美国律师保密制度下的律师信任危机与应对.pdf

50 服务外包 2023年7月专题pecial TopicsS 文/中国国际经济贸易仲裁委员会 钟艺玮近期，中美关系复杂多变，TikTok、中兴出现了美国律师擅自泄密的情况，委托人可行使律师委托人免证权、监督律师履行保密义务，必要时采用违约责任、律协投诉的方式维护自身利益。美国律师保密制度下的律师信任危机与应对2023年3月，在美国拥有1亿用户的TikTok安全运营部风险经理以“吹哨人”身份，擅自向美国多部门泄露公司后台用户数据与代码，以期证明TikTok数据保护存在危害美国国家安全风险。早在10年前，中兴通讯股份有限公司美国分公司的总法律顾问同样擅自向美国联邦调查局提供公司内部保密文件，并引发了后续美国商务部对中兴通讯的禁令。公司律师泄露公司内部文件的行为一定程度上动摇了公司律师委托人的信赖关系。在美国，律师保守委托人信息是律师伦理的核心。为保护律师与委托人间坦诚交流的职业信赖，美国的律师保密制度在证据法层面赋予了委托人要求律师禁止开示律师与委托人沟通内容的律师委托人免证权（Lawyer-client privileges）；同时在职业道德伦理层面对律师附加保密义务（Confidentiality)兜底，对律师与委托人之间的对话内容、工作成果等进行特殊保护，促进律师职业良性发展。美国证据法上的律师委托人免证权免证权是美国证据法层面赋予委托人享有的基本权利，即委托人有权禁止律师公开与之法律交流过程中的信息与资料，鼓励律师和委托人之间的交流，促进社会尊法守法的社会公共利益。1.免证权主体免证权的权利主体为委托人而非律师，因为从权利目的来看，免证权是为了保护委托人的利益，而非律师的利益；从行使效果上看，委托人在英美对抗式庭审下积极行使免证权可以避免对委托人本人不利的证言。美国免证权中委托人、律师的主体内涵丰富。享有免证权的委托人不仅包括已经确立委托关系的委托人，也包括正在与律师处于洽谈阶段的潜在委托人。此外，美国第七巡回法院将拥有免证权的委托人从自然人扩张至商事主体，推翻先前仅自然人有权主张免证权的判例，认为基于历史、原则、先例和公共政策的要求，公司应同自然人一样拥有免证权，该观点在美国的判决中被沿用与发展，在Upjohn一案中创设了“企业米兰达警告”。关于律师的范围，首先，律师的涵摄范围囊括外部律师、内部律师和当事人认为的律师，包括律师的协助者。其次，虽然美国主流观点认为特免权中的律师必须拥有律师资格，但美国联邦证据规则中没有对律师执业资格有硬性要求，且有些州采用“功能等效”标准即只要受托人提供了与律师相当的服务便可以认定为“律师”。2.免证权适用条件在同时满足以下三项条件时，委托人可以主张律师委托人免证权的适用：第一，律师和委托人之间的交流内容与目的需围绕法律问题以寻求法律帮助，而不包括商业策略。但是如果委托人的目的是为了犯罪与欺诈，寻求法律服务将助长违法犯罪行为，则不能受到免证权保护。第二，交流的秘密性，只有秘密进行的对话是需要保密的，如秘密进行的对话被人偷偷录音，这份录音不得被法庭采Jul.2023 CHINA OUTSOURCING 51 CHINA OUTSOURCING Issue 7 2023服务外包纳。与之比较，如果委托人在公共场合或有第三人在场的时候与律师对话，则免证权丧失。第三，委托人未声明放弃免证权。委托人是免证权的权利主体，故仅有委托人本人有权决定放弃与否。委托人自愿披露交流中的关键部分视为放弃免证权。委托人因疏忽导致批露、已采取合理措施防止披露或者披露后迅速采取合理纠正措施，均不能认定为对免证权的放弃。美国律师职业道德下的保密义务与法律上免证权相对应的是律师职业道德上的保密义务，即律师在执业过程中未经委托人同意，原则上应保守其在代理过程中知悉的任何与代理工作相关的信息。律师职业道德上的保密义务为律师委托人免证权提供律师职业道德基础，免证权为保密义务提供规则保障，二者相辅相成。保密是律师对委托人的积极义务，律师需要采取适当措施保护委托人的信息安全。其中律师是广义的律师，既包括执业律师本人，也包括律师为开展业务所聘请的辅助人员、与律师同一律所的其他律师、职员以及实习律师。较美国证据法上的免证权，保密义务具有道德性质，对律师要求更高。一方面，保密义务囊括的范围广于律师委托人免证权中委托人要求律师保密的范围：律师不得泄露任何案件信息，甚至包括非正式谈话中获取的信息，就算信息不来源于委托人本人，但只要与委托人相关，均不得泄露。另一方面，保密义务的例外也更严格，除委托人明示同意外，根据美国律师协会最新修订的职业行为示范规则，律师保密义务的例外仅限于防止死亡和重伤、阻止严重犯罪与欺诈、律师的“自我防卫”、律所变动引起利益冲突、为遵循职业道德规则、法律或法庭命令的有限情形。美国律师信任危机的产生随着律师保密制度的发展，美国出现拥有专业知识的律师帮助企业财务舞弊的现象，且因律师保密制度的存在，监管机关调查取证难度大，保守委托人秘密反而助推企业摆脱责任。美国由此推行“吹哨人”鼓励律师充当内部举报者，对违反法律、法规、危害公共利益的事项进行检举揭发。2002年，美国国会通过萨班斯法案确定律师“梯级报告制度”，要求律师在特定情况层级举报自己的委托人，这制度违反了律师保密的基本逻辑，将律师保密的例外从“犯罪、欺诈”行为扩大到“违反证券法和类似违规行为”，将律师保密从一个极端推向另一个极端。2010年，美国又在“吹哨人”制度基础上引入高额奖励制度，金钱诱惑下的美国律师不断冲击律师执业伦理道德，激化律师与委托人之间的利益冲突。除此之外，美国在诡谲的国际形势下对我国打出的一系列制裁组合拳，进一步加剧了美国律师伦理信任危机。律师保密制度下美国律师信任危机的应对1.平衡对律师的质疑与信任委托人与律师合作的基础是信赖，面对美国律师信任危机，委托人需平衡对律师的质疑与信任。虽然美国政治工具化的“吹哨人”制度与混淆政治法律的针对性制裁一定程度上冲击了我国委托人对美国律师的信任，但律师与委托人关系的基础依旧是信赖，毕竟委托人只有与律师坦诚沟通、充分交流，律师才能提供精准的法律服务，妥善解决争议。2.主动利用美国律师保密制度制约律师言行美国律师保密制度从委托人权利与律师义务、法律规则与伦理道德层面多维度构建。一方面，免证权是美国证据法上赋予委托人的法律权利，委托人可积极行使排除律师以泄密的形式作证。另一方面，委托人可严格监督律师保密义务的履行：一是合同约定。委托人可考虑在与律师定立委托合同时，将保密的职业道德义务转化为合同约定义务，并约定补偿规则。需要注意的是，可考虑通过“概括+列举”的方式明确保密内容，列举委托人高度关注的绝对不公开信息，同时概括式引用美国律师协会职业行为示范规则1.6条保密条款兜底，确保未来保密条款的可执行性。二是律协投诉。如律师违反保密义务时，委托人可以根据司法纪律执行示范规则向美国律师协会纪律委员会投诉泄密律师启动纪律程序，泄密律师将面临职业道德上的纪律惩戒。