教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成.pdf

D O I:1 0.1 9 5 2 5/j.i s s n 1 0 0 8-4 0 7 x.2 0 2 3.0 3.0 1 3第4 4卷第3期20 2 3年5月大连理工大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fD a l i a nU n i v e r s i t yo fT e c h n o l o g y(S o c i a l S c i e n c e s)V o l.4 4,N o.3M a y.2023教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成曾 亚 梅(东南大学 法学院,江苏 南京2 1 1 1 8 9)摘 要:传统的“个人权利国家权力”二元结构使得学界未能从教育惩戒的生成逻辑与法律关系特征出发来探讨教师教育惩戒的法律性质。教育惩戒规则立法价值取向的转变进一步加深了“权力说”“权利说”“双重说”与“复合说”的理论之争。然循法理分析,各说均体现了教师因特定职业身份行使教育惩戒、实施教育惩戒的最终目的是保障学生受教育权的充分实现两大共识。将教育惩戒界定为教师因承担教育义务而享有的社会公权力,既遵循了各说坚持的基本共识,解决了“权力说”与“权利说”存在的学理论证漏洞,也符合既有立法价值取向,契合依法治教、依法治校理念。同时,从学校教育惩戒与教师教育惩戒的衔接、校纪校规对教育惩戒的细化、教师权益保护以及教师教育惩戒行为入法4方面进一步回应了教育惩戒规则的实践需求。关键词:教师教育惩戒行为;社会公权力;教育义务;实践检视 中图分类号:D 9 2 2.1 6;G 4 0-0 1 1.8 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 8-4 0 7 X(2 0 2 3)0 3-0 1 1 1-0 9 收稿日期:2 0 2 1-1 2-2 6;修回日期:2 0 2 2-0 6-1 9基金项目:江苏省教育科学“十三五”规划重点项目“大数据时代高等学校信息公开法律问题研究”(B-b/2 0 1 8/0 1/0 4)作者简介:曾亚梅(1 9 9 6-),女,安徽合肥人,东南大学法学院博士研究生,东南大学教育立法研究基地研究人员,主要从事宪法学与行政法学、教育法学研究,E-m a i l:1 5 1 5 0 6 8 1 9 8 91 6 3.c o m.一、引 言自2 0 1 9年 关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见 首次提出“制定实施细则,明确教师教育惩戒权”以来,教育惩戒行为法律性质的讨论一直是学术热点和理论研究重点之一。既有研究围绕教育惩戒行为属于国家教育权的具体化还是教师专业身份享有的职务权利,形成了“权力说”“权利说”“双重说”以及“复合说”。2 0 2 0年 中小学教育惩戒规则(试行)(以下简称 惩戒规则)的颁布未能定分止争,甚至鲜少有学者因此改变先前所持观点,概因 惩戒规则 第2条采用“教育行为”这一非法律概念作为教育惩戒行为的性质落脚点,未对理论争议给予明确的立法回应。这表明在学术研究尚未理清教育惩戒行为的来源与归属的时候,理论分歧难以因立法得到消除。在坚守公法与私法相互独立的基础上,探寻一个明确、合规范、合事实的解释出路,且该解释出路既能普遍适用于公、私立中小学校,又能为国家权力对教育惩戒行为的介入与监督提供正当性基础,是消除学界认清教育惩戒性质困惑的唯一出路。本文将突破既有研究思路,立足于 惩戒规则 的价值取向,评析既有学说的共识与不足,并最终揭示我国教育惩戒行为的法律性质,为教育惩戒规则的实践应用积累法律依据。2 0 2 1年1 1月2 9日公布的 教师法(征求意见稿)将教师对学生进行教育惩戒列入第9条教师享有的权利中,并于第1 3条明确了公立中小学教师作为国家公职人员,应依据规范公职人员的相关法律法规享有相应权利、履行相应义务。根据法律规范内容确定性程度的分类,第1 3条显然属于准用性规范,作为国家公职人员的公立中小学教师,其所享有的“国家公权力”行为范畴须援引其他规则得以明确。申言之,教师法(征求意见稿)将教师的权利义务内容分为两个体系:全体教师作为教育专业人员(第2条)享有的权利与义务(第9、1 0条规定),公立中小学教师作为国家公职人员所享有的权利与义务(第1 3条规定)。其中,教师行使教育惩戒属于前者,因此,教师法(征求意见稿)的公布不影响本文的研究前提与研究必要性。二、惩戒规则 对教育惩戒行为法理属性的价值取向解读 关于教育惩戒行为法律性质的讨论总是难以避免对相关法律规范的解读。立法规定是认定教育惩戒行为法律性质的现实前提和理论基础,因此,系统展开立法解读,才能科学进行理论学说评析。为保障和规范中小学教师履行教育教学管理职责,维护教师尊严,中小学教师实施教育惩戒(征求意见稿)(以下简称 征求意见稿)的公布首次在立法层面完整界定了教育惩戒权。然而,立法用语的不规范与解读的不足致使 征求意见稿 中“职务行为”“教师法定职权”的文义引发了“教育惩戒属于法律赋予教师的权力”和“教育惩戒是教师职业天然包含的权利”之争,进而成为厘清教育惩戒行为性质的首要困扰。从 征求意见稿 第3条第2款的“法定职权”到 惩戒规则 第2条第2款的“教育行为”,立法者对教育惩戒行为法律性质的价值取向呈现出明显的转变,这一转变的实质是什么?背后有哪些考量因素?1.征求意见稿 的价值取向:权利的权力化转向 征求意见稿 第3条明确指出,教育惩戒是教师制止、管束或纠正言行失范学生的“职务行为”,是教师履行教育教学职责的“法定职权”。“职务行为”与“法定职权”共同构成了 征求意见稿 对教师教育惩戒行为的法理定位。(1)“职务行为”和“法定职权”的规范意涵以“职务行为”作为全文关键词搜索“北大法宝法律法规数据库”(搜索时间:2 0 2 1年1 1月2 5日),共有2部法律和2部行政法规涉及这一概念,分别如下:表1 我国法律、行政法规涉及“职务行为”的具体表述序号法律法规名称对应条款1全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法第3 2条第2款:县级以上的各级人民代表大会代表因违法犯罪行为被采取限制人身自由措施时,受理审理的人民代表大会主席团或者常务委员会应审查是否存在“对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形。”2企业国有资产法第7 1条:“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一,造成国有资产损失的,依法承担赔偿责任;属于国家工作人员的,并依法给予处分:(七)有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。”3防范和处置非法集资条例第3 7条:“国家机关工作人员有下列行为之一的,依法给予处分:(四)通过职务行为或者利用职务影响,支持、包庇、纵容非法集资。前款规定的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。”4信访条例第1 4条:“信访人对下列组织、人员的职务行为反映情况,提出建议、意见,或者不服下列组织、人员的职务行为,可以向有关行政机关提出信访事项:(一)行政机关及其工作人员;(二)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员;(三)提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员;(四)社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员;(五)村民委员会、居民委员会及其成员 根据表1,“职务行为”在现行法律法规体系中主要适用于4类主体:一是行政机关工作人员;二是法律、法规授权的具有管理公共事务职能组织的工作人员;三是公共服务性组织的工作人员;四是公司法中的董事、监事、高级管理人员。除了第4类主体是基于商事代表人和代理人制度产生的职务行为,前3类主体均是基于行使“公共权力”形成法律意 义上的职务行为。再以“法定职权”作为全文关键词搜索“北大法宝法律法规数据库”(搜索时间:2 0 2 1年1 1月2 5日),共有1 8部法律和3 3部现行有效的行政法规涉及这一概念,其中,除去 国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知 中规定“股东大会要认真行使法定职权”,其余法条中“法定职权”一词均指于行政机关及其工作人员的职权。综上,在法律规范文本中,“职务行为”和“法定职权”均有其适用的特定法律关系背景,而商事代表(理)行为构成的“职务行为”和“法定职权”明显不符合教师教育惩戒的生成逻辑,因此,征求意见稿 中教师所享有的教育惩戒“法定职权”以及教师作出的教育惩戒“职务行为”都指向教师行使“公共权力”所形成的法律关系。(2)征求意见稿 界定教师教育惩戒行为性质的“权力”倾向211大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 重新回到 征求意见稿 文本语境下,学生或家长对教师教育惩戒行为不服时,征求意见稿 第1 7-1 8条采取了“申诉复核”的权利救济机制。公民申诉权来源于 宪法 第4 1条第1款的规定,该条款明确公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉”的权利。从申诉对象、受理申诉主体来看,公民申诉权的实质是行政申诉权,学生申诉权是公民以受教育者身份行使行政申诉权的具体表现。因此,无论是第3条规定的“法定职权”“职务行为”的概念界定用语,抑或第1 7条明确的行政申诉救济途径,征求意见稿 对教师教育惩戒行为的性质界定都呈现出明显的“权力”倾向。对比 教育法 第3 3条与 教师法 第7条“教师享有法律规定的权利”的规定,可以推断,基于“确权”和“规范”的双重考虑,征求意见稿 采取的是教师教育惩戒行为“权利的权力化”价值取向。2.惩戒规则 的价值取向:教师权利的行使方式相比于立场鲜明的 征求意见稿,惩戒规则 在3方面发生明显转变:一是放弃了教育惩戒的权力化转向;二是缩小了教师行使教育惩戒的情形;三是以校纪班规与惩戒程序相结合的方式规范教师行使教育惩戒行为。其中,从“权利的权力化”取向转向“权利属性”,是 惩戒规则 在教育惩戒法律属性立场上的最核心变化。惩戒规则 第2条第2款将教育惩戒界定为学校、教师的“教育行为”。“教育行为”的字面意思可以理解为“按照一定要求的培养行为”。再以“教育行为”作为全文关键词搜索“北大法宝法律法规数据库”(搜索时间:2 0 2 1年1 1月3 0日),共有1份法律文件、4份司法解释文件、2 2份部门规章、1份党内法规使用“教育行为”这一概念。其中与学生教育密切相关的,包括“家庭教育行为”、涉未成年案件中“积极开展教育行为矫正”、家长教育行为规范 以及学校、教师及家长的“教育观念与教育行为”、“将诚实守信落实到全体教师的教育行为”“孩子对家长教育行为的评价”等表述。一言以蔽之,家庭、家长、教育培训机构、社区、教师等主体均可作为“教育行为”的主语。根据语义解释和法规范文本使用现状,“教育行为”因缺少必要的内容明确性、边界清晰性、规范上的价值性与功能性等特征,仅属于一般概念,而非法律概念,其本身不包含对行为法律属性的表达。然而,惩戒规则 对教师教育惩戒行为“权利属性”的认同仍然是十分明显的,如第1 6条第1款规定的“家长应当尊重教师的教育权利,配合教师、学校对违规违纪学生进行管教”;第2款针对学生及家长对教师行使教育惩戒不服的,设置的“投诉、举报”救济路径等。可以看出,相比于 征求意见稿 提出的“让教师敢于行使教育惩戒”的坚定立场,惩戒规则 更加保守和谨慎。一方面,在概念界定条款避免了涉嫌“权力”属性的描述,采用了“教育行为”这一中性用语;另一方面,舍弃 征求意见稿 采取的“申诉复核”救济途径,规定了“投诉、举报”一般权利救济途径。同时,惩戒规则 仅规定教师可以行使一般教育惩戒,明确了教育行政部门、学校对教师依法依规实施教育惩戒的监督职责,并从校规校纪的制定与公布宣传、班规或者班级公约的制定与备案、建立校规校纪执行委员会等方面规范教育惩戒的校内细化与实施。在具体条款已明显认同教师教育惩戒“权利”属性的情况下,惩戒规则 却没有在概念界定中将其明确为教师享有的权利,而采取了“教育行为”这一不明确的概念。如哈耶克所言:“真正的法律,必须具有的第二个主要属性,就是这些法律必须是已知而且确实肯定的。要使一个自由社会能顺利有效地运作,法律的确定性,其重要意义是如何强调也不大可能会过分的”1。惩戒规则 采取如此进路,背后定有立法技术尚不能妥善解决的难点,这一难点或许可以从权力的高权威性与权利的可放弃性的罅隙之间得以探寻。3.惩戒规则 价值取向转变的考量正如学者所主张的,“对教育惩戒性质和特征的归纳总结,应考虑到行使权利的主体与受教育者的权利义务关系及权利与权力的平衡”21 0 0。对 惩戒规则价值取向转变的探析,同样应从上述两点出发。征求意见稿 将教师教育惩戒行为界定为权力行为,虽然宣示了立法对教师教育惩戒权的明确与支持,证实对学生失范行为进行管教和约束是必须的,但也带来了“权力滥用”的隐患。相比于“教育惩戒”在近几年引起的热议,“体罚”一词更是具有悠长的教育史。如果将教育惩戒明确为教师享有的一项权力,是否会给体罚留下合法逃脱的出口?这是 征求意见稿“权力”立场在实践中受到的最大质疑。而将教师教育惩戒行为界定为教师享有的职业权利,同样包含“权利可以放弃”的不利因素。实践中因行使教育惩戒发生的家校纠纷屡见不鲜,一线教师基于职业发展和生活安宁等方面的考虑怠于行使教育惩戒也是普遍现象。“权力”或“权利”都有不利于发挥教育惩戒育人效果的311 第3期曾亚梅:教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成因素。惩戒规则 最终采取了“义务+监督”的规范路径,在否认规章赋权的基础上,以义务本位的方式认可了教师教育惩戒行为,并通过程序、监督、救济等要素督促教师正当履行职务,规范教师正确行使教育惩戒。从鲜明的“权力化”立场转向模糊的“教育行为”立场,这一价值转变实质是取权力行为与权利行为之间的折衷规范路径,实际考量应在于既要最大化避免体罚行为的合法化可能,同时监督教师及时、依法依规行使教育惩戒行为。三、教育惩戒行为法律性质各代表性学说的评析 教育惩戒相关理论研究史上,教师惩戒权存在的合理性及实施初探 一文最早涉及教师教育惩戒行为的法律性质,该文认为“教师惩戒权是教师基于其职业身份而获得的一种强制性管理学生的权力,是教师的职业性权利之一”3。可以说,教育惩戒行为法律性质的理论研究从最开始就呈现出权力与权利交织的现象,在教育惩戒规则的立法过程中,这一现象因 征求意见稿 和 惩戒规则 的价值取向转变更为明显,并最终形成了“权力说”“权利说”“双重说”以及“复合说”4种代表性学说,至今仍无形成通说的迹象,由此引发以下问题:不同学说争议不断的根源是什么?换言之,为何各个学说均存在逻辑不能自洽的瑕疵?其中有无基本认可的关键性共识?为消除上述干扰并便于读者直观认识到各学说的基本立场与瑕疵所在,具体的解析如2所示。表2 我国学界有关教师教育惩戒行为法律性质纷争的解析学说主要观点理论瑕疵内在共识权力说国家教育权的具体化民办中小学作为私主体无法行使行政管理权权利说教师基于职业享有的一项专业权利权利的法理构成不符合教育惩戒的权威性、义务性和利他性等特点双重说:权利+权力权利说与权力说的结合未实质解决教师教育惩戒行为的法理属性双重说:权利+义务教师的权利与义务本质仍属于“权利说”复合说国家、学校、教师、学生及其监护人之间多方法律关系的复合体结构监护权部分转移的观点基本已被学界摒弃1.教师教育惩戒是基于教师特定的职业身份而获得的2.适度合理的惩戒是教育活动的内在要求,根本目的是保障学生受教育权充分实现 1.各说纷争不断的根源:解释论对弥补社会权立法模式之固有缺陷的无力受教育权因其鲜明的身份权属性为社会权的重要组成部分,教育惩戒所属的教育法律体系是以受教育权为核心构建的法律体系,因此,教育惩戒属于以社会权为基础形成的社会法范畴。我国对社会权的法律保障体系是由宪法原则规定、立法和行政具体落实构成的,申言之,宪法所保障的社会权实质上是一种“宪法委托”的规范效力,即宪法规范在对国家机关课予义务的同时,将社会权实现方式、程度与具体内容的判断权,交到立法与行政机关的手中4。据此,教育法律体系实质上围绕国家教育义务形成,相应的立法模式也是以国家义务为核心,该模式的具体实践因限于权利与权力二分体系,很难实现教育权与受教育权的平衡。这一失衡可从上述各学说的争议中体现。“权力说”主张教师教育惩戒行为具有明显的公法特征,通过特别权力关系学说可将学校与学生的关系确定为一种基于教育关系而成立的特殊的、具有公法性质的法律关系,教师基于该关系可依法对学生进行教育和管理5,具有利他性、强制性、职责性等特征。这一学说虽然能够较为准确地反映教育惩戒行为的法律特征,但对于处理教师教育惩戒权与 教师法 中其他教师权利的关系、非公立学校权力的来源以及权力的天然扩张性引发受教育者的担忧与排斥等事项难以给出合理回应。“权利说”主张教师教育惩戒行为是教师基于其教师职业和专业技术人员身份而享有的一项法定权利,立法依据上可追溯至 教师法 的教师权利条款,实践特征上突出了教育惩戒的教育性、专业自主性6,但在具体权源认定上,又有监护权、教育教学权、管理学生权之分。该说对于强调教育惩戒实践中师生平等、相互尊重有一定意义,然权利的可放弃性难以回应规制411大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 教师行使教育惩戒行为的实践需求,换言之,教师教育惩戒的立法重心不在于确认教师享有这一权利,更重要的督促和规范教师正确行使教育惩戒行为。“双重说”包括“权力与权利”和“权利与义务”两类观点。一方面,教师作为教育机构工作人员代表国家意志对受教育学生进行管理,这是一种国家权力的延伸;另一方面,教师作为教育专业技术人员,因教育教学活动的需要,享有 教师法 所赋予的职业性权利7。权利面体现了教师与学生之间的教育关系,权力面体现了两者间的管理关系。同时,也有学者认为,教育惩戒权是学校和教师的权利和义务,并基于此将教育惩戒权定位为“社会教育权”,是受教育权派生出的子权利8。“复合说”认为教育惩戒体现了国家、学校、教师、学生及其监护人之间的多方法律关系,是私法关系与公法关系的兼收并蓄,根据惩戒形式会呈现出不同法律属性9;是国家或监护人授权给不同主体的一组权力或权利21 0 0。“双重说”抑或“复合说”都属于“权力说”和“权利说”的不同组合,通过学理组合试图回应权力说”和“权利说”存在的论证缺陷,实质上既未明确给予教师教育惩戒行为的性质界定,对立法指导和实践监督也没有实践意义。传统的权力观或权利观已难以应对教育惩戒的实践样态,而以国家义务为核心的社会权立法模式更是给立法和行政带来根本性困扰。只有承认教师教育惩戒行为的公法属性,才能平衡教育权与受教育权的权能,然而,一方面,中小学校的公私立之分,使得以国家教育权授权理论为基础的推理逻辑陷入困境,教育惩戒难以完整纳入公法领域;另一方面,权力和权利共存会给实践带来更多争议与困惑。惩戒规则 最终采用的“权利+义务+监督”立法进路,正是对“权利的公法化”这一尝试的退缩。2.各说蕴藏的共识:教师教育惩戒是教育权保障受教育权充分实现的方式除立法模式固有缺陷之外,同一观点既能被“权利说”也能被“权力说”所主张,不同观点之间混同现象严重是各说纷争不断的另一重要原因。跳脱传统的个人权利国家权力二元结构,立足于教师教育惩戒行为的生成逻辑,可以梳理出各说背后蕴藏着足以厘清教师教育惩戒行为法律性质的两大共识。(1)基本共识:教师基于特定职业身份实施教育惩戒厘清教师教育惩戒的法律属性,需要始终聚焦于教育惩戒行为的行使主体 教师。根据 教师法 第2、3条的规定,教师是指专门从事教育教学工作、履行教育教学职责的专业人员。教师是在法律上具有特定身份的一类主体,各说均认可教师惩戒是基于教师特定的职业身份而获得的,申言之,教师教育惩戒行为首先具有身份权的特点。国家是实现受教育权的第一义务人,国家必须承担教育的责任,提供各类教育资源以帮助或便利每一个公民受教育权得以实现。教师作为学校或教育机构中具体承担教育教学工作的人员,既是法律赋予教育权的具体行使者,同样是受教育权对应国家义务的具体落实者。师生关系是形成教师教育惩戒的基本法律关系。立足于教育者的身份,教师相比受教育者具备多方面的资源优势,如知识、阅历、专业、组织等。一方面,教师职业的学历和资格证书要求,加以工作后接受的专业培训,使得教师在具备必要的科学文化知识外,兼具系统的教育理论与业务能力素养,在教育活动中当然地发挥主导作用,以科学、有效地培育学生;另一方面,班级是教师教育活动的最小实施单位,课堂是教师开展具体教育活动的基本场景,无论是班级抑或课堂,均形成了一个相对独立的空间,在这个空间中,教师事实上享有“国王”的地位,既能主导自己的教育内容与形式,也能主导学生的言行举止。(2)核心共识:教育惩戒的根本目的在于保障受教育权的充分实现教育的根本目的是促进人的全面发展,受教育者的利益是其他主体享有教育利益的前提,因此,教育法制建设须以受教育权为基础进行法权配置,即受教育权条 款 是 理 解 教 育 领 域 其 他 法 权 配 置 条 款 的 基础1 04 3。教师行使教育惩戒的合法性证成或许存有争议,但其正当性基础却是毋庸置疑的。培养受教育者的规则意识是义务教育的重要组成部分,适度的惩戒教育与赏识教育共同组成完整的教育方法。教育惩戒是教育活动中不可或缺的一种工具和手段,教育目标的实现需要教师教育惩戒行为的参与,因此,教师实施教育惩戒的根本目 的是为了保 障受教育权 的充分实现。即便是以国家给付义务为主要特征的社会权,同样应首先利用自由权的特性尝试依自己能力创造幸福,依据私权利无法实现社会权时,国家才能主动介入并给予积极援助。如果仅是教师教育权与学生受教育权之间的互动,国家应处于中立立场上给予平等的尊重和关怀。但正是教育惩戒的不当实施引发了教师权511 第3期曾亚梅:教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成利与学生权利之间的失衡,从而迫使国家出面干预,以实现教育权能的再次平衡。四、“社会公权力说”下的教师教育惩戒行为及其实践检视 市场经济与民主政治的发展,使得公民对于公共服务的期待逐渐提升,仅依靠政府的权能难以满足社会多样性需求,构建“多元化社会治理格局”的时代要求应运而生。在这过程中,学者开始关注到国家权力的社会化,并基于哈贝马斯的“沟通权力”提出“社会权力”的概念1 1。在此基础上,公法学者进一步提出“社会公权力”的概念,认为“社会公权力是国家之外的社会组织以 准公共产品 供给为目的,以社会利益实现为宗旨,对组织成员所产生的影响力与支配力”1 28 7。也有学者从基本权利对国家以外的第三人实质上享有的直接效力出发,更进一步提出基本权利客观价值可延伸至社会公权力领域1 3。教师行使教育惩戒与社会公权力观存在密切的内在逻辑关联,下文将从理论阐释与实践检视两个方面介绍教师教育惩戒的“社会公权力”属性。1.教师教育惩戒行为“社会公权力”属性的理论阐释(1)教师教育惩戒行为“社会公权力”属性的理论逻辑某一社会主体是否属于社会公权力主体,需要满足明显资源优势、形成实际支配力、支配对象多数性3个要件。此外,考虑社会公权力多发生于国家以外提供“准公共产品”的社会组织,因此,还需要考察社会公权力主体所处的组织结构特色。教师教育惩戒具有明显的身份权特征,教师职业身份的获得还需要受雇于特定单位,即“各级各类学校和其他教育机构”,惩戒规则 第2条进一步将行使教育惩戒的教师范围限缩为“普通中小学校、中等职业学校的教师”。学校是提供教育的职能团体,教育一方面由诸多受教育者共同享受,难以分割为以单价论的单个物品,另一方面受教育者个人是接受教育的直接受益者,因此,教育是典型的“准公共产品”。即使现代学校存在公办学校、非营利性民办学校、营利性民办学校之分,三者提供教育服务、培育学生的行为本身均属于向社会提供“准公共产品”。按照前文所述,在科学文化知识、教育教学理论、教育业务能力等方面,教师作为教育者所占有的各项资源相比于受教育者已经达到明显悬殊的程度。教师基于自身在教育活动中具备的各项优势对学生形成了事实上的支配力,这种支配力主要体现在学生管理规则制定、学生行为评价、教师专业自主权行使3方面。首先,学生管理规则包括校规校纪和班规班约两类,前者需要通过教师的解读宣传和行为指引落实到日常教育活动中,后者则是在教师主导下通过师生沟通形成的自我管理规范;其次,教师是学生校内各项行为表现的第一接触者,在学生表现认定中,教师对学生行为的评价通常起到决定性作用;最后,教师在选择和使用教材、运用教育方法等方面均享有专业自主权,主导和引领学生在校学习行为。学生作为支配对象兼具特定与不特定多数性的特征,前者以特定教师所教授的班级学生人数为基数,后者是以教师团体整体为考量。概而论之,学校和其他教育机构是提供教育这一“准公共产品”的社会主体,教师作为该类主体中具体承担教育职能的群体,基于明显资源优势、对不特定多数受教育者形成的实际支配力,依法依规对受教育者行使教育惩戒这一社会公权力行为。(2)教师教育惩戒行为“社会公权力”属性的理论优势相较于目前的代表性学说,笔者认为“社会公权力说”有以下优点:第一,遵循了各说坚持的基本共识。“社会公权力说”将教育惩戒界定为教师因承担教育义务而享有的社会公权力,这种权力随着公共领域治理体系的发展而逐渐显现,而非现阶段立法所赋权。法律赋予教师群体一项专属权力或是法律明确教师享有的权利,均会给学校、教师、学生、家长等教育关系参与者带来认知担忧,而社会公权力是社会自治权的体现之一,教师对学生仅享有教育活动中的支配力。在与学生的教育关系中,教师作为主导方应承担相应的基本权利保护义务,对学生的受教育权、人身权、财产权等基本权利予以保护;同时,在国家面前,教师同样是弱势的私主体一方,其对学生的支配力不会延伸到其他领域。第二,解决了“权力说”与“权利说”均存在的学理论证漏洞。“社会公权力说”将公办学校与民办学校及其教师作为整体看待,不需要根据两者性质不同采用差异化的规制路径。在国家行为已明确介入师生教育活动时,不再固执追求纯粹的私人关系,承认师生教育管理中权力因素的存在,是符合教育实践、适时祛魅学理认知。此外,又需要谨慎分析和正确定性上述权力因素,以帮助我们跳脱传统的“上下”对立、宰制或科层611大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷 行政管理的“线性”思维,建立具有正向的建设性(p r o-d u c t i v e)效果的权力观1 4。申言之,“社会公权力说”下教师教育惩戒权只需遵循“受教育权实现需求 国家教育义务的履行 教育权力的发生”的生成逻辑,弥补国家公权力对社会公共事务的职能发挥不足,属于受教育权充分实现的制度保障体系的重要组成部分。第三,符合既有立法价值取向。在任何类似于国家的组织团体中,都会基于社会契约逐渐形成相应的组织结构,此时即产生社会公权力。社会公权力是该组织内人们为生产和获取某种“准公共产品”而自愿进行的组合1 29 2。组织内的人们相信社会公权力的存在,能够更好获得“准公共产品”,并基于这一目标接受并遵循社会公权力形成的关系结构和行为规则。由于现阶段公法学理论体系尚未对社会公权力形成系统研究,国家立法也多以间接方式承认社会公权力的存在,“社会公权力”依然属于一种事实权力,这一特性恰好符合现阶段“义务本位”规范权力运行的立法模式。换言之,将教师教育惩戒界定为社会公权力,现阶段 惩戒规则 不需要明确其权力属性,仅以义务条款明确其行使规则,规范各方权能关系。正如教育部就 惩戒规则 答记者问中所言,制定 惩戒规则 不是单独赋予学校、教师一种权力,而是进一步细化、健全学校、教师的教育权行使规则,以寻求教育权能的最佳平衡点,惩戒规则 的3 1处“应当”也应证了这一努力方向。2.“社会公权力”下教师教育惩戒的实践检视新理论的发展都需要经历“常规范式 范式危机 新范式建立”的过程,但新范式的提出不是理论发展的最终目的,以新范式化解原有范式的危机并进一步解决实践中产生的新问题方为理论发展的核心追求。作为“社会公权力”的教师教育惩戒属性的基本要素随着论证推进也逐渐清晰(见表3),基于此,下文将回应 惩戒规则 施行至今的实践热点,以进一步检视这一学说的科学性。表3“社会公权力”下教师教育惩戒的基本形态学理定性社会公权力价值取向保障受教育权的充分实现,寻求教育权能平衡法律定位事实权力行使主体法律上的私主体:教师规范形态“义务本位”立法模式相似规定 网络安全法 第9、1 0、2 1、2 2、2 5、2 8、3 4等条款(网络运营者、网络服务提供者的网络安全保护等义务);数据安全法 第四章(数据安全保护义务)与第六章(法律责任);个人信息保护法 第五章(个人信息处理者的个人信息保护义务)与第七章(法律责任)(1)学校教育惩戒与教师教育惩戒的衔接“社会公权力”属性的界定有利于构建学校教育惩戒与教师教育惩戒间相互配合又边界清晰的校内互动秩序,平衡师生权能关系。按照教师教育惩戒的生成逻辑,学校教育惩戒同样是一种社会公权力行为,然基于“分类别、定秩序”的过渡型制度设计考虑,轻微违规违纪行为适用教师教育惩戒,教师教育惩戒的实施无需经过专门机构决议,仅取决于教师个人的及时判断与行动。对于更为严重的或教师惩戒无法有效矫正的违规违纪行为,则采用学校教育惩戒这一正式教育惩戒。学校教育惩戒的作出需要遵循规定程序,并接受更为正式的监督救济机制。德国 学校法 将教师实施教育惩戒作为“实际领域中的公共任务”,视为“事实行为”,而学校事实教育惩戒则被视为“行政行为”,可以接受行政法院的审查1 5。因此,在社会公权力行为对相对方合法权益的影响足以构成“法律后果”时,立法会适时介入,通过“准行政主体”的制度设计将社会公权力行为纳入国家公权力行为范畴,以充分尊重相对方合法权益、构建更加完善的监督管理机制。(2)校纪校规对教育惩戒的细化 惩戒规则 第5条规定学校应完善校纪校规,以进一步明确教育惩戒的具体实施情形与方式。长远来看,校纪校规对教育惩戒的细化需要将部分学校教育惩戒委托给教师行使,以更好达到形塑学生正确品行与良好规则意识的目的。委托给教师行使的学校教育惩戒类型应结合 惩戒规则 与行使教育惩戒的紧迫性确定,辅以相应的监督救济途径:日常教育活动常见的需要现场实施的较重教育惩戒,由校纪校规委托给教师以学校名义行使,并由学校德育工作负责人进行事后审查;实施时限紧迫性不强的较重教育惩戒,由学校德育工作负责人决定与实施;严重教育惩戒因与学生基本权利密切关联,无论是否具有实施紧迫性,均由校规校纪执行委员会或校长办公室等机构决定实施。由教师代为行使的较重教育惩戒,经事后审查存711 第3期曾亚梅:教师教育惩戒行为“社会公权力说”的提出与证成在不当行使的,由学校根据不当程度及其后果给予教师相应的处理。需要注意的是,教师行使教育惩戒基于其特定职业身份,因此,仅有取得正式教师资格的教师可以行使一般教育惩戒和受委托的学校教育惩戒。(3)教师合法权益的保护教师虽然是教育机构的组成部分,但是无法完全成为所在教育主体的代言人,其在教育领域具有独立的利益1 03 9。一方面,教师作为私主体的合法权益在教育惩戒实施中同样应当被重视。学校在制定教育惩戒细化规则时,应充分听取教师群体的意见与建议,以学校、教师及其家长充分协商的方式实现“权能平衡”。因教师教育惩戒发生家校纠纷时,学校须遵循程序正当原则展开调查,充分保障教师的陈述申辩权。另一方面,尊重教师作为教育教学专业人员的专业自主权。教育惩戒的实施效果主要依赖于教师是否能够根据失范学生的个人情况以及违纪程度选择合理的教育惩戒措施,换言之,教育惩戒的合理有效运作是建立在教师良好的专业化水平基础之上。因此,落实 惩戒规则 还需要遵守以下3点:一是重视教师教育惩戒意识和能力的培训,将提高教师能力作为教育教育惩戒实施的重点;二是从“事前限制”转向“事中事后监管”,鼓励教师根据个案情况积极采取及时合理的教育惩戒,对教师教育惩戒的规制重心放在事后审查与处理上;三是对于教师教育惩戒强度超过一般教育惩戒的,应引入申诉机制为学生救济途径,将学校作为申诉对象,以弥补教师个人责任承担的能力不足。(4)教师法 修订与教师教育惩戒的入法即使教师享有教育惩戒这一社会公权力,然而教师个体无法成为法律认可的权力所有者。遵循现阶段立法对社会公权力采取的“义务本位”规范体例,可以参照行政委托制度理论,通过基本法律条款“权利+义务”的双重规定,保障教师依法实施教育惩戒权利以及监督教师正确履行教育惩戒义务1 6。基于此,教师法 修订应在既有教师发展指导权设立条款上,通过完善第7条第(三)项和第8条第(四)、(五)项,实现教育惩戒权的合理入法。规范内容上,第7条第(三)项应增加教师教育惩戒行为的核心定义,以明确“教师教育惩戒权”;第8条第(四)项应增加教师教育惩戒权的基本原则,结合第8条(五)项对教师“制止、批评、抵制”有害于学生发展行为的规定,构成教师行使教育惩戒权的义务条款。此外,通过完善 教师法 第3 7条关于教师在教育教学中应当承担责任的情形以及方式,加强教师行使教育惩戒权的法律监督。五、结 语 征求意见稿 中“法定职权”“职务行为”等法律概念呈现出教师教育惩戒“权利的权力化”倾向;惩戒规则 采“教育行为”这一非法律概念,结合“投诉、举报”一般救济方式以及“教师权利”等描述,又表现出明显的价值取向转变。这一转变试图回避权力的高权威性与权利的可放弃性对教师教育惩戒育人效果的不利因素,却使原有的理论之争进一步加深。将教育惩戒界定为教师因承担教育义务而享有的社会公权力,既遵循了各说坚持的共识,解决了“权力说”与“权利说”均存在的学理论证漏洞,也符合既有立法价值取向,回应了 惩戒规则 落实的实践需求。局限于学理研究现状,立法实践未能形成成熟的社会公权力规范样本。然而,从“政治国家市民社会”发展为“政治国家公共领域市民社会”的多元社会治理体系却是真实且持续推进的进程。以组织规则或章程形式规范社会公权力的运行始终停留在基层权力治理层面,采取“义务本位”立法模式也是无奈之举,国家立法如何进行回应需要理论与实践的进一步探索。理论研究与立法实践对社会公权力的发展予以应有的关注与重视,可以从根本上减少社会公共领域权力行为法律属性的学理争论,推动社会治理制度进一步发展和完善,为实现国家治理体系现代化建设提供中观保障。参考文献:1弗里德里希奥古斯特哈耶克.自由宪章M.杨玉生,冯兴 元,陈 茅,等,译.北 京:中 国 社 会 科 学 出 版 社,2 0 1 2:3 3 1.2周洪宇,方皛.教育惩戒的实践困惑与理论研究J.新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2 0 2 1,4 2(1):9 7-1 0 8+2.3梁东荣.教师惩戒权存在的合理性及实施初探J.中国教育学刊,2 0 0 3(8):5 9-6 2.4徐振东.社会基本权理论体系的建构J.法律科学,2 0 0 6(3):2 2-3 7.5曹水清.教育惩戒合法性困境论析J.当代教育科学,2 0 1 9(9):6 2-6 7.6胡劲松,张晓伟.教师惩戒行为及其规制J.华东师范大学学报(教育科学版),2 0 2 0,3 8(3):2 5-3 1.7暴侠.教师教育惩戒权行使的规范与协同J.教育学术月刊,2 0 1 9(1 2):6 5-7 1.8管华.教育惩戒权的法理基础重述J.华东师范大学学报811大连理工大学学报(社会科学版)第4 4卷(教育科学版),2 0 2 0,3 8(3):1 6-2 4.9蔡海龙.作为复合性权利的教师惩戒权 中小学教师惩戒权的权利性质研究M/劳凯声.中国教育法制评论:第4辑.北京:教育科学出版社,2 0 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