念,也是迈向现代环境治理体系的重要一环.因此,应吸纳生态环境损害赔偿磋商制度所提供的宝贵实践经验,把握好环境法典编纂所提供的重要契机,给予优化环境执法方式的研究以更多关照,以推进生态环境治理体系的现代化进程.参考文献J o a n n aM F u l l e r T h eS a n c t i t yo fS e t t l e m e n t:S t o p p i n gC E R C L A sV o l u n t e e rR e m e d i a t o r sf r o m S i d e s t e p p i n gt h eS e t t l e m e n tB a rJ C o l u m b i aJ o u r n a lo fE n v i r o n m e n t a lL a w,()汤姆R泰勒人们为什么遵守法律M黄永,译北京:中国法制出版社,莱斯特M萨拉蒙政府工具:新治理指南M肖娜,等,译北京:北京大学出版社,方世荣“执行协议”:行政强制执行制度的一种变革J江苏社会科学,()乔晓阳中华人民共和国行政强制法解读M北京:中国法制出版社,王由海论行政和解制度的规范建构 基于行政过程论视角的分析J河南财经政法大学学报,()关保英行政强制执行和解协议研究J中州学刊,()胡苑,黄冠宁论基层环境行政中的柔性帮扶执法 基于对 华 北 地 区A镇 的 观 察 J中 国 行 政 管 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