论基金托管人民事责任的认定与承担.pdf

2023 年第 8 期 总第 417 期基金行业注册制改革减少事前监督的同时，加大了投资者的投资风险。作为降低投资者投资风险的监督者，基金托管人依法应履行其法定的保管义务及监督义务，但其职责的范围、与管理人“共同行为”的认定标准、民事责任的承担方式至今仍存有异议。为促进我国金融市场良性运转，优化基金法治生态环境，探究基金托管人民事责任的认定与承担具有一定的学术价值。一、基金托管人民事责任的认定与承担的现状（一）立法现状我国有关基金托管人民事责任认定及承担包含职责的范围、共同行为的认定以及民事责任的承担三部分。首先，基金托管人职责的立法规制可分为三个层面，一是法律层面，证券投资基金法 第论基金托管人民事责任的认定与承担洪丽雲（暨南大学 法学院/知识产权学院，广东 广州 510000）摘要：本文研究发现，司法存有基金托管人职责的界定标准模糊、“共同行为”的认定简单和民事责任形态与立法存有不同等问题。解决上述问题首先应明确基金托管人的法律地位；其次从基金托管人职责的范围出发，追溯职责的来源，在立法规制及合同自由的限度重新探寻答案；再者采取折中说明晰基金托管人的“共同行为”；最后以此为基础，明确基金托管人的归责原则、违约责任和侵权责任的竞合解决方式、责任承担方式和责任范围，由此明晰我国基金托管人民事责任认定和承担的应由之式。关键词：基金托管人；基金管理人；民事责任；保管义务；监督义务DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2023.08.007中图分类号：D922.287文献标识码：A文章编号：1003原9031（2023）08原0078原10收稿日期：2023-07-03作者简介：洪丽雲（1998-），女，广东汕头人，暨南大学法学院/知识产权学院硕士研究生。MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑782023 年第 8 期 总第 417 期三十七条和第三十八条通过列举基金托管人职责和明确基金托管人发现违法违约的投资指令后的程序性操作，将基金托管人职责概括为保管义务和监督义务。二是部门规章层面，即证券投资基金托管业务管理办法（以下简称 托管办法）。托管办法 细化基金托管人职责，明确基金托管的相关程序性要求，规范化其操作。如 托管办法 第十八条规定，基金托管人在与投资者基金法律关系未成立的情况下也应当进行相应的风险评估；托管办法 第二十一条规定，基金托管人需要严格监督管理人的投资行为，及时提醒其相应的违规风险，跟进后续的违约指令，督促其依法履行披露义务。三是行业规范层面，即 商业银行资产托管业务指引。不同于上述法律规章放宽基金托管人的职责范围，该指引限缩基金托管人的职责范围，明确基金托管人仅承担表面一致的审查义务，降低了基金托管人的业务风险。然仍存有部分指引禁止当事人通过合同对基金托管人职责作出排除性约定。其次，基金托管人共同行为的认定规定于 证券投资基金法 第一百四十五条第二款，基金管理人及基金托管人因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。最后，基金托管人的民事责任承担可引用 证券投资基金法 的第一百四十五条，其又可视为 信托法 第三十二条所述的共同受托人，在基金托管人与管理人存在共同行为时承担连带赔偿责任。该规定也可见于 民法典 第九百三十二条的相关规定。基于我国立法现状的考量，笔者认为我国基金托管人立法存有缺漏。主要表现有三：其一，对基金托管人职责的法律地位认定较模糊，证券投资基金法 第三条仅认定基金托管人和管理人同为受托人，而未明确两者间的相互关系，以至于基金托管人难以发挥监督制衡管理人的作用，其职责也易浮于表面，难出实效。其二，我国立法对托管人的赋权相对不足。根据证券投资基金法 第三十六条可知我国对基金托管人职责采取有限列举方式，原则性的表述模糊了基金托管人的监督模式和手段等形式，使得基金托管人制度难以迅速适应繁杂的实践。其三，对共同行为的认定较为模糊，且立法对归责原则、违约责任的竞合、责任的承担方式和赔偿范围的规定不够全面，存在立法不能完全满足实践需求的风险。（二）司法现状1.数据筛选本文通过北大法宝，以“基金托管人”为关键词在案例争议焦点中搜索，后又以“民事”作为案由，将时间截至 2023 年 7 月 1 日，共检索出 138 个案件。在上述搜索的基础上进行二次筛选。一是剔除文中未涉及追究基金托管人责任及探讨其相关职责范围的案例；二是剔除争议重点并非基金托管人民事责任的认定与承担的劳动争议案例；三是剔除初审判决，仅以最终判决为本文的研究对象；四是剔除因涉及刑事案件而停止探讨基金托管人相关民事责任的案件。对于系列案件本文选取代表案件进行研究，最终筛选得出 73 个案例进行研究。2.案件的具体情况及相关问题通过对相关案件的研读，案例展现出的争议及相关焦点也可以分为下列三个部分，即基金托管人职责的界定标准问题、共同行为的认定问题和责任承担的形式问题。在职责界定标准问题上，法院依据法律判定的比例为 47.94%、依据当事人合同约定判定的比例为 80.82%、MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑792023 年第 8 期 总第 417 期依据审慎义务及信用义务和表面审核义务判定的比例为 16.44%淤。由此可知，法院对基金托管人的职责界定标准以合同约定为主，以法律及相关义务为辅。在共同行为的认定问题上，仅有4.11%的案件有所涉及且法官均认为基金托管人与管理人不构成共同行为。在基金托管人有关民事责任承担的问题上，94.52%案例中的法官认为其无需承担民事责任，5.48%案例中的法官认为其需要承担民事责任，其中 4.11%为补充责任，1.37%为单独责任。当前我国司法有关基金托管人民事责任的认定和承担已形成了较为固定的裁判模式，但其中仍有不足之处值得商榷，下文将从三个争议焦点出发具体论述。（1）基金托管人职责的界定标准不合理从 73 个案例中我们可以得知法院对基金托管人职责的认定标准较为统一，但其认定标准存有不妥。首先，我国法律对基金托管人的职责要求较为宽松。在北京市一证券纠纷案件中，该法院认为根据法律及其合同规定，基金托管人的监督义务系“拒绝执行”和“通知”义务，而非主动进行止损操作的义务于。然笔者认为投资者将资金交于托管人托管无疑为保障资金安全实现利益最大化，倘若托管人知晓损失而无为投资者止损之义务，投资者目的便无法实现。此外，立法对基金托管人职责较为宽松的规定也导致了些司法问题，在司法实践中，众多法院认定基金托管人职责时并不当然引用相关法律规定，仅在部分说理中才适用相关托管人职责的法律，适用率仅占 47.94%。其次，法院多以意思自治为由判定基金托管人的职责，对各类情况未能做到具体问题具体分析。法无禁止则自由，法院多以合同自治审查基金托管人职责，有 80.82%的案例以合同为基金托管人职责的判定标准，但存在部分法院过分倚重当事人意思自治的权利，未能全面保障各方利益。如山东济南一证券纠纷的法官虽承认基金托管人对管理人投资运作的监督义务，但依据双方合同对基金托管人监督管理人的有关脱责规定，法院认为基金托管人对管理人的投资行为及投资回报不承担任何的责任盂。而江西南昌一证券纠纷也是如此，法院以合同自由和契约严守的原则，认可双方有关基金托管人不对资金进入指定收款账户后的使用情况以及投资、后续运作、收益等进行任何监督的约定榆。最后，各地法院对基金托管人的审慎义务及信用义务认定的标准各异，较为含糊，说理简洁，少有具体展开论述，以致对基金托管人的职责来源表述不清，难以形成较为系统的裁判思路。（2）“共同行为”的认定简单根据 证券投资基金法 第一百四十五条的规定，基金托管人与管理人若存在“共同行为”淤有关基金托管人职责界定范围标准中，本文将法院的主要裁判观点分为了三部分，分别为法律规定、当事人合同约定、有关审慎义务及信用义务和表面审核义务。部分案件存在两种及以上的裁判观点，此些案件将分别计算在各个主要裁判观点的数据中，故存有不同裁判观点都包含同一个案例的情况。于参见（2020）京 0101 民初 18997 号。盂参见（2020）鲁 71 民初 147 号、（2020）鲁 71 民初 150 号。榆参见（2021）赣 0103 民初 5808 号。MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑802023 年第 8 期 总第 417 期即应当就损失承担连带赔偿责任。本次实证研究中仅有 3 个案例涉及共同行为的问题淤，且关于共同行为的说理较为含糊，如在山东济南一证券纠纷中，法院对基金托管人与管理人不构成共同行为说理简洁，仅用“被告未能与管理人具有共同行为而给原告造成相关损失”一语简单认定，尚未进行事实分析于。而在江苏扬州一证券纠纷中，法院虽依据投资者没有证据证明管理人和受托人存在损害基金财产或基金份额持有人利益的共同行为，且江苏证监局在相关 复函 中也明确表示其并未发现基金托管人存有包庇、串通、合谋、利用和陷害管理人抑或是内幕交易的情况，否认了基金托管人与管理人的共同行为盂。但法院未能在说理中清楚解释“共同行为”的认定和标准，对共同行为的认定较为简单。（3）民事责任形态与立法存有不同依据 基金法 第一百四十五条第二款规定，基金托管人的责任承担方式可分为独立责任和连带责任两种。在基金管理人需承担民事责任的情况下，司法判决基金托管人承担连带责任的案例却寥寥无几，其多是承担独立责任或者补充责任。如在贵州贵阳一证券纠纷中，法院认定基金托管人怠于行使监管义务，并未按照法律规定及相关合同约定要求投资人和担保人履行还款义务和担保义务，此举存在违约行为，故基金托管人应承担 30%的补充清偿责任榆。补充责任是基金托管人在管理人承担责任后承担其履行不能的责任。基金托管人承担补充责任是否合理？司法与立法存在不同，其责任的应由承担形式值得我们进行探讨。二、基金托管人民事责任认定与承担的学理基础探析基金托管人的法律地位作为其民事责任设置的学理基础具备极大的探讨价值。法律地位决定了我国基金托管人民事责任的来源以及其认定与承担责任的大小，我国立法将基金托管人与管理人定位为受托人，但其法律地位规定的不明晰令学界至今纷争不断。目前学界共存代理人说、保管人说和共同受托人说以及特殊共同受托人说四种学说。代理人说认为，托管人代管理人履行保管受托职责，为管理人的代理人。但此学说忽视了代理的本质属性以及尚未分析出基金关系的特殊性，一方面根据代理制度的法理，被代理人授权代理人的权限应严格限制于被代理人的权利范围以及其授权的权利当中，然而基金关系下托管人却拥有着监督管理人，审查其指令合规与否的权利，此无疑跳脱出了授权范围与管理人自身的权利范围。另一方面，根据代理关系，代理人行为产生的法律后果应由被代理人承担，但我国立法明文规定了共同行为下管理人需与托管人承担连带责任，此规与代理人说相出入，代理人说有所不妥。保管人说认为管理人与托管人因双方签署的保管契约使得托管人拥有保管的法律地位。此学说基于契约法理构建双方法律关系，但立法赋予了托管人对管理人监督权，此规定使得托管人拥有高于契约规定的权利又违背了契约，故保管人说存有缺陷。共同受托人说认为托管人与管理人是共为投资者依据信托法进行委托授权的人。但共同受托淤参见（2018）苏 1003 民初 2116 号、（2020）黔 0112 民初 206 号、（2021）鲁 71 民初 30 号。于参见（2021）鲁 71 民初 30 号。盂参见（2018）苏 1003 民初 2116 号。榆参见（2020）黔 0112 民初 206 号。MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑812023 年第 8 期 总第 417 期人说也存有弊端，基金法律关系同信托法律关系存有偏差。依据信托法理，共同受托人需对信托财产拥有共同所有权，其对信托财产有共同管理的权利和义务，对信托财产造成的损失承担共同的法律责任。而在基金法律关系中，基金托管人与管理人职责分明，前者仅保管基金财产并履行监督义务，后者则管理处分财产，二者仅对各自行为负责。因此其与信托法律不相容。本文认为特殊共同受托人说更符合我国立法旨意和实践操作，基金托管人应为特殊共同受托人。特殊共同受托人说认为托管人、管理人和投资者间形成信托法律关系，但托管人和管理人基于职责的不同而分化成托管和管理两个信托关系。首先，我国 证券投资基金法 第三条就赋予了托管人等同管理人的受托人地位，此可反映出立法对托管人受托人地位的认可。其次，我国 证券投资基金法 第九条和 托管业务管理办法 第 4 条规定了托管人恪尽职守，勤勉谨慎的义务。此规定较民法领域中代理人或保管人的要求更高，与 信托法 第二十五条对受托人的要求相近，将此认定为近似信托的法律关系符合立法偏向。最后，认定托管人为特殊共同受托人更有利于保护投资者的利益，特殊共同受托人要求管理人与托管人虽共为信托受托人但相对独立，双方各司其职，托管人可不受管理人影响履行监督义务，由此保障投资者的利益。三、基金托管人民事责任认定与承担的制度构建（一）明确基金托管人的职责范围1.综合基金托管人的独立性及投资阶段明确其立法职责范围依我国学者孔令学、杨鑫洁、张玉（2022）的相关观点，基金托管人的责任主要源于立法规制和合同约定。而基于立法规制，基金托管人的职责范围可分为保管义务和监督义务。基金法 第三十六条规定了基金托管人的保管义务。我国立法采取有限列举的方式难以完整列举基金托管人的职责，且存有与实践背离的风险。本文认为认定基金托管人的保管义务需基于基金与信托的独特性，基金托管人需要站在独立于基金财产所有权与运营管理权的角度上介入基金运作，制约管理人，担任基金投资运营中的审核和保证基金安全不被挪用侵占的独立第三方角色。因此，从义务的构成和工作内容来看，我国基金托管人的职能义务应广于国外基金托管人的职能义务，我国基金托管人应综合基金托管人、受托人、监督人与会计的各项职能，甚至涉及其他金融服务的内容。而立法对基金托管人的监督义务可具体划分为审查义务、及时报告义务和信息披露义务。对此些义务的认定应分阶段进行理解而不可对法条做狭义解释，审查义务可分为三个阶段。第一阶段是初始投资阶段。基金管理人若想动用基金财产，进行划拨、投资等一系列操作，应向基金托管人提供投资证明及资金用途解释等各类材料文件，而基金托管人有义务对材料文件的真实性、合法性、客观性、合理性和全面性等进行审核。且为确保基金安全，基金托管人有义务对基金的投资范围、比例等进行严格限制和监督，以免管理人进行超出管理权限的操作，给资金带来不可挽回和不合理的损失及风险。第二阶段为投资进行阶段。立法要求基金托管人要与基金管理人积极对账，核查资金头寸等相关数据及资金的收支情况，复核净值、申购赎回价格等重要数据及收益分配情况。第三阶段为投资问题阶段。此阶段的基金托管人负有MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑822023 年第 8 期 总第 417 期风险阻断和监管的义务，基金托管人需及时提示管理人风险，要求其停止执行违法违约指令，并对投资风险进行一定的管制。基金托管人在发现管理人的行为违法或违背合同约定时，应当拒绝执行资金划拨的指令，同时应及时向监督管理部门报告。基金托管人作为监督基金运营的责任人，要向投资人汇报基金运作的各个流程中监督管理人运用基金财产的具体情况否则应承担相应的责任。基金托管人职责范围认定需在法律规定的基础上考量基金与信托的独特性，明确基金托管人独立的地位，在认定其监督义务时应贴合实践分投资阶段进行理解，方能得出符合立法旨意的答案。2.对意思自治绑上“基础限制”的枷锁立法规制的基金托管人职责是基金托管人的法定义务，其不得通过合同自治轻易排除，应作为法院裁判的主要依据。但法无明文禁止则自由，投资基金是建立在信托关系上的一种民事法律关系。为弥补法律规定的不完善，迎合时代发展潮流和节奏，或是为减轻基金托管人相应责任与风险，重新分配基金托管人、投资者和管理人三者间的风险利益，实践中往往多在合同中另有约定，此些约定或是强调法律规定，或是规避法律规定，或是创设新的条款，基于对当事人意思自治的尊重，司法实践多以此部分合同为裁判依据，然此些约定效力如何应当值得我们思量。众多学者对意思自治持否定态度，其原因有三：一是基金托管人对投资指令的审查监督，对投资情况和管理人的管理状况进行考察是其发挥监督义务的重要方式，若可通过意思自治免除该监督义务，基金托管人便无法发挥其作用。二是不排除基金托管人基于自身优势地位，利用格式合同降低其自身审查成本和担责风险，规定其仅需尽表面审查义务，而投资者作为合同关系中的弱势群体，常无奈妥协，站在此角度上看该合同也并不完全基于双方意思自治。三是面对管理人违法或者违约的投资指令，立法对基金托管人知晓该情况后的相关处理做了程序性规定，从此角度可看出立法对基金托管人审查投资指令的期许。虽说承认意思自治于部分学者看来略有不妥，但意思自治在基金托管人职责的领域内仍有存在的必要。针对基金托管人的职能功能被架空的问题，除了受益人对受托人义务的处置外，投资者免除受托人的义务的约定也为私法自治的范畴，法律不必干涉；针对格式合同阻碍投资者意思自治的问题，投资者可通过拒绝或接受来缔结格式合同，并且格式合同中所必须的强调义务也在一定程度上减缓了投资者意思自治欠缺的缺陷；针对立法期许问题，虽然立法对于托管人维护投资人权益寄予厚望，但不能因此全盘否认了意思自治在资金托管人职责中存在的必要，我国 信托法 第二十八条的但书规定便允许了当事人通过信托文件等方式排除立法对关联交易的禁止，实际上是对当事人意思自治的尊重。我们需做的是对意思自治进行基础的限制。其一，双方当事人在合同中对受托人责任的免除范围得排除忠实义务和谨慎义务，为维护基本的道德判断和社会良知，基金托管人也应当承担最低程度的忠实义务和谨慎义务，并对违背此义务承担赔偿责任。其二，基金托管人的信义义务不能免除，否则将违背法律规定的基本保管和监督义务。其三，基金托管人需要明确告知投资者排除此些基金托管人义务的风险及其他受托人所必须知道的信息，以使投资者能够作出知情的独立决定。综上MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑832023 年第 8 期 总第 417 期所述，本文认为应顺应司法潮流认同当事人意思自治的合理性，但又应当为意思自治绑上“基础限制”的枷锁，使其在不违背立法本意的基础上发挥最大效用。（二）明晰基金托管人的“共同行为”“共同行为”作为 证券投资基金法 上的法律概念，有关基金托管人责任的判定可分为三种学说：一是主观说，即管理人和基金托管人不仅需要共同实施的行为，同时还需要主观上的意思表示，至少需要有对损害的共同认识，没有串通意思的话则不能认定为共同侵权。二是客观说，即共同侵权不应局限于行为人的主观层面，更应当从客观层面上的关联性出发进行认定，无论是存有意思联络的共同侵权抑或是无意思联络的共同侵权都可以构成此处的共同行为。该客观说又可分为认为行为和损害没有因果关系的话，基金托管人不负共同侵权的连带责任的观点和损害和行为必须同一不可分离的观点。三是综合主观说和客观说即折中说，其认为行为人之间若存在主观上的意思联络，或是主观上虽无联络但其具有过失且导致了客观上的同一损害结果，他们的行为则应当构成共同侵权。本文认为，客观说是不妥当的。这一标准认为没有亲自实施侵权行为但参与谋划的行为人无需承担连带责任，即使其主观上具备可责性，但因其并无对侵权行为结果造成直接影响，也无需承担连带责任。此外，主观说缺陷也较为明显，一方面意思联络在共同侵权的成立上的重要性上并未得到学界的广泛认可，另一方面若司法和立法对意思联络予以认可，但对意思联络的强调容易使得共同侵权成立的条件较为苛刻，使得受害人得到救济的可能性大幅缩减。本文认为折中说较为完善，其修正了主观说对于认定的苛刻，也修正了客观说对恶意行为人的逃逸问题。（三）统一基金托管人的民事责任在明确基金托管人职责和其构成共同行为的条件后，我们可基于此对基金托管人民事责任进行认定。但我国现行立法对基金托管人消极不作为的行为法律责任的规定较不全面，司法对此问题判决多依靠法官的自由裁量权。本文认为，应从基金托管人承担责任的归责原则、违约责任和侵权责任的竞合、承担责任的具体形态和赔偿范围四方面进行分析。1.归责原则关于违约责任的归责原则，应排除适用严格责任，理由有二：其一，若一刀切认定投资者存有损失，基金托管人无证据自证无责就认定其承担责任的话，就会加大了基金托管人义务，与托管的机制相背离，不利于信托关系的稳定和经济效益最大化。其二，采取严格责任容易出现过于保护投资者的利益，而忽视基金托管人利益的情况，从而导致金融机构对托管业务的过分谨慎，从而退出市场，不利于资本市场的健康发展。本文认为，应当采取过错责任原则，理由有三：其一，基金法 第一百四十五条的立法本意更加倾向基金托管人的过错责任承担。其二，基金托管人在及时执行管理人投资指令的同时又应当要监督得当，此行为要求存有难度，若对其要求过于苛责则对基金托管人过于苛刻，不利于风险和利益的分配原则。其三，其他国家法律多以过错原则作为信托受托人民事责任的归责原则，如日本在其 信托法 第二十七条规定基金托管人仅于不当管理导致财产损失或者违背目的处分信托财产时才应当承担责任，这里对不当管理和违背目的的强调可以看出日MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑842023 年第 8 期 总第 417 期本对过错原则的承认，而韩国也有类似的规定。但需要强调的是，基金托管人的过错责任并不是当然的一以贯之，还需要分情况讨论。基金托管人虽于管理人地位较为弱势，但其作为专业机构，较投资者往往具备压倒性优势。投资者无法参与基金运作，只能被动接受收益，且基金运营往往较为复杂，对于举证门槛较高的案件，基金托管人则负有自证清白的义务。2.违约责任和侵权责任的竞合有学者认为基金托管人对基金损失承担的责任存在违约责任和侵权责任的竞合，在此问题上，本文认为应当遵从 民法典 的规定，赋予投资者自由选择基金托管人责任的方式。侵权责任较违约责任更有利于投资者损失的赔偿。其原因有二：其一，侵权责任的适用范围较违约责任更广。投资基金种类繁多，并非所有的基金关系中均存在合同关系。投资者若以违约责任主张权利救济易被法院以合同相对性驳回，忽视基金托管人在管理人、投资者等法律主体之间的关联性，不利于投资者权利的保障。其二，认定基金托管人的侵权责任较合同责任更易形成稳定统一的判决，不会因为合同规定的差异而一案一判，难以为其他相似纠纷提供参照样本。系统化、规范化的研究对于基金托管人责任的承担更加有利于我国法律体系的完善。然主张侵权责任因适用过错归责原则，投资者需对基金托管人的主观过错、侵权行为即信托违约违法行为、损害结果及其相关的因果关系举证，投资者作为弱势群体往往很难掌握到全面的信息以主张其权利，故其权利主张困难重重甚至容易无功而返。违约责任的主张较侵权责任无疑更为简单便捷，投资者仅需证明基金托管人存在违约行为便可要求其承担违约责任。违约责任及侵权责任的选择各有利弊，存有竞合，投资者应根据案件情况自行选择以自身利益最大化。3.承担方式对于基金托管人承担责任的方式，基金法 第一百四十五条第二款规定了独立责任和连带责任两种责任承担方式。一方面，在基金托管人违背自身职责的情况下，应当分离管理人和基金托管人之间的关系，基金托管人应在自身职责范围内承担独立责任，再根据个案对二者承担何种民事责任加以分析。其理由有四：其一，基金关系的运作极具专业性，基金管理人与基金托管人有较为明确的角色划分，二者难有共同的行为，若混淆两者间的关系和责任义务，容易导致监督的缺失。其二，基金托管人并不承接、接手基金投资运作，基金投资管理运作具备专业性和独立性，即使原基金管理人的职责终止，基金托管人也不应管理相关基金。其三，基金财产具有独立性，参考英美法系的相关经验，基金管理人和基金托管人并不会共有财产。其四，基于管理人投资的专业性和隐秘性，基金托管人即使恪尽职守地履行其监督义务也存在难以发现管理人失职违约或违法等行为。只有在 基金法 第一百十五条规定的基金托管人和管理人存在“共同行为”情形下，基金托管人和管理人才承担连带责任。另一方面，在基金托管人和管理人都存有主观故意，并且实施了共同行为的情况下，不需要分离基金托管人和管理人之间的关系，而应让基金托管人和管理人承担连带责任。除独立责任和连带责任外，司法实践中会出现补充责任的责任承担方式，本文认可补充责任的适用，并认为补充责任应适用于管理人和基金托管人实施了共同行为，而基金托管人MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑852023 年第 8 期 总第 417 期属于过失违背监督义务的情形。监督过失与其他故意或者过失存有不同，监督过失并不属于共同过失，基金托管人与管理人无需承担连带责任，其理由有四：其一，虽说基金托管人和管理人的过失都具有非难性和可谴责性，但两者的注意义务并不相同。基金托管人在绝大部分情形下无法做到实质审查，法院在司法实践中也往往较多认定其形式审查义务。而管理人对基金的运作则起到主要的作用，两者信息量掌握不对等，职责义务也不统一，故两者并不能构成“过失的共同”。其二，基金托管人单独的失职行为即会造成损害结果，监督过失无需基金托管人和管理人行为的结合。其三，监督过失行为属于不作为，其虽违反了交易安全义务，但出于权责一致原则的考量，若基金托管人存有尽可能弥补投资者损失，督促管理人积极履行义务的情况，则不应过分加重基金托管人责任，强硬将其与管理人失职或损害投资者利益的违约违法行为关联。其四，区分监督过失和其他故意或者过失以认定“共同行为”符合 基金法第一百四十五条的立法意图。且当前，该责任承担形态在司法实践中已经有所体现。4.赔偿范围基金市场的复杂性决定了基金托管人赔偿责任应当综合价值判断、利益平衡等问题。将投资者的直接损失纳入损失范围学界已无异议，但间接损失能否纳入则各国纷争。美国认为违反信托义务的赔偿范围包括直接损失与间接损失。而我国台湾地区“信托法”则规定满足一定情况下可将受托人违反义务所得的利益纳入赔偿范围。本文认为可参考我国台湾地区的规定，基金托管人因违反义务而获利的部分本就是不正当的，理应返还于投资者。若要将投资者的间接利益计算在内则将会加大司法裁判的难度和给予法官过大的自由裁量权。因此本文认为，基金托管人的赔偿范围仅包括直接损失和基金托管人不正当的额外利益。然各案总有差异，在明确基金托管人责任范围的同时也应考虑到基金托管人的主观状态、专业技能、收取的托管费用、基金托管人的行为对于投资者损失的影响程度和基金托管人的弥补措施等因素。基于公平原则和权责相一致的原则，合理划分基金托管人的责任义务，谨慎公平又客观地划定其理应承担的责任范围。四、结语随着我国基金市场的发展，各种基金相关纠纷层出不穷，纷繁复杂，托管人作为基金运营的监督和保管人，其相应的责任和义务规定难以跟上实践需要，探讨基金托管人相应民事责任的认定和承担具备一定的重要性。首先，应明确基金托管人的法律地位。其次，基金托管人的民事责任及义务应从基金托管人职责的范围出发，基于立法规制及合同自由的限度深入讨论，还需顺应司法潮流认同当事人意思自治的合理性，但又应当为意思自治绑上“基础限制”的枷锁，明晰其保管义务和监管义务。再者，对于民事责任认定难点的“共同行为”问题，应采用既修正了主观说的苛刻又修正了客观说对恶意行为人的逃逸问题的折中说。最后，托管人的责任承担应当采取过错责任原则，根据投资者自身利益最大化为原则自主选择侵权责任抑或是违约责任；在责任承担方式方面，若托管人仅违背自身职责则应承担独立赔偿责任，若其存有“共同行为”，原则上理应承担连带赔偿责任，但其仅是过失，违背监督义务的话，则应当承担补充赔偿责任；在赔偿范围方面应基于公平原则和权责相一致原则，以直接损失和基金托管人不正当的额外利益为主要范围进行划定，明确托管人的民事责任的认定和MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑862023 年第 8 期 总第 417 期承担。（责任编辑：孟洁）参考文献：1李娜.金融监管政策的司法适用：理据与边界J.海南金融，2022（5）：63-71.2刘燊.论投资基金托管人制度的完善J.政治与法律，2009（7）：35-40.3吴振宇.基金托管人监督义务研究D.上海：华东政法大学，2021.4王猛，焦芙蓉.私募基金托管人的法律地位和责任边界以投资人诉托管人侵权案为例J.中国证券期货，2019（2）：72-78.5吴弘，徐振.投资基金的法理基础辨析J.政治与法律，2009（7）：21-27.6孔令学，杨鑫洁，张玉.论私募基金托管人责任认定与承担J.金融发展研究，2022（8）：83-88.7刘长江.商业银行资产托管业务M.北京：中国金融出版社，2009.8吴晓灵.投资基金法的理论与实践：兼论证券投资基金法的修订与完善M.上海：上海三联书店，2011.9柴晨朝.证券投资基金托管人监督责任研究D.北京：中国政法大学，2021.10吴盛洁.私募股权投资基金托管人的民事法律责任研究D.重庆：西南政法大学，2021.11钟向春.我国营业信托受托人谨慎义务研究M.北京：中国政法大学出版社，2015.12张叶东.论证券发行中投资者适当性制度的完善兼议信息披露原则与投资者适当性原则之融合J.海南金融，2022（1）：79-87.13张铁薇.共同侵权制度研究M.北京：法律出版社，2007.14王泽鉴.民法学说与判例研究（第 3 册）M.北京：中国政法大学出版社，1996.15黄立.民法债编总论M.北京：中国政法大学出版社，2002.16张新宝.中国侵权行为法（第 2 版）M.北京：中国社会科学出版社，1998.17洪艳蓉.论基金托管人的治理功能与独立责任J.中国法学，2019（6）：241-260.18文婧.我国证券投资基金托管人的民事责任研究D.上海：华东政法大学，2021.MonthlyHAINAN FINANCE金 融 法 苑87