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论产品自损救济路径的选择安笑齐摘要：产品自损发生时，在销售者违约责任外，有学说为全面救济买受人开辟出侵权责任和违约责任两种理论路径。事实上，销售者违约责任的不足之处仅在于未将生产者纳入责任主体。有学说提出的侵权责任路径受 制于“缺陷”要件不能对产品自损实现全面救济，相应的时间制度也不能匹配。选择违约责任路径时，需借鉴比较法上“可转移的担保责任”或“明示的担保义务”两种理论，这难被我国立法、判 例和学理所接受。在既有学说之外构建生产者对产品的质量保证，可在生产者与产品买受人间的合同关系框架内实现。实践中，应从宽认定生产者与产品买受人之间通过要约承诺方式订立以质量保证为主要内容的合同。关键词：产品自损；产品责任；请求权竞合；瑕典担保期间；纯粹经济损失产品自身损害，简称产品自损，是指产品由于自身瑕疵导致其整体无法使用、毁坏或灭失直接导致的产品所有人权益损害，包括产品价值的减少、使用价值的灭失 或为修理和更换产品支出的费用。？对于产品责任，民法通则第条，产品质量法第 条、第条、第 条，侵权责任法第条、第 条、第条和民法典第 条、第 条均从生产者、销售者两方面予以规定，条文间有鲜明的继承特征。不过，这些规定仍不尽相同：首先，民法通则以“产品质量不合格”为责任要件，其作者简介：安 笑齐，武汉大学法学院硕士研究 生。王泽 鉴：民法学说与判例研究（第八册），北 京 大学出版社年版，第瓦。论产品自损救济路径的选择他法却称“产品缺陷”；其次，产品质量法将产品自损 与其他人身、财产损害相区分并限定前者仅受销售者违约责任救济，其他法不区分；最后，侵权责任法明确生产者、销售者各自承担侵权责任，民法典产品质量法民法通则只明确生产者承担侵权责任，而销售者承担“赔偿责任”。上述差异引发如下问题：因民法典废止，民法通则和侵权责任法，而产品质量法仍得适用，那么其实施后，首先，生产者是否对产品自损承担侵权责任？根据人大法工委编写的民法典释义，该法规定的“财产损害”，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样，有 利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。这一解释是否有力？其次，对于侵权责任法第条中销售者责任的性质，第条明确 为侵权责任，这是否与产品质量法第 条的销售者违约责任存在竞合关系？民法典第 条、第 条未继承侵权责任法第 条，其目的是否如民法典释义所述，只是为了避免重复规定销售者责任？产品责任一章不再专门规定销售者侵权责任能否理解为销售者责任完全回归违约责任？实践中，各法院对上述问题的裁断未形成主流意见。例如在众多案情一致的“汽车自燃案”中，有的法院定为产品责任纠纷，要求生产者承担产品侵权责任，有的法院定为买卖合同纠纷，驳回对生产者的赔偿请求。与实践不同的是，为更好地救济受害方，将生产者纳入责任主体乃理论界的共识。在解释论路径上有侵权法和合同法两个方向。前者将研究重点置于探究“产品自损”依其性质是否属于侵权法的保护范围，后者出于限制侵权法扩张，防止其破坏当事人约定的风险分配机制等考量，吸收比较法上的理论以图搭建生产者的合同责任。笔者认为，已有研究的共同不足在于没有对传统生产者和销售者均承担“赔 偿责任”时，因生产者与受害 方之间无合同关系，可推断其承担侵权损 害赔 偿责任，销售者责任性 质无法 直接 推断。黄 薇：中华人民共 和国 民法典侵权责任编释义，法律出版社年版，第页。邓晓敏诉一汽大众汽 车有限公司等产品责任纠纷案，广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书（）粤民初 号。马会娟诉 上 海通用汽 车有限公司等产品责任纠纷案，辽宁省高级人民法院民事裁定书（）辽审四民申字第 号。谢泌冬纹合同救济的困境进行考察，其提出的补救方案未能宣击病灶反而产生“副作用 故本文从检视传统合同教济的困境出发，以此为基础，对现存的侵权法救济路径提出整体批判，窖找更符合我国实践经验的救济方案￥、产品自损合同责任之困境检视许多学者提出，捎售者违约责任在保护买受人方面有三项不足：合同相对性的局限、时间制度不合理、救济利益不全面？笔者认为，此三者应进一步甄别。（一）合同相对性之困境成立生产与销售的主体分离在市场中 已成常态，产品最终买受人和生产者之间至少间隔两重以上的实卖合同关系。产品发生自损时，受制于合同相对性，最终买受人无法直接向生产者主张权利从责任划分的正绉性上来看，生产者与商品 廣量关系更密切，比销售者更具承担产品自损青任的伦理性，也更能实现事先预防；从经济角度上来看生产者对自制造的产品更加了解，即使损失之终局责任在销售者时，由生产者承担修理、更换、重做等责任仍效率更高？一种更特殊的情况是，产品瑕疵自生产者投人流通领域之时就已经存在，如果因销售者破产或其他原因导致买受人不能向其主张费任，那么生产春不苒承担本应承担的终局责任，如此无异宁由实受人自担，有失公正。（二）时间制度之困境不成立据民法典第 条、第 条，标的物有艰疵时，受损失方对销售者的合同请求权受到“瑕疵检验期限”的限制检验期限届满而未提出？的物 质量异议的，视 为买卖合同的物质量符合约定。根据民法典第 条及买卖合同司法解释第条规定的瑕疵检验期限计算规则，检验期限的起算点为 收到标的物之时，在此期间内买受人负担检验标的物的不真芷义务￥此期间为不变期间，最长的合理检验期限不超过两年，但有质晕保证期的除外。侵权请求权则适用诉讼时效，其起箅点为 知道或虛当知道损害发生之日、因发现瑕疵（损害）通常在接受标的物之后，其起算翳手攀？荚幾聲：翁上，感餘犧蠢魏雜，戴齊渗学年霧麵 论产品自损救济路径的选择时点晚于瑕疵担保期限，可中止中断，似乎更有利于救济受损失一方。事实上，瑕疵检验期限对受害人权利救济的不利影响十分有限。首先，应区分诉讼时效和瑕疵检验期限。合同和侵权请求权均适用诉讼时效的一般规则，二者并无差异。真正的不同在于，前者的产生另有“在瑕疵检验期限内发现损害并妥善通知相对人”这一要求。其次，标的物瑕疵根据其发现之难度可分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，能够引发产品自损的通常是难以即时查验隐蔽瑕疵。对于隐蔽瑕疵，应在约定的合理期间内完成检验，但标的物有质量保证期的应在质量保证期内检验。质保期虽然或为卖方单方提出，但既然买方同意购买则无异于双方对这一期间达成了合意。质保期已向买受人明示而使得其具备自担后果的预期。这与格式条款类似，虽为一方提供，但另一方愿意接受就意味着双方达成了合意。存在质量保证期时，合理检验期限不再适用，此时若出现期间过短的现象是因为质保期本身约定过短，而不是制度的缺陷。再次，即使观察侵权责任，实际上仍应遵守“质量保证期”之限制，也即产品自损必须发生在质量保证期 或与之近似之期间内才能产生侵权责任。此时较合同法路径相比，受损失一方仅少负担通知相对人的不真正义务，差异甚微。当然，或可认为因民法典和产品质量法的所有条文中均没有出现“质量保证期”一语，故可在侵权救济中彻底放弃这一限制。不过，这将导致生产者对产品质量作出担保的期间过长，此将在后文详述。故而，合同法上瑕疵担保期间过短的问题仅在对产品缺少质量保证期之约定时才可能显露。对于这种情况有最长达两年的合理检验期限兜底。另外，依据民法典第 条第款，约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。诸如家用 汽车产品修理、更换、退货责任规定第条等规范性文件对商品的质量保证期间作出 了强制性要求，其效力层级虽未必达到行政法规，但司法实践仍多参照适用为“合理期间”，使之实际上具有强制效果。在以上前提下，无明示的质量保证期间的产品常为尚无质量标准的新兴或小众产品。此类产品的买受人对产品质量通常有较高的议价能力和风险预期，故对之也不应强制规定较长的质量保证期。冉克平：缺陷产品自身损 失的救济路径，载法学年第期。朱悦 荧诉宫照石承揽合同纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（）辽民终号。谢冬竑營（三）救济范围之困境不成立产品，自损常引 发其自身以外的人身、财产权益损害，此情形下，既有履行利益损失又有固有利益损失，如果侵权法不扩张保护范围，则前者引发销售者违约责任，后者引发销售者和生产者的侵权责任民法典第条规定，违约行为侵害他人人身、财产权益时，如同时满足违约责任和侵权贵任的要件，权利人只能请求行为人承担其一。这种“择一”模式导致这样一个问题：受害方不能同时向销售者请求就两种损失承担责任，只能在就履行利益损失向销售者请求承担违约责任的同时就固有利益损失向生产者请求承担侵权责任，抑或仅向销售者就固有利益损失请求承担侵权责任该矛着在履行利益与固有利益价值相当时较为突出，在产品自损案件中，多 为产品自身价值较大又造成其他人身、财产损害两项损失均难以忽 略，如汽车自燃同时造成汽车毁损和人身损这是不是合同法救济的不足？违约行为侵害他人人身、财产权益，理论上称加害给付在传统观念中，违约行为导致履行利益之损失，長权行为导致固有利益之损失，因此，对双重损失的情形，无论是采取违约还是侵权救济，都无法完全填补，这是二分逻辑应对中闾问题肘的窘境为破解这一困境，客观上存在违约费任向固有利益损失扩张和侵权责任向履行利益损 失扩张两条路径。比较法上较为普遍的做法是为力卩害给付确定契约责任民法典虽未明确使甩“加害给付”这一术语，但依托第 条规定的“其他损失”可将其纳入赔偿范围对于加雷给付所造成的利益损害，学界有三种理解：第一，认为加害给付是指债务人的不适当偃行造成债权人固有利益的损害；第二，认为加害给付是指债务人的给付不但导致履行利益损失，而萁还造成了债权人的其他损害；第三，力害给付除可能 损害债权人的履行利益外，还造成固有利益的损害在同时受有双重损失的情形下，欲使缉事人完全获得救济，采第一种观点需同时主张两个合同请求权或一个侵权请求权和一个合同请求权，分另对应固有利益和履行利益。此时，民法典第条规定的竞合仅是囲有利益救济的竞合爵前我国诉讼法针对诉讼标的采“旧实体法”说，实体法所规定的法律关系（请求权）在诉讼法上即对应形成诉讼标的雜，故此暴：春、陈废；合攝戀馭發逡赛加鲁骨：同董言戴雜露政發 聲徽辱第爾叶？合苘第条（：賫鲁）逆鳥学辱第屬论产品自损救济路径的选择种处理方式有“累诉”之嫌，即一给付行为分两案审理。不过，该弊端也可通过追加第三人（针对诉讼主体、客体不一致）或“诉的合并”（针对仅诉讼客体不一致）化解。如 有法院认为，原告对赔偿费 用提起的请求权为侵权法的请求权，对缺陷产品自身损失提起的请求权为合同法上的请求权，只有两个请求权全部得到实现，受害人才能得到完全补偿。为减少诉累，可就两项损失一并审理。？采第二种观点或第三种观点时，当事人选择销售者违约责任就可以 同时获得固有利益和履行利益的救济，选择销售者侵权责任时只能获得固有利益的救济。笔者认为，应在前述第二或第三种观点下理解加害给付。对前述第一种观点，在诉讼标的“旧实体法”说下，若认为加 害 给付仅指向固有 利益的损失，在双重损失的情况下其实将出现两个违约请求权和一个侵权请求权，意味着权利人可以 同时提出两个违约之诉，这样的拆分无必要且不为司法实践所支持。虽然责任聚合说主张对一个违约行为可以 同时发起违约和侵权之诉，但这与民法典第条之文义不符，选择这一学说还需作额外的限缩解释，更加复杂。综上，只需选择适当的“加害给付”学说即可化解救济不全面的困扰。合同法救济足以应对产品自损同时侵害他人人身、财产权益的情况，为受害方提供全面的救济。二、产品自损侵权责任之检讨如前所述，合同法救济真正的不足仅在于未能将生产者纳 为责任主体。侵权法救济与合同法救济的区别显然不限于责任主体的差异，故以侵权法突破相对性后，仍需检讨是否会有“副作用”。此外，我国侵权法采“行为权益损害”的责任成立逻辑，故判定某损害可否以侵权法救济时必须先说明它在性质上是否属于侵权法保护的“权益”。对于产品自损的性质，有“所有权受损说”和“纯粹经济损失说”说两种学说，二者均存在问题。（一）产品自损之性质所有权受损说侵害物之所有权的方式包括无权占有他人之物、损坏物之实体、侵害权？胡发安诉云南力帆骏马车辆有限公司产品责任纠纷案，云南 省玉溪市中级人民法院民事判决书（）玉中民一终字第号。谢泌冬纹利人地位等。从外观上来着，产品买受人一般自接收产品时取得一项所有权，在此之后，产品自损发生，该所有权之客体实体毁损灭失反对“所有权说”者指出该“所有权具有特殊性，产品自损意味着买受人从未获得完好的所有权所有权侵害必须是一个现实的从有到无的过程，将所有权建立在物的应然状态之上（想象中的、完好的物 的状态）是错误的支持者则回应，反对观点混淆了“产品瑕 疵”和“产品自损实受人仅取得“己具有瑕疵的所有权”时，产品尚未因该瑕疵而毁损灭失，仅为产品瑕疵问题，但当嗣后产品果真属此受损，那就应属产品自损问题此时买受人所受损害为“物之完整性侵害是对所有权的侵害，一如加害行为 和 损害结果相间隔的侵权？德囯法对“所有权说”有探人的实践，从其判例和学说可妇纳出三个要点：首先，产品自损 确为有形财产损害（损害物之实体）其次，该学说以在观念上区分“产品瑕疵”和产品自损”为前提，产品瑕疵本身在概念上应为产品自损发生之原因而非其一部分，不纳入进一步讨论侵权救济之列。最后，分“产品瑕庇”和“产品自损”的依据在于判断物 质同一性”，即判断产品自损是否为产品缺陷 的必然衍生当物的瑕疵不能被发现，或即使可以发现但在技术上无法排除以及排除费用过高財，这种“自损”实际上无法与瑕疵分割，应视作瑕疵的必然结果产品自疹缺陷存在之日起即有毁损的必然趋势。既然无可能实现补救，便无必粟将之与琅疵分割处置，适用不词规则笔者认为，所有权说有三个缺陷：其一，该学说在概念上区分“产品瑕疵”和产品自损 瑕疵是自损发生的原因，“进一步损會不是首损后产品相比于合格产品的价值差额，而是自损后产品相对于瑕疵产品的价值差额这意味着即使发生产品負损，“瑕疵”部分本身所对应的价值也不可获得侵权法救济，权利人仍然不能就全部损害生产者请求赔偿。其二，就外观而言，产品自损虽在结果上属于物权客体的毁损灭失，但发生原因却又与其他所有权受到侵害的情形有所不闻所有权所受损害应为外力作用所馨萍眞威诱 昜自身鑛鲁兼诰产品貴任 中 的纯粹径济 损 失，载时代法擊李靈兔顧。？金印：论作为绝对权侵害的产品自损兼论“物 质同一说”的能与不能，载政治与法律年第期。论产品自损救济路径的选择导致，即使可以区分出“瑕疵份额”和“自损份额”，还是难将瑕疵作用力解释为一种 外力。其三，德国法提出的“物质同一说”标准不能解决一项价值矛盾：生产者制造了一个自始无用的“废品”时无需承担侵权法上的责任，但当其制造的是一个起初可以使用，随后却因瑕疵扩大而无法继续使用的产品时，反而要承担侵权责任。外观上的障碍可以通过确定特例予以突破，但价值失序的问题无法解决，该学说只能留待观察。纯粹经济损失说侵权法保护的客体范围不但包括权利还包括部分利益，典型的利益即“纯粹经济损失”。产品自损是一种可引发侵权责任的“纯粹经济损失”吗？通说似为肯定说。？纯粹经济损失最初以案例方式出现，难以将其完全归 纳于一个部门法之中。在讨论违约责任时，一般不使用这一概念，但如非要依照其特征来分析的话，合同法上的履行利益和信赖利益损失也满足多数学者提出的认定标准。如果要给予原本属于合同法保护的“纯粹经济损失”以侵权法救济，极易引发救济力度或范围不当的问题。质言之，侵权法是为救济固有利益损失而设计，立法者已然在制定实体法时充分考虑了各主体利益和责任的分配，更围绕这些分配方案的妥善实现配套制定了辅助规则。在纯粹经济损失侵权责任的一般研究中，多数研究者持限制 主义观点，即必须满足额外的“故意”“违背善良风俗”或“违反保护他人的法律”等要件责任才可成立。如何限 制产品自损这种纯粹救济损失的侵权救济？依民法典第 条，成立生产者、销售者侵权责任应满足“产品存在缺陷”“造成他人损害”“损害与缺陷有因果关系”三个要件。其中，产品自损 属于本条之“他人损害”乃侵权救济支持者之基本立场，因果关系亦无需要特别说明的争议，唯“缺陷”之解释存有争论。对侵权责任法第条规定的产品之“缺陷”有两种不同解释，其一认为“缺陷”乃存在危及他人人身、财产的危险，不具危险的产品“瑕疵”仍应归合同法救济。？其二主张对“缺陷”采扩张解释，将原属“瑕？王利明：论产品责任中的损 害概念，载法学年第期。？张平华：英 美 产品责任法上的纯 粹 经 济损 失规则，载中外法学年第期。谢冬竑營疵”的产品自损也纳入产侵权责任之范畴产品质量法第条将“缺陷”解释为“危及人身、他人财产安全的不合理的危险”，文义上确与学理对“瑕疵”的解释有明显区别。“瑕疵”的范 围较“缺陷”更广，可泛 指存在于标的物上不同程度的质量问题，更接近于民法通则第条中的“质黛不合格有些研究者认为，在纯粹经济损失说下，将“缺陷”作为一独立要件具有重要意义。因产品自损既为纯粹经济损失，至少应符合纯粹经济损失得侵权法救济的一般标准，即主流观点所主张的侵权责任人需具有主观上的故意，从保护买受人的立场出发，即使将故意的主观要件放宽至驚大过失仍然不够。应借鉴在盖国法些法院提出的，认可对以危险”方式导致的产品损可产生侵权费任依产品旗量法第条之规定，“危险”恰好是“缺陷”应有之意。以产品自损是否以危险方式发生，也即是否已属“缺陷”为标准，软化了产品自损侵权责任对于侵权法归賣体系的冲击？笔者认为，如前所述，开拓侵权法路径之目的是更全面地保护受有损失的产品买受人，应尤其关注如何突破合同相对性，在销售者承担责任能力不足的情况下如何构建生产者费任。以“危险性”为标准将关注点错置于对生产者行为的评价上不论产品自损是否以危险方式发生，“损 害”都仅限于产品自身价值的减损而与其他人身、财产损害无关，属同一种损失，不应别对待。换言之，当产品以无危险的方式发生损时，销售者责任承担能力不足的情况照样存在，若此时不成立生产者侵权责任又该如何救济买受人？不从目的出发审视 限制救济的合理性而依赖救济纯粹经济损失既成的“故意”“故意或重大过失”等要件进行推理，具有一定育自性，实为 削足适履？此外，以“缺陷”要件为危险”的实在法依托也难以从实践中得到印证对缺陷”要件予以单独释明 的法院并不多。予以关注者可分为两类：其一以产品有无“缺陷”肯定或否认产品责任之成立；其二，以产品是否存在危及他人 人身、财产安全的危险肯定或否认产品责任之成立。二者的 别在于，前者未以“危险”之程度要求“缺陷的成立，“缺陷”？马一德：诰消费葡域产品自揭的民事任载法商研究如牟靈：鐵。擧率爾？产靠曹之餐救？務參輿锻与愚雜戴翁窥賃竅魏綠太響零翁率第巢 论产品自损救济路径的选择这一要件仅发挥将生产者一般过错而非故意或重大过失 客观化的功能。如在“马会娟诉上海通用汽车有限公司案”中，法院认为：“起火原因 系车辆自身故障，可见案涉车辆存在不合理的危及人身、财产安全的危险，即存在产品质量缺陷。”法院虽在文义上将“缺陷”以“危险”解释之，但实际上侧重于强调车辆自燃的自发性从而推断生产者生产行为引发了“缺陷”，并未对额外的危险性作出判断。笔者推测，上述裁判现象或许是受民法通则第条中“质量不合格”一语的影响，未关注“瑕疵”与“缺陷”的区分，又或因产品质量 法将救济范围限定于产品自损之外，对人身、其他财产造成损害的“危险性”在证成“缺陷”与“人身、其他财产损害”损害结果的因果关系过程中自然证成，因为损害之现实在逻辑上当然包含损害之危险性。旧法时期的裁判习惯得以沿袭下来使得法院无对“缺陷”之“危险性”单独察明之意识。在以“危险性”解释“缺陷”的案例中，也需找到以证明无危险而否定产品责任的案例才能说明法院具有运用“危险性”限制责任成立的意识，这样的案例极为罕见。？综上，欲对产品自损以侵权法救济，部分学者以“危险”限制产品自损侵权责任的主张存在疑问，区别对待“缺陷”和“瑕疵”欠缺合理性。司法实践上以“危险”要素认定“缺陷”的案例极少。故而，侵权救济应当是“完全救济”，“缺陷”与“瑕疵”之内涵应当保持一致。如采这种观点，实际上已构建出 了一种“纯粹经济损失”一般救济规则的例外。（二）时间制度之检讨有学者认为，侵权损害赔偿请求权因适用诉讼时效而优于适用瑕疵担保期间的合同请求权。时间性乃权利之基本属性，权利各依自身性质适用不同的时间制度。侵权责任法和民法典对产品自损之责任期间都没有作出特别规定。有法院认为，应沿用产品质量法第条规定的最长期间为十年（尚未超过明示的安全使用期的除外）的保护期。笔者认为，这种责任配置过于严苛，不论买受人何时接收产品，在无特别规定或约定时，生产者和销售者须在买受人收到产品后十年内承担产品自损的担保责任，这远怀永军诉 敦化市额穆镇兴盛建 材 装 璜商店 等产品销售者责任纠纷案，吉林省延边朝鲜族自治 州中级人民法院民事判决书（）吉民终 号。？扬州诚 德重工有限公司诉太原重工股份有限公司产品责任纠纷案，江苏省 扬州市中级人民法院民事判决书（）苏民终 号。谢冬竑營超各规范性文件对经費者三包”责任的一般要求。十年斯间在产品责任中应指向产品质第条但书规定的“安全使用期间这是为保护权利人人身、财产安全而设立的期间，不同于为保证无一般产品质量问题而设的质保证期、产品质量法第条规定的“失效日期与安全使用期”类似产品质量法制定之 时明确排除了对产品自损的侵权救济，用民法典和产品质量法的请求权基础及辅助规范，对一项合同履行利益适用为人身、财产权等绝对权而设计的时间制度势必导致利益失衡此类规剡完全没有解释的余地，如欲适用，必须在立法上作出调整，针对产品自损规定“鹰量保证期但这一方法仍非良策￥法定期间较为机械，必须以预设的法律事实为起算时点如果以产品交付销售者为法定质量保证斯的起算时间点，无法应对销售者在處量保证斯錢过后才售出产品 的情况。如果以产品交付买受人为起算对点，则因生产者无法控制 销售者多长时间内售出产品，实际上是将销售者经营不善以至产品折旧老化产生的质量风险转嫁给了生产者，仍然有失公平。（三）救济范围之检讨有学者认为，将“损害”扩大到产品自损，有利于减少责任竞合情况的出现笔者认为，这一优势并不存在。对于销售者侵权责任与违约责任竞合之问题，应分为两种情况讨论。其一论其以销售者身份承担的侵权责任与违约责任竞合的 问题。其二，论铕售者同时也是生产者时，产者侵权责任与销售者违约责任竞合的 问题泰销售者违约责任与销售者侵权责任竞合对销售者侵权责任，民法典颂布前学畀尚无专门讨论，或因侵权责枉法第条之规定较为明确，无解释论上之余地。如果认为销售者在法典时代的“赔偿责任”仍然是侵权责任法第 条的侵权责任，那么其与产品廣量法第 条之销售者违约责任构成竞合，前文已述，从救济效果上来看，依合同法上加害给付的违约棄任足可同时保护固有利益和履行利益，这与销售者侵权责任的保护范围一致。从构成要件上来看，加害给付之违约责任需满足销售者违约、造成双重损失、违约行为与损失存在因果关系三项要件，侵权责任需满足产品存在缺陷、造成双重损害、行为与损害尊壬利论产品责任中 的损 害概念，载法学舉齋：？论产品自损救济路径的选择存在因果关系三项要件。产品存在缺陷 即意味着销售者违约，故两种 责任在构成要件上一致。同理，在仅造成固有利益或违约利益损失的场合，两种责任的构成要件也基本一致。不过，成立侵权责任所要求的“缺陷”要件需借助合同约定或依合同推定的质量标准进行判断，如此倒不如直接选择违约责任。为减少责任竞合可能造 成的实践上的误解和混乱，民法典删去侵权责任法第 条的意义恐不宜参考立法者之设想，仅在于避免重复规定销售者侵权责任，而应发掘其体系价值，理解为对该种责任的否定。相应地，在解释论上，民法典第条第款规定的销售者赔偿责任应限缩解释为违约责任。值得注意的是，这种限缩解释不会影响生产者和销售者之间基于民法典第 条第款的相互追偿权，因为违约责任虽系严格责任，但这仅意味着权利人向销售者主张赔偿时不论销售者是否存在过错，并不意味着销售者实际上没有过错，销售者和生产者之间仍可按各自真实的过错承担最终责任。生产者侵权责任与销售者违约责任竞合生产者与销售者为同一主体时，其侵权和违约责任之竞合是真正的责任（请求权）竞合问题。两者的请求权基础分别为产品质量法第条与民法典第 条。关于请求权竞合，有三种主流学说：请求权自由竞合说、请求权相互影响说、请求权规范竞合说。因我国诉讼法学界主要采“旧实体法说”，而请求权规范竞合说以“新实体法说”为前提，故目前仍应基于前两种学说讨论该问题。？自由竞合说不支持绝对的自由竞合，而是主张在某些情况下对当事人的选择施以适当的限制。其中包括当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失时，一般应按合同关系处理。请求权相互影响说也认为，为顾及法律对契约责任所设的特别规定，只要涉及合同法对侵权法的影响，请求权各自独立的规则就例外地不予适用，否则当事人之间对交易风险作出的自由安排及合同法上关于注意义务标准、时效以及证明责任的特别规定将无意义。？扬州诚 德重工有限公司诉太原重工股份有限公司产品责任纠纷案，江苏省 扬州市中级人民法院民事判决书（）苏民终 号。段 厚省：请求权竞合研究，载法学评论年第期。？郗伟明：论诉讼标的与请求权规范之竞合以旧诉讼标的理论的两岸实 践为视点，载法商研究年第期。在实践中，虽然“损害”的會语义使得侵权法适用起来较合同法吏加便利，法院吏倾向于选择适用餐权法规则，但实际上仍难以逃脱合同特约之考蔡，否则将导致判决不公。如有法院认为：“产品责任系侵权责任，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，且在交付满十年丧失，双方合同约定的质保期限无关轉如此直接排除合同 明确 约定的质董保证期的适用，在违约方既无故意也无重大过失且未造成对方人身损害的情况卞，实难找寻正当性基础，有违诚实信用原则另外一个案件中，法院虽依据侵权责任法第条判决销售者对汽车自燃承担侵权责任，否定了销售者提出的“就麝保证期间已过”的抗辩，但也考虑了“原會未能证明此斯间其对车辆进行了合理有效的维护和保养而减轻被吿贵任，实则是对“质量保证期间”之约定的变相参考综上，民法典时代，销售者不再对产品质量缺陷导致的损失承担侵：权责任。闻主体的销 售者违约责任和生产者侵权责任竞合时，该主体承担的仍然是违约责任侵权法之扩张对销售者责任的范围弁无增益三、生产者独立合同义务之构想从上述分析中可以发现，以侵权法扩张救济的方式突破合同相对性不能完全实现预期效果，还会造成责任方负担过重：，引发无意义的请求权竞合问题。笔者认为，产品：自损 的生产者责任仍应在合同法中辱找可能。纵观域外学说，较为成熟的做法有軎的“明示的担保义务”和法国 的迎转移的担保责任二宥可否为我国法律直接 借鉴？除此之外还是否有其他可行路径？（一）比较法理论之不足比较法上，合同具有相对性乃基本共识，她不乏在其上构建生产者责任的实例。法国法有“可转移的担保责任”，其法律赋予原合同方瑕疵担保责任的可转移性，从而使不具有直接契约关系 的买受人与产品制造方等主体产生直接联系，可以就产品的瑕疵问题对其提起直接诉讼。为给该权利提供鄭機肩魏薦纛工遽齡可響太屬工歲：翁翁瞭激简晷纛倒翁象，棼嘗省两會申義入决书（）民（郑群谭六安德：汽车 销鲁服务有 限公司偶害赔偿纠玢案，安歎省高级民法铗民：事義定书（）機民舉：论产品自损救济路径的选择正当性基础，有学者提出 了“附 随权利”这一理论：商品出售不仅代表所有权的移转，也是诉讼性权利的附 随和移转，这一权利 始终附着于产品之上，因此买受人能够根据于此向产品制造商提出索赔请求。如此便形成了独特的“直接诉权”制度。可转移的瑕疵担保责任的赔偿范围不仅包括因瑕疵而致第三人身体和财产上的损害，还包括营业损失或仅由于产品自身瑕疵引起的损害。？美国法发展出“对间接买受人的明示担保义务”。依普通法之旧有规则，出卖人向买受人就产品的质量和所有权负有担保责任，其形式包括明示担保、商品适销性的默示担保和适用于特殊目的 的默示担保。年修改的美国统一商法典将明示担保扩展到间接的当事人。具体而言，其第（）条规定，若出卖人作出的肯定允诺、描述性或救济性允诺包含在与货物一起包装的记录或跟随货物的记录中，且出卖人合理地期待这些记录可以提供并正在提供给间接的买受人，则间接的买受人可以享有这些权利；第（）条规定，出卖人通过广告或类似通信向公众公布货物特征的，如果广告的语言构成对货物事实的肯定、允诺和描述，或对瑕疵货物的救济性允诺，则应向间接买受人承担责任。？笔者认为，上述两种经验均难以引入我国法律中。首先，法国法上的理论在论证“连续交易合同”之正当性基础时将该“直接诉权”类比主物之从物。这种类比不是十分恰当。支配权权利人之变动对消极义务人并无实质不利，请求权权利人之变动则可能 增 加义务人履行义务的成本。美国法上“对间接买受人明示的担保义务”发源于出卖人对直接买受人独立的担保义务，但我国法律上并不存在独立的产品质量担保义务，瑕疵担保责任并未从违约责任中独立出去。盲目引入这一概念恐将在我国法律上引发长期困扰大陆法系国家的“不完全给付责任”与“瑕疵担保责任”之关系难题。另外，支持者寻找的法律依据是诚信原则条款，该规范具有高度的概括性和抽象性，在解释上具有无限扩张之趋势，实践中操作难度大，不足以成为司法实践中解决产品自损救济这一具体问题的合理依托。合同相对性是合同法基本原则之一，若要对其进行突破，除非有法律的明文规定，实践中通常不敢越雷池一步。？张民安：现 代法国侵权责任制度研究，法律出版社年版，第页？冉克平：缺陷产品自身损 失的救济路径，载法学年第期。（二）生产者合同义务之构建在法国，除依“可转移的担保责任”理论外，实践中法院还尽力 挖 掘可能存在的 合同关系来扩展合同法的适坩身笔者认为，发掘生产者与缺陷产品买受人之间的：接合同关系，认定生产者与买受人缔结买卖合同之外的，以质量保证为主要内容的合同（以下简称“质量保证合同”），是较稳妥的方式。其优势在子，不蠢要构建复杂的“超合闻”理论就可以突破合同相对性原则。在责任成立上籍依合同成立的要件进行检验，在保持法律稳定的同时具有较强的可操作性，其表面缺点在于，生产者和买受人间并非总能产生合同关系，但笔者认为，这一缺点应被容许且具价值，合同之成立在生产者与实受人之间成立合同，需双方要约和承诺符合法律规定，达成意思一致为拓展救济实受人的情境，质董保证合同的成立，可对其要约承诺从宽认定。生产者为使其产品获傳市场青睐，除把握好产品廣量外，服务承诺也是常用芋段之一。服务承诺包括产品质量保证，可通过多种形式传达，如保修卡、商业广告乃至经铕售者传达，其对象既可以是特定主体，也可以是不特定主体。此类服务承诺多含有明确的受约束意思。买受人对上述服务一般处于被动选择接受与否的地位，故可认定生产者主动发出的订立合同的要约针对生产者的要约，受要约的产 品买受人可以按照要约性质或要约提出的要求作出承诺，未对权利人承诺作出特别粟求的，塞于保护买受人的的哥以作出如下认定：若商品产生质量问题，则在产品买受人向生产者主张权利之时，即意味着以意思实现的方式完成承诺承诺的期限应为生产者承诺的廣量保证期间。承诺期限的起点为权利人知道或麼当知道质量保证服务承诺之曰，通常是收到产品之如此，贝生产者所作的服务许诺转化为其与产品买受人间的合同约定资值樽意的是，在产品保修卡或其他“三包”凭证中，生产者在住以格式条款要求由销售者填写凭证并签章，但此类文件一般与产通一起封闭在包装中，这意味着生产者要隶买受人当场拆箱取出凭证并请求销售者填写笔者认为，根据当前的交易习惯，铕售者一般不会提示买受人填写相关文參李昊：纯砮济上损 失擊锏 度斫究，京大学表繼參牟嚴第论产品自损救济路径的选择件，自然也不会履行对格式条款的提示说明义务。网络平台交易更是在客观上无法完成这一流程。因此，买受人可主张该条款不发生效力。即便生产者已经在印刷的“三包”凭证上对该条款以显著方式予以提示，从其意思表示观察，该条款也未必属于生效条件。即使买受人明确 销售者的填写或签章为“三包”凭证的生效条件，从权利义务的配置上看，此时买卖交易已经完成且买受人有可能已经使用了一段时间而无法退货，如仅因此形式上的瑕疵就支持生产者的免责主张，显然不符合比例原则，应认为该种格式条款不合理地免除或者减轻了生产者责任，归于无效。“合同义务说”之优势与难以找 到现行法依据的“可转移的担保责任”和“明示的担保义务”相比，首先，以质量保证为 主要内容的合同不论是以商业广告等特殊形式为要约，还是以默示或 意思实现等特殊方式为承诺，都为民法典第条、第条所明文规定。其次，从责任主体范围上来看，因要约得向不特定人作出，故质量保证合同甚至不再拘泥于连续的交易主体，能对非买卖关系中的产品权益人予以保护，损害发生于何处，赔偿请求权就归于何人。再次，保持了销售者与生产者作出不同质量保证的自由，明确了生产者和销售者责任的各自独立，切断了生产者和销售者间彼此承担另一方超越己方承诺的保证责任的可能。有法院认为，销售者对生产者单方提供的全国联保服务热线免费的承诺负有审查义务，在生产者未能兑现之时应承担责任。？这一观点显失公允。如前所述，生产者所提供的质量保证得以多种形式出现，其中，生产者的商业广告在形式、区域范围、广告时间乃至数量上均具有任意性，要求销售者予以审查并承担质量保证中允诺的责任将对销售者造成极大负担，在其后还可能产生追偿的问题。而以独立于买卖合同之外的合同要约予以定性，无疑有 利于应对这一问题。最后，明确了“三包”凭证这类早已为许多规范性文件所明确要求并在商业实践中广泛使用的文件的法律属性，成功将习惯接入法律，可接受性更强，也因此减 小了当事人的举证难度。质量保证合同之“意思自治”价值一种可能的质疑是，生产者在附 随的“三包”凭证中往往限定了担保韦彬 诉 济南十八家 家悦超市有限公司买卖合同纠纷案，山东省济南 市中级人民法院民事判决书（）鲁民终号。的 虜量葙围和担保期限甚至不作出保证，对消费者不利笔者认为，此系“意思自治”应有之义。充分发挥其制度价值，对产品实受人之保护及产品交易市场的发展最终是利大于弊。根据质蠢：保证研究中的信号理论，由宁生产者和消费者之间存在信息不对称，如果不能提供有：关产品质量的保证购买者就会推断生产者是因为产品存有质量何题而不愿意承担赔偿责任售后服务、产品质量保证能够提供产品质量好坏的信發，从而降低交易成本饮在存在充分市场竞争的前提下，为使自己的产品堇胜一筹，市场中的生产者将在质量保证上形成竞条，最终使虡量保证成为“标配相反，过度扩张生产者的责任反而会倒逼其通过保险将风险转嫁给所有消 费者，最终的结果就是，虽然生产者普遍提供鹰蠢保证，但此类产品的价格也普遍升商同时，若强令生产者负担责任，还会使得铕售者渠道的风险分担、费用分担作用被削 弱，生产者采取直销策略的动力上升，经销商及服务机构的数量可能下降，反而对交易和维权的便利性造成负面影响简言之，产品质量保证是一种市场化的信号机制和费用分担机制。生产者是否作出质量保证，生产者和经营者之间如何分担费用，取决于产品使用特性、售后服务的规模效应、产品销售价格等各种因素，消费者、零售商和生产者之间完全可以讨价还价设计不同的交易模式，法律本不应当过度干预另一种担忧或许在于，生产者在附随的“三包”凭证中如果没有限定承诺主体为第一芋需受人，那么在多芋交易 时恐不当加重了生产者责任。笔者认为，在多手交易中，物品虽多次流转，但交易行为本身没有加重产品发生赓量题的风 险多手权利人对同一物品进行不同强度的使用与同体分不同时期以木同强度使用该物并无区别，未超出“三隹”凭怔所预设的质量风险当然，如果后手交易事实力口：重了产品损坏的风险，如电子产品在运输过程中受潮损坏，此时应考虑排除生产者的责任，而这一过程可以借助证明“损害事实与产品质量何题无因果关系”完成（三）“损害”及“缺陷”的解释综上所述，笔者认为，构建产品自损的生产者责任，应以发掘生产者与产品买受人间的合同关系为最终方法，化责任为义务。故解释民法典雕？質餐磨朦箨臺厲秦藝赞最翁翁鲁？救鮮戴壤教讓辱 论产品自损救济路径的选择第 条、第 条规定的“损害”有两条途径。其一，依据特别法优于普通法的原则，将产品质量法视为特别法，对产品自损适用该特别法。其二，对“损害”做限缩解释，解释为“缺陷产品自身之外的他人人