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（2007）桂民四终字第20号广西半宙制药股份有限公司与中国银行广西壮族自治区分行、澳门耀民有限公司借款担保合同纠纷一案
提交日期: 2008-02-25 09:09:40
中华人民共和国广西自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）桂民四终字第20号
上诉人（一审被告）:广西半宙制药股份有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦洲湾大道。
法定代表人侯俊，董事长。
委托代理人刘强兵，（个人信息略）。
被上诉人（一审原告）:中国东方资产管理公司南宁办事处，住所地广西壮族自治区南宁市古城路39号。
负责人林海，总经理。
委托代理人钟雨成，（个人信息略）。
委托代理人宋学梅，（个人信息略）。
一审被告:耀民有限公司，住所地中华人民共和国澳门特别行政区得胜马路26号得胜花园地下Ａ。
法定代表人钟耀添。
上诉人广西半宙制药股份有限公司（下称半宙公司）与中国银行广西壮族自治区分行（下称中行广西分行）、一审被告澳门耀民有限公司（下称耀民公司）借款担保合同纠纷案，南宁市中级人民法院于2004年7月8日作出（2003）南市民三初字第29号民事判决，上诉人半宙公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2007年5月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。因在一审审理结束后，中行广西分行已将案涉债权转移给中国东方资产管理公司南宁办事处（下称东方公司南宁办），本院依法变更将被上诉人由中行广西分行变更为东方公司南宁办，并于8月17日进行了公开开庭审理。上诉人半宙公司的委托代理人刘强兵、被上诉人东方公司南宁办的委托代理人宋学梅到庭参加诉讼，一审被告耀民公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
本案经一审法院审理查明:1994年2月19日被告耀民公司与原告签订了一份《短期流动资金外汇贷款借款合同》，合同编号为外流字94004。合同约定：耀民公司向原告借款35万美元，用于进口ATP原料及港澳注册商标；借款期限为十二个月；借款年利率为4.95%，按季（半年）计收利息；在合同履行期间，如遇国家调整利率，按国家调整后的利率执行；本合同项下的借款本息由被告半宙公司作为被告耀民公司的担保人，并由担保人按原告的要求向原告出具担保函；一旦耀民公司不能按期偿还贷款本息，由担保单位承担还款付息责任；耀民公司不按期归还贷款，原告有权从耀民公司在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起对逾期贷款部分按借款利率加收20%的利息等内容。该合同签订的前一日，即1994年2月18日，被告半宙公司向原告出具一份《不可撤销担保书》，编号为外流字第94004，内容：“一、本保证书为无条件不可撤消的保证书，担保金额为35万美元和贷款项下所发生的借款利息和费用；二、本保证书保证归还借款方在编号外流字第94004号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息。如我单位不能履行上述担保责任时，接受你行从我单位帐户中扣收全部贷款本息。本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效。四、本保证是一种连续担保和赔偿的保证，不受借款方接受上级单位任何指令和借款方与任何单位签订的任何协议、文件的影响，也不因借款方是否破产、无力清偿借款、丧失企业资格、更改组织章程以及关、停、并、转等各种变化而有任何改变；六、本保证书自签发之日起生效至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效”等。此外，半宙公司还曾于1994年2月7日，给中国银行广西分行信贷处出具一份《外汇贷款担保函》编号94-008号。承诺还款办法，首先使用九四年度出口大力神创汇及耀民有限公司收入归还。如不能按时还清，由其负责还清本息。借款合同签订后，原告于当日依约转款35万美元给耀民公司。合同期限届满后，耀民公司未能如约清偿贷款及利息。原告自1995年至2002年多次向耀民公司发送《催收逾期贷款通知书》共八份，前七份内容为:耀民有限公司:截止1995年12月20日至2001年12月20日，贵公司尚欠我行外字9404号借款合同项下本金35万美元整及相应利息、第94-03号借款合同项下本金人民币172万元整及相应利息。按照借款合同有关条款的规定，贵公司已构成违约行为。望贵公司及时筹措资金，归还所欠贷款本息。否则我行将采取必要的措施，依法收回贷款本息。第八份的内容是：截止1998年12月20日，贵公司尚欠我行外字9404号借款合同项下本金为（美元）US$35万美元整及相应利息。按照借款合同有关条款的规定，贵公司已构成违约行为。望贵公司及时筹措资金，归还所欠贷款本息。否则我行将采取必要的措施，依法收回贷款本息。耀民公司都在上述八份通知书中盖章。由于耀民公司尚欠原告本金35万美元及相应利息至今分文未还，原告遂于2003年1月27日向法院院提起诉讼。
一审法院审理认为：因澳门特别行政区与中国大陆属一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案合同的签订地、合同的履行地、原告及被告半宙公司的住所地均在广西壮族自治区辖区内，又根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第二项的规定“第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖”，本院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，对本案有管辖权。本案当事人对处理本案纠纷所适用的法律没有作出选择，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定，“涉外合同当事人对处理合同争议所适用的法律没有作出选择的，适用与合同有最有密切联系的国家的法律”，而本案合同履行地、原告住所地、被告半宙公司住所地均在中国大陆，故本案与中国大陆的有最密切联系，因而，本案的审理应适用中国大陆的相关法律。并且当事人在庭审中所引用的法律均为中华人民共和国大陆的法律。
关于被告半宙公司担保期限是否已过诉讼时效、保证人是否应免除保证责任的问题。本案原告与被告耀民公司的借款合同是1994年2月19日签订，借款期限为十二个月，定于1995年2月19日届满，但根据原告提供的证据证明，原告自1995年至2002年每年均向被告耀民公司催收逾期贷款。虽然原告从未向保证人被告半宙公司主张过权利，但根据最高人民法院（2002）144号《关于处理〈担保法〉生效前发生保证行为的保证期限问题的通知》规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利的，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（2002年8月1日至2003年1月31日）向保证人主张权利……”。原告于2003年1月27日向人民法院起诉，符合最高人民法院上述通知的规定。因此，本案的主债务没有超诉讼时效，被告半宙公司的担保责任及保证期限亦未超过诉讼时效，故被告半宙公司主张其担保期限已超过，应免除其担保责任的理由不成立，不予支持。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994）8号第8条“保证合同对保证范围有明确约定的，保证人在约定的范围内承担责任；保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任”的规定，被告半宙公司应当承担保证责任。
关于本案的保证责任是一般保证还是连带担保责任的问题。根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第二条“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，本案被告半宙公司在为被告耀民公司担保时，向原告出具的《外汇贷款担保函》时间是于借款合同签订之前的2月7日，而且出具的《不可撤销担保书》的时间是在借款合同签订的前一天，且作为借款合同的附件，故应以2月18日的《不可撤销担保书》约定的内容为准。被告半宙公司在其的《不可撤销担保书》中承诺：本保证书为无条件不可撤销的保证；保证归还借款方在编号外流字第94004号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息。如我单位不能履行上述担保责任时，接受你行从我单位帐户中扣收全部贷款本息。被告半宙公司的上述承诺，明确约定了保证人在被告耀民公司不履行债务时承担保证责任，而不是被告耀民公司在不能履行债务时始承担保证责任，且上述保证内容，不属于对保证责任履行方式没有约定或者约定不明的情况，应视为连带责任保证。被告半宙公司主张其承担的应为一般保证责任的理由不充分，不予支持。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994）8号第8条“保证合同对保证范围有明确约定的，保证在约定的范围内承担责任，保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任。”被告半宙公司应当按照保证合同的约定承担被告耀民公司不按期归还原告借款的连带责任保证。
综上，原告与被告耀民公司签订的借款合同，主体合格，内容合法，双方意思表示真实，为有效合同。原告已按合同约定将35万美元借给了被告耀民公司，但被告耀民公司未按合同约定归还原告借款本息，其行为已构成违约，被告耀民公司应承担逾期还款的违约责任，除偿还原告借款本金、支付借款合同期限内的利息外，还应支付逾期付款利息。被告半宙公司作为被告耀民公司的连带责任保证人，应对被告耀民公司的上述借款本息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第二条、第八条，最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第二条，最高人民法院《关于处理〈担保法〉生效前发生保证行为的保证期限问题的通知》（法〔2002〕144号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告耀民有限公司应归还原告中国银行广西壮族自治区分行借款本金35万美元及利息（利息的计算方法：从1994年2月19日起至1995年2月19日止，按月息4.95%计付；从1995年2月20日起计至本案生效判决规定履行期限的最后一日止，以35万美元为基数，按中国人民银行规定的同期外汇逾期贷款利率分段计息）；二、被告广西制药股份有限公司对被告耀民有限公司上述债务承担连带清偿责任。案件受理费34063元，由被告耀民有限公司负担。被告广西半宙制药股份有限公司对上述款项负连带清偿责任。
上诉人半宙公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实的证据是虚假的。在一审中，中行广西区分行提交了“催收逾期贷款通知书”，以支持其主债务没有超过诉讼时效的主张。但这八份通知书却是伪造的：从时间上看，这八份“催收逾期贷款通知书”应相隔八年，但其表现形式却是同一时间段开具的。但一审法院对这八份关键的证据并未采取必要的司法鉴定程序进行真伪鉴定就予以认定。根据上诉人的了解，耀民公司早在1998年就已经不存在了，根本不能对外行使民事行为，加盖在催款函上耀民公司的公章，实际系由中行广西分行掌握，这八份催款函完全是中行广西分行伪造的，不能作为定案的依据。二、一审判决适用法律错误。1、中行广西分行在借款期限届满后，长达八年的时间未向债务人主张债权，也未向担保人主张权利，己丧失胜诉权。2、在中行广西分行与耀民公司的借款合同中第五条有清楚的记载：“由担保人按乙方（被上诉人）的要求向乙方出具担保函。一旦甲方（即耀民公司）不能按期偿还贷款本息，由担保单位承担还款付息责任。”由此约定可见，本案的担保方式应为一般担保。一审法院仅片面地引用最高法的相关司法解释认为本案担保是连带责任担保，并不符合本案的实情。故请求撤销一审判决，驳回中行广西分行的诉讼请求。
被上诉人东方公司南宁办辩称：一、“催收逾期贷款通知书”系合法有效的证据。上诉人认为“催收逾期贷款通知书”是伪造的但并没有提交相关的证据加以证明，根据证据规定，上诉人应当承担举证不能的后果。催收逾期贷款通知书均加盖有债权人、债务人双方的公章，是真实的，应当作为定案依据。二、根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定，上诉人与中行广西分行订立的“不可撤销担保书”中约定“不能按期”及“接到书面通知十四天内代为偿还本息”等内容可推断出该保证系连带责任保证。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实清楚、证据充分，本院亦予以确认。
本院另查明，2004年9月7日中行广西分行（甲方）与东方公司南宁办（乙方）签订债权转让协议（编号：广西资产保全处20040058），约定甲方将其对债务人耀民公司共计伍笔债权（详见附件《中国银行债权转让项目分户清单》）转让给乙方；主债权之从属权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切担保权利，随同主债权一同转让给乙方。该债权转让协议的附件“中国银行债权转让项目分户清单”中序号2记载借款人为耀民公司、借款合同文书编号为外流字94004。但担保人名称记载为广西桂兴实业有限公司，本金余额为360391.51元。东方公司南宁办称经询问中行广西分行，本金金额差异系因中行广西分行将部分利息转入本金所致，担保人名称不同为记载错误。2005年2月7日，中行广西分行与东方公司南宁办共同在法治快报上发布债权转让通知暨债务催收联合公告，公告债权中包括本案所涉债权。
本院认为，本案为借款担保合同纠纷案，本案一审被告为在澳门注册的公司，澳门特别行政区与中国大陆为一国之内的不同法域，其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。因本案主合同履行地、一审被告半宙公司（上诉人）的住所地均在广西壮族自治区辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖的若干问题的规定》第一条第二项的规定，一审法院作为广西壮族自治区首府所在地的中级人民法院，对本案具有管辖权。本案当事人对处理本案合同纠纷所适用的法律没有作出选择，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款的规定“涉外合同当事人对处理合同争议所适用的法律没有作出选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，本案合同履行地、借款人中行广西分行住所地、担保人半宙公司住所地、合同签订地、合同履行地均在中国大陆，故本案与中国大陆有最密切联系，审理本案应适用中国大陆的相关法律。
中行广西分行将其对耀民公司的主债权及担保从权利转让给东方公司南宁办，双方联合发布债权转让通知暨债务催收联合公告，已履行了债权转让的告知义务。虽然债权转让协议的附件及公告中所记载的本金金额、担保人与主合同及担保书的约定不符，但因主债务人及主合同编号均相同，且无证据表明债权人已免除担保人的担保责任或担保人已经更换，故东方公司南宁办认为债权转让协议附件及公告上的担保人为误记、本金金额差异系因部分利息转入所致的辩解理由合理，本院予以采信，并认定中行广西分行在转让其对耀民公司主债权的同时亦将其对半宙公司的担保从权利转让给东方公司南宁办，东方公司南宁办承继了中行广西分行对耀民公司及半宙公司的相关权利义务。
综合当事人双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：案涉“催收逾期贷款通知书”是否真实；半宙公司担保期限是否已过诉讼时效；半宙公司应当承担一般保证责任亦或连带保证责任。
一、关于案涉催收逾期贷款通知书是否真实问题。
因借款人耀民公司逾期未偿还借款，中行广西分行分别于1995年－2001年每年的12月20日及2002年的5月20日向耀民公司发出共八份“催收逾期贷款通知书”，要求其偿还借款，耀民公司在八份通知书上均盖章确认。在一审庭审过程中，上诉人对该“催收逾期贷款通知书”的真实性予以认可。上诉人上诉主张“催收逾期贷款通知书”虚假，中行广西分行并未向债务人耀民公司提出过偿还债务的请求，但对该主张上诉人并未提交相关的证据予以证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十四条“诉讼过程中，当事人的起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相关证据足以推翻的除外”的规定，上诉人否认其在一审中已经认可的“催收逾期贷款通知书”的真实性，但未提交相反的证据推翻其自认，对上诉人的该上诉主张本院不予支持。本院认定案涉八份“催收逾期贷款通知书”真实，应当作为定案依据。
二、关于中行广西分行请求半宙公司承担担保责任的期限是否已过诉讼时效问题。
半宙公司于1994年2月18向中行广西分行出具“不可撤销担保书”，为耀民公司向中行广西分行借款提供担保，该担保书中仅约定了保证书的生效及失效时间，而未约定保证期间，根据最高人民法院《关于处理《担保法》生效前发生保证行为的保证期限问题的通知》〔法（2002）144号〕的规定“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利……”，在本案的主债务到期后，中行广西分行自1995年至2002年每年均向债务人耀民公司发出“催收逾期贷款通知书”，主债务没有超过诉讼时效期间，虽然中行广西分行未向保证人半宙公司主张过权利，但在2003年1月27日向一审法院提起了诉讼，其向保证人主张权利的诉讼时效期间亦未超过。故上诉人认为中行广西分行要求其承担保证责任已过诉讼时效期间的上诉主张无法律依据，本院不予支持。
三、关于半宙公司应当承担连带保证责任亦或一般保证责任问题。
虽然中行广西分行与耀民公司签订的《短期流动资金外汇贷款借款合同》中约定有关于担保责任的条款，但因该借款合同上并无担保人半宙公司的签名或盖章，该借款合同对半宙公司无约束力，上诉人认为应当根据借款合同约定确定其保证责任的上诉主张于法无据，本院不予支持。上诉人半宙公司向中行广西分行出具了两份担保函，一份为1994年2月7日出具的“外汇贷款担保函”，另份为1994年2月18日出具的“不可撤销担保书”。前一份担保函的内容仅表示为耀民公司拟借款提供担保，未明确担保的具体事项，该担保函系半宙公司为耀民公司拟向中行广西分行借款而提出的担保意向。后一份“不可撤销担保书”为本案借款合同的附件，担保书的编号与主合同的编号一致，其内容明确了所担保的主合同号、担保的范围、担保的连续性、担保书的生效失效条件等等，该担保书应为中行广西分行接受的正式担保书，半宙公司承担保证责任的种类应当根据该担保书的内容确定。该不可撤销担保书第二条约定“本保证书保证归还借款方在编号外流第94004号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息”，其内容明确表述的是债务人不按期偿还债务，则其承担保证责任之意，根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释〔2002〕38号）第二条“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，上诉人半宙公司向中行广西分行承诺承担的保证责任为连带保证责任，上诉人认为其应承担一般保证责任与最高法的司法解释不符，本院不予支持。
综上，因上诉人半宙公司未举证证明“催收逾期贷款通知书”虚假，本院对通知书的真实性予以认定。本案的主债务因债权人中行广西分行向债务人耀民公司提出还款请求而未过诉讼时效，且中行广西分行在规定的时间内对耀民公司及保证人半宙公司提起了诉讼，故其请求上诉人半宙公司承担保证责任的时效期间亦未超过。上诉人出具的“不可撤销担保书”之内容明确表述的是债务人不履行债务时的保证责任，为连带保证责任。中行广西分行将其对耀民公司的主债权及对半宙公司的担保从权利转让给东方公司南宁办，耀民公司及半宙公司应当向东方公司南宁办承担债务的清偿责任及保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。即：
一、一审被告耀民有限公司应归还被上诉人中国东方资产管理公司南宁办事处借款本金35万美元及利息（利息的计算方法：从1994年2月19日起至1995年2月19日止，按月息4.95%计付；从1995年2月20日起计至本案生效判决规定履行期限的最后一日止，以35万美元为基数，按中国人民银行规定的同期外汇逾期贷款利率分段计息）；
二、上诉人广西半宙制药股份有限公司对一审被告耀民有限公司上述债务承担连带清偿责任。
案件受理费34063元（上诉人已交纳），由上诉人广西半宙制药股份有限公司承担。
本案债务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起六个月内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 梅
代理审判员 谭 庆 华
代理审判员 程 丽 文
二○○七年九月十一日
书 记 员 李 国 宾
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