自考笔记-自考小抄-自考串讲0247-国际法.doc

0247 - 国际法笔记依据教材国际法王守志主编 中国劳动社会保障出版社笔记依据目录第一章 导论 第一节 国际法的概念 第二节 国际法渊源 第三节 国际法的主体 第四节 国际法与国内法的关系 第五节 国际法基本原则 第二章 国际法上的国家 第一节 国家的概念和类型 第二节 国家的基本权利和义务 第三节 国家豁免 第四节 国际法上的承认 第五节 国际法上的继承 第三章 国际法的个人 第一节 国籍 第二节 外国人的法律地位 第三节 难民 第四节 引渡和庇护制度 第四章 国际法上的领土 第一节 国家领土和领土主权 第二节 领土取得与领土争端解决 第三节 边界和边境制度 第四节 南北极地区及其法律地位 第五章 海洋法 第一节 概述 第二节 内水与领海 第三节 毗连区与专属经济区 第四节 大陆架 第五节 用于国际航行的海峡与群岛水域 第六节 公海 第七节 国际海底区域 第六章 航空法与外层空间法 第一节 航空法 第二节 外层空间法 第七章 外交和领事关系法 第一节 概说 第二节 外交关系法 第三节 领事关系法 第八章 条约法 第一节 概述 第二节 国家对国际不法行为的责任 第三节 国际法不加禁止行为所造成的损害的责任问题 第四节 国际刑事责任问题 第十章 国际组织法 第一节 际组织与国际组织法的概念 第二节 国际组织的一般法律制度 第三节 联合国法律制度 第四节 区域性国际组织 第十一章 国际法上的人权 第一节 概说 第二节 国际人权公约的基本内容 第三节 国际人权保护机制 第四节 中华人民共和国在人权问题上的立场 第十二章 国际争端的和平解决 第一节 国际争端及其解决方法 第二节 国际争端的政治解决方法 第三节 国际争端的法律解决方法 第四节 通过国际组织解决国际争端 第十三章 战争与武装冲突法 第一节 战争与武装冲突法的体系与内容 第二节 战时中立 第三节 国际人道法 第四节 战争罪行及其责任第一章导论第一节国际法的概念一、国际法的定义：国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。国际法与国内法对应而非与国际私法对应。1、国际法通过国家本身单独或集体行动实现2、国际法的主体主要是国家，国家享有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法律。除国家之外，争取独立的民族和政府间的国际组织也是国际法的主体。国内法的主体则主要是自然人和法人，但自然人和法人都不是国际法的主体。3、国际法主要是国家之间的法律，而不是国家之上的法律，也不是国家之内的法律。4、国际法调整的对象主要是国家之间的关系，而国内法调整的对象主要是自然人、法人相互之间及其与国家之间的关系。5、国际法是各国通过协议共同制订的。6、国际法的实施主要依靠国际法主体自身的行为。二、国际法与国内法的区别：国际法的特点：主权平等（1）强制力的依据有所不同A国内法是国内统治阶级的意志B国际法是意志协议或者说协议意志（2）立法方式不同A国内法是国家立法机关依一定程序制定B国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。（3）法律关系的主体和调整对象不同（4）强制方式不同三、国际法的演进和范围：英国法学家边沁最早引入。16431648威斯特伐利亚和约，标志着近代主权独立国家的出现，成为近代国际关系的起点；同时它确认了国家主权、主权平等的基本原则，标志着近代国际法的开始。荷兰人格老休斯（近代国际法之父）发表了战争与和平法（1625），为近代国际法学奠定了基础。我国最早运用国际法的人：林则徐国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。四、国际法的特征作为国际社会法律秩序的国际法与调整某一国内社会关系的国内法相比、两者主要有下列不同之处：1.调整的主要是国家之间的法律关系。国际法的主体主要是国家，国内法的主体主要是个人。2.国际法由各国共识一致，平等协商制定。由于没有一个凌驾于各国之上的立法机构在制定规范国际关系的原则、规则和制度，所以国际法规范是国际社会通过明示或默示的方式对某一问题达成法律上的共识的结果。3.国际法的强制实施主要靠国家自身行为，如自助、报复、对抗等。由于国际法缺乏一个像国内法那样的“自上而下”的权威，没有强有力的执行机制，所以国际法通过国家自身的行为，即受害国的自助措施来强制实施。五、国际法的法律性质 1.国际法是法律，包含若干对国际社会成员有约束力的规范。2.国际法主体若违反国际法，则承担相应的国际法律责任。3.国际实践表明，国际法不仅为各国承认且为各国所遵守，其约束力产生于国家间的共同意志。第二节国际法渊源国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。（一）主要渊源1、条约：国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。一般条约：又称造法性条约，其内容主要是确立一般国际法规范。特别条约：又称契约性条约，少数国家参加以处理特定事项为目的。2、国际习惯：各国在国际交往中不断重复的一致实践，并被认为具有拘束力的惯例的总和。国际习惯的两个要素：（1）惯例（2）法律确信3、一般法律原则（二）辅助资料1、司法判例2、各国权威最高的公法学家学说第三节国际法的主体国际法的主体又称国际法律人格者或国际人格者，指能够直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务，有能力独立参加国际法律关系的实体。1、国家2、国际组织3、民族解放运动组织第四节国际法与国内法的关系一、国际法和国内法的关系A、一元论：第一种看法是认为国际法与国内法属于同一个法律体系，这是所谓的一元论观点1、一派认为国际法从属于国内法，国内法优先说：耶利内克、佐恩、考夫曼2、以国际法优先，国内法受制于国际法，这是所谓的国际法优先说：狄冀、波利提斯B、两元论或平行说：国际法与国内法分别属于不同的法律体系，这两种体系是对立的，不相隶属的。：特里佩尔、斯特鲁普、奥本海、安茨洛蒂、费茨摩里斯、卢梭C、一元与二元这间：目前多数学者持这种观点。我国学者认为国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家，这两个体系之间有着密切的联系，彼此不得相互对立而是互相紧密联系，互相渗透和互相补充的。1、国际在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务；国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场不能干预国内法，国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到补充和发展2、两者相互补充，互相渗透，但不得互相干扰和排斥：国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应该是协调一致的。二、国际法与国内法关系的实践A除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外，原则上处理这个问题是一国国内法事项。B国际法包括成文条约，也包括不成文的国际习惯C条约一般地只对缔约国具有拘束力D国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。三、国际法在我国国内的适用问题A在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中B条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况C民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。D民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。E民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。F宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。G排除WTO协议文件在中国法院的直接适用，在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。第五节国际法基本原则一、基本原则的概念(基本原则的特征基本原则的内容来源)强行法，指在国际社会中公认为必须绝对遵守和严格执行的法律规范，它不得被任意选择、违背或更改。基本原则的特征：A各国公认B适用于国际法律关系所有领域C构成国际法体系的基础D具有强行法性质二、基本原则的内容来源A1945年联合国宪章B中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。C其他国际文件。三、基本原则的主要内容：1国家主权平等原则；（1）国家主权对内最高权，对外独立权，自保权。（2）主权最早由法国博丹提出2不干涉内政（建立国家政权体制和建立社会、经济、教育、文化等制度，处理其立法、行政、司法事务，以及制订对外政策、开展对外交往等所有方面的措施和行动）原则；3不使用威胁或武力原则：指不非法使用武力，合法使用武力包括对对方侵略行为作的反击，联合国的授权。4和平解决国际争端原则5民族自决原则，自决原则只严格适用于殖民地民族的独立，对于民族分离主义活动，民族自决原则没有为其提供法律根据。6善意地履行国际义务原则四、项侵略行为（1）武装部队侵入或攻击他国领土；由侵入或攻击造成的军事占领；使用武力吞并别国的任何领土；（2）以另一国的领土为对象使用任何武器；（3）封锁另一国的港口或海岸；（4）武装部队攻击他国的陆海空军、商船或民航机；（5）一国违反协定使用在别国驻扎的军队或违约延期驻扎；（6）提供领土由他国使用进行侵略行为；（7）以国家名义派遣武装团体、非正规军或雇佣军等。第二章国际法上的国家第一节国家的概念和类型一、国家的构成要素：居民、领土、政权组织、主权二、国家的主要类型：单一国（如我国）；复合国；永久中立国；附属国第二节国家的基本权利和义务一、国家的基本权利和义务：独立权，平等权，自保权，管辖权二、国家的管辖权与国家主权豁免1国家的管辖权：（1）属地管辖，（2）属人管辖，（3）保护性管辖（基于两个条件：外国人在领土外的行为侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行，该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的罪行；实现的两种方式：行为人进入受害国境内被拘捕和管辖，国家间的引渡）；（4）普通性管辖，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪；灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持。2管辖权的冲突和解决A国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则B通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家专属管辖权。C通过有关国家间的协商调整。3国家主权豁免（国际法明确规定不得豁免的情况除外，如前述的罪行）第三节国家豁免一、概念：国家根据国家主权和国家平等原则不受他国管辖的特权。二、国家豁免的放弃：必须自愿、特定和明确。国家或其授权代表为主张或重申国家的豁免权，国家在外国领土从事商业行为，对外国法院的管辖作出反映，出庭或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，不构成豁免的默示放弃。国家在外国起诉意味着放弃豁免，但没有放弃执行的豁免。管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。第四节国际法上的承认一、概念：国际法上的主体对新国家、新政府或其他情势的出现表示接受，并表明愿意与有关实体发展正常关系的单方面行为。二、承认的表示形式：法律承认和事实承认；三、新国家的承认和新政府的承认特征：A国家之间、政府间国际组织、新国家新政府、交战团体和叛乱团体B单方行为C政治法律行为表示形式：A明示。正式通知、函电、照会、声明等单方表述B默示。建立正式外交关系、缔结正式政治条约、接受和支持。法律承认和事实承认A法律承认：正式的，不可撤销B事实承认：权宜做法，不完全、非正式和暂性，模糊并可随时撤销新国家的承认和新政府的承认A新国家承认：独立、合并、分立、分离四种情况B新政府承认：单方行为，建立或保持正常关系。国家承认发生的情形：合并、分离、分立、独立国家承认的法律效果：1、奠定了承认国与被承认国交往的基础，但承认不等于建交。2、双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约。3、承认被承认国的法律、发令的效力及政府行为的效力。第五节国际法上的继承一、概念：国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。二、国家继承的条件：1、必须符合国际法。2、国家继承的权利和义务必须与所涉领土有关联。三、国际法上的继承（1）条约的继承：与领土有关的非人身条约，如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约，属于继承的范围；与国际法主体人格有关的所谓人身性条约以及政治性条约，如和平友好、同盟互助、共同防御等条约，一般不予继承。不同领土变更情况，条约继承的情况不尽相同：国家合并时，对任一被合并国有效的条约，对于继承国继续有效，原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围；分离或分立的情况下，不论被继承国是否存在，原来对被继承国全部领土有效的条约，对于所有继承国继续有效的条约，仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效；领土部分转移的情况，出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力；殖民地独立而成的新国家的条约继承，原则上自主决定。（2）条约以外事项的继承国家财产的继承：被继承的财产应与领土有关联；国家档案的继承：除新独立国家外一般协议解决，没有协议将所涉领土有关档案转属继承国国家债务的继承：国债指一国对国际法主体（国家、国际组织或其他国际法主体）所负的财政义务。国家继承的债务包括国家整体所负的债务，也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债(地方债务)，不在国家继承范围之内。恶债原则上不继承。第三章国际法上的个人第一节国籍一、国籍与国籍法国籍的概念与作用1.国籍：是个人作为某一国家的国民的法律资格。区别谁是本国人、谁是外国人的依据，就是个人的国籍。2.作用（1）国籍是国家区分本国人和外国人、确定国家属人管辖权的依据。（2）国籍是确定个人法律地位的根据。具有本国国籍的人就具有本国公民地位。享有和承担本国法律所规定的公民的全部权利和义务。外国人享有的权利和承担的义务和本国人是有区别的，比如外国人没有选举权和被选举权，外国人也无须承担兵役的义务。（3）在战时通常以国籍来决定某人是否为敌国国民。二、国籍的取得与丧失国际法没有确定如何取得或者丧失国籍。而是根据各国的立法和实践确定国籍的取得方式。（一）国籍的取得1.因出生而取得（原始取得）因出生而取得的一国国籍，又叫原始国籍或生来国籍。赋予原始国籍的标准主要有三个：（1）血统主义。这是指以父母的国籍来确定一个人的国籍。血统主义主要分为两种：单系血统主义：通常是指父亲的国籍决定其子女的国籍。例如，1924年伊拉克国籍法第8条款规定：“任何人出生时，其父为伊拉克人者，不论在何地出生，都应认为是伊拉克国民。”双系血统主义：父母双方任一方的国籍均对子女国籍有影响。（2）出生地主义。这是指一个人的国籍按照他的出生地来决定。根据这一标准，在一国境内出生的人，不问其父母国籍或有无国籍，一律取得出生地国家的国籍。（3）混合主义。兼采血统主义和出生地主义。大部分国家都采用这种方式规定原始国籍的取得方式。第十三章战争与武装冲突法第一节战争与武装冲突法的体系与内容一、战争定义和特征1.定义：国际法上的战争主要指两个或两个以上的敌对国家，为推行国家政策而大规模使用武力，并由此形成的法律状态。2.战争的特征（1）战争主要发生在主权国家之间，但不限于国家。二战后，反抗殖民主义的武装斗争被确认为国际性的自卫战争，内战也取得非战争武装冲突地位，适用战争法之人道主义规则。（2）战争通常伴随着一定规模武力的使用，战争本质是武力的使用，但不是简单等同。（3）在国际法上战争不仅是大规模使用武力的事实，还是一种法律状态。战争爆发时，包括中立法在内的全部战争法规开始适用。二、战争和武装冲突法的体系1.狭义的战争和武装冲突法，包括两部分：第一部分是仅适用于战争状态的规则，包括战争的开始和结束、战争期间交战国之间、交战国与中立国之间或非交战国之间法律关系的原则和规则等；第二部分是具体交战法则，既适用于战争状态也适用于非战争武装冲突，包括交战行为应遵守的基本原则、合法的交战人员和战场、禁止使用的作战手段和方法、对战争受难者的保护等。2.广义的战争和武装冲突法，还包括维护和平、禁止非法使用武力的内容，以及制裁惩办反和平罪、战争罪的原则和规则。3.从20世纪60年代开始，人权规则和标准开始引入战争和武装冲突法，出现了“国际人道法”。三、战争与武装冲突法的传统内容（一）战争的法律后果（重点）1.外交和领事关系断绝，外交和领事人员在离境前仍享有特权和豁免，馆舍和档案应得到尊重，馆舍、财产、档案和侨民利益可托中立国照料。2.以共同政治行动或友好关系为其前提的条约立即废止；关于边界条约之类的永久条约原则上不受影响；引渡和贸易条约停止生效，多边条约原则上不受影响，但影响战争的条约停止生效。3.敌国公有不动产，位于本国领土的，除使馆外可以没收或征用；处于本国军事占领下之敌国领土上的，可征用，但不得取得或变卖，若不动产属于军事性质则可破坏。敌国公有动产，位于本国领土的，可没收；处于本国军事占领下的之敌国领土上的，可征用但目的仅限于军事目的之用。海上敌国公船，一般可以拿捕和没收。4.在本国领土的敌国侨民应允其限期撤离或有限制居住。5.贸易、交往和契约关系通常停止，各国一般会有事先立法。6.私有财产。敌国国民私有财产原则上不受侵犯，但可以加以限制如禁止转移、冻结、征用等。（二）战争行动进行中的限制（重点）1.战场的限制（1）交战国的领土、无主地、公海、公空等均可成为战场。（2）在合法自卫或依安理会决议而采取的制裁行动中，联合国托管地可以成为战场。（3）中立国领土或取得中立化地位的交战国领土，不能成为战场。2.战斗员的限制（1）根据国际法，只有战斗员才有进行战争行为的资格，被俘时有权享受战俘待遇。（2）合法的战斗员分为正规战斗员和非正规战斗员。（3）交战国武装部队的成员，除医务人员和随军牧师外，都是正规战斗员。（4）非正规战斗员包括民兵、志愿部队、起义居民和游击队等。3.限制战争行为的基本原则（1）人道原则，应对一些残酷作战手段和方法加以限制，以降低痛苦。（2）区分原则，区别对待平民和武装部队、战斗员和非战斗员、战斗员和战争受难者、军用目标和民用目标。（3）“军事必要”不解除交战国尊重国际法的义务原则。（4）条约无规定情况下，也不解除交战国尊重国际法的义务原则。（5）海牙体系列举的特别禁止使用的手段和方法：野蛮或残酷的手段，即违反人道原则。不分皂白的作战手段，指违反区分原则。背信弃义的手段，如假装、休战、谈判或投降。改变环境的作战手段，如使用某种方法改变天气近引起地震、海啸等。大规模毁灭性武器，如核武器。（三）战争的结束1.战争的结束，是指交战国之间战争状态的终止与和平状态的恢复。2.战争结束的方式（1）交战双方正式缔结和约建立和平状态。（2）交战一方发表正式宣言，声明结束战争状态。（3）交战一方灭亡对方以结束战争。（4）交战双方不再作战争行为也不缔结和约，不知不觉进入和平状态。第二节战时中立一、中立的概念1.传统国际法将中立分为法律和政治两个层面：国际法上的中立指战时中立，这是法律层面的中立；政治层面的中立，是一国所采取的坚持不卷入他国战争的行动路线。2.永久中立，指国家通过条约实现无限期和无条件的中立。二、中立制度的历史和现实（一）传统中立制度形成发展1.近代中立制度大约可以追溯到14世纪中叶。2.17世纪，中立已被承认为国际法上一项独立的制度。3.18世纪以后，中立理论和制度均得到进一步发展。4.19世纪以后，中立制度更趋成熟，其发展受到三方面因素影响：第一、美国在法国革命和拿破仑战争期间的中立实践；第二、瑞士、比利时、卢森堡成为永久中立国；第三、1856年巴黎海战宣言第一次使中立习惯法规则编纂成协定法。5.1907年海牙和会在中立方面取得很大成果，十三项公约中六项涉及中立规章。模拟试卷一、单项选择题1第一次正式地、全面地将国际法著作介绍到中国的是（C）A林则徐B惠顿C丁韪良D瓦特尔2主权是国家所特有的权利，这意味着（C）A主权是国际法赋予的，不可分割B主权不可分割，但是可以一定程度的让与C主权是国家所固有的D主权不是国家所固有的3在国际法主体中，拥有完全权利能力和行为能力的主体是（A）A国家B争取独立的民族C政府间国际组织D个人4对中华人民共和国的承认是（B）A国家的承认B政府的承认C交战团体的承认D既是国家的承认，又是政府的承认5国家对一切在国内和在国外的本国人有权行使管辖，这种管辖权被称为（B）A属地管辖权B属人管辖权C保护性管辖权D普遍管辖权6以下原则属于中国国籍立法的基本原则是（A）五、论述题45试论专属经济区和大陆架的联系与区别。答：(1)联系。大陆架和专属经济区在200海里范围内是一个重叠区域。都是国家管辖范围，沿海国的权利也有重叠，两者关系密切。(2)区别两者的形成方式和过程不同。大陆架是沿海国陆地的自然延伸，包括被海水淹没的陆地、海床和底土，而专属经济区不是根据自然延伸，而是根据一定的宽度，即从领海基线量起不超过200海里的一个海洋区域。两者的法律根据不同。大陆架法律概念一方面是在自然科学大陆架的概念基础上形成，另一方面又基于习惯国际法，并得到大陆架公约的承认。而专属经济区则是在20世纪70年代才出现的法律概念。沿海国在两个区域的权利义务不同。在200海里内沿海国对大陆架的主权权利限于大陆架海床和底土以及矿物资源和非生物资源及定居种生物。而沿海国在专属经济区域内的权利则不仅包括200海里的大陆架权利部分，而且包括200海里的水域，在区域内有以勘探和开发、养护和管理海床和底土及其上覆水域的自然资源（不论生物资源或非生物资源）为目的的主权权利。两者的范围不同。200海里是大陆架最小宽度，却是专属经济区的最大宽度，在200海里专属经济区外，沿海国仍可能是大陆架。样本与笔记说明1、本文档仅为前两章样本， 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