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负有照护职责人员性侵罪的理据与适用摘 要：未成年人的性权利极容易受到对其负有照护职责人员通过暴力、哄骗、诱导等方式的侵害，从而使其身心健康发展受到极大的影响。为了更好地对未成年人性权利进行保护，对负有照护职责人员性侵行为进行有效规制，从本罪的犯罪对象范围、保护对象年龄以及情节恶劣情形等方面进行完善。扩张犯罪对象范围与年龄，进一步明确情节恶劣的情形，从而使得未成年人权利得到更为全面的保护。关键词：未成年人；照护职责；性侵罪中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-0438（2023）03-0025-03（云南大学法学院云南昆明650000）近年来，我国逐渐加强对未成年人合法权益的保护力度，而性权利作为未成年人的合法权利之一，也是我国未成年人保护的重点。近年来我国侵犯未成年人性权利的事件频发，不仅引起了社会的广泛关注，也对国家相关法律法规提出了更为严格的要求。因此我国通过增设负有照护职责人员性侵罪的方式进一步完善未成年人性权益的保护力度，也通过增设罪名的方式对此类犯罪进行更好地预防和惩戒。一、负有照护职责人员性侵罪（一）负有照护职责人员性侵罪设立根据。根据我国相关的新闻报道，近年来性侵未成年人案件中熟人尤其是具有特殊职责的人对未成年人实施性侵行为的案件居多，其中也有许多特殊职责的人主要是依靠未成年人对自身的信任和依赖实施性侵行为1，而在许多案件中，行为人却很难以强奸罪来追究其刑事责任。在部分未成年人性侵案件中，受到未成年人年龄较小、性侵行为具有私密性等因素的影响，甚至无法追究相关人员的刑事责任。面对上述情况，我国应当在涉及本罪相关情况时及时通过刑事相关法律规定进行有效规制2。从强奸罪的构成要件角度出发，对不满14周岁的受害人实施性侵行为，则该行为人构成强奸罪。3但如果犯罪人是对14-16周岁之间的被害人实施的性侵行为，则就需要对犯罪人是否在此过程中使用强制手段进行判断，才能够判定是否构成强奸罪。事实上，根据我国民事相关法律规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人也是民事法律意义上的限制行为能力人，即未成年人，处在该年龄段的未成年人正处于青春的发育期，所面临的性侵风险也更高。如果在此阶段遭到负有照护职责人员的性侵，因为其与未成年人之间所存在的特殊关系，该类人员在对未成年人实施性侵的过程中往往并不会使用暴力强制手段，就极有可能导致并不构成犯罪的情形出现。面对上述情况，我国需要增设负有照护职责人员性侵罪予以规制。（二）负有照护职责人员性侵罪设立的意义。增设负有照护职责人员性侵罪是对社会公众诉求的积极回应。刑法本身具有规范教化和犯罪预防的功能，在设立和修订的过程中不能够脱离社会，不能够脱离公众情感和公众需求。面对我国日益增多的负有照护职责人员对未成年人的性侵情况，社会公众要求对此实施刑法规制呼声的增多，应通过设立本罪的方式来回应社会公众的需求4，并在具体设立的过程中充分地考虑公众的意见，最大限度地确保立法程序的科学性和民主性。对于14-16周岁的未成年女性而言，生理与心理发育并不成熟，在缺乏性教育的情况下，其对性侵害的含义以及相关后果也并没有较为准确的认知，尤其是在与负有照护职责人员的关系中，未成年少女明显处于弱势地位，即便与照护人员发生性关系也不敢报警或告知他人。我国通过增设负有照护职责人员性侵罪的方式，加大对与未成年女性具有特殊关系的人实施性侵行为的打击力度，能够更好地对14-16周岁之间的未成年女性性权杨丰帆彭荣 第43卷第3期绥 化 学 院 学 报2023年3月Vol.43No.3Journal of Suihua UniversityMar.2023收稿日期：2022-11-18作者简介：杨丰帆（1999-），女，河南新乡人，云南大学法学院2020级硕士研究生在读，研究方向：刑法学；彭荣（1963-），男，云南永胜人，云南大学法学院副教授，硕士，硕士生导师；研究方向：刑法学、禁毒法学、社区矫正。25益进行有效保护。5二、负有照护职责人员性侵罪犯罪构成（一）本罪的犯罪客体与客观方面。1.犯罪客体。针对本罪的犯罪客体，我国存在一元论以及二元论的两种观点。前者主要是指对于我国任何年龄段的女性而言，女性均具有性自主权，无论行为人对任何年龄段的女性实施了性侵行为，均是对女性性自主权的侵犯；后者主要是指在此罪中，行为人实施的性侵行为所侵犯的应当是未成年女性的性自主权与身心健康权。如果结合现实发展状态对本罪的犯罪客体进行分析可以认为，二元论更为贴合现代化社会实际发展形态。从性自主权的角度出发，一般情况下，双方当事人在发生性行为之前或过程中，针对时间、地点等情况未能达成合意，就应当视为对于女性意志的违背。6但负有照护职责人员性侵罪与一般的性侵犯罪不同，因为在该罪中，行为人往往具有特殊的身份，这个身份会对未成年女性的意志存在巨大的干扰，甚至会影响部分未成年女性对于性行为是否自愿产生错误的认知。7在此情况下，未成年女性极容易在行为人的影响下做出同意的意思表示，并不能认为是一种自主意愿的行为。8从健康权的角度出发，14-16周岁的女性，其身体并未得到完全的发育，性器官并未成熟，如果此时行为人对其实施性侵行为，不仅会对其身体造成不同程度的侵害，未成年女性还会因为性侵行为导致巨大心理创伤，甚至可能会出现极端情况，选择自残、自杀等。2.犯罪客观方面。首先，从性侵行为的角度来看，我国现行的法律规定中对于该罪的性侵行为表述是“发生性关系”，该表述并未有其他的说明或相关司法解释。我国学术界针对此表述有两种不同的理解，有广义与狭义之分。广义上的理解认为发生性关系应当包含强奸、猥亵的行为。狭义上的理解认为发生性关系仅仅是指强奸行为。但如果从刑法的解释体系以及强奸罪相关司法解释来看，负有照护职责人员性侵罪其中的发生性关系应当是指男女双方性器官的结合。其次，从行为手段的角度来看，本罪名的行为手段既应包含强制手段也应包含平和手段。前者主要包含行为上的强制与语言上的强制，具体而言，行为人在对被害人实施性侵行为的过程中，会采用殴打等手段抑制被害人的反抗行为；除暴力的手段外，行为人也可能会对被害人进行口头上的威胁或恐吓，从而使被害人放弃抵抗行为。后者主要包含行为上的平和以及语言上的平和，即行为人采用诱惑、引诱的手段实施性侵行为，或者通过对受害人的哄骗来与被害人发生性关系9。（二）本罪的犯罪主体与主观方面。1.犯罪主体。从行为人的身份角度出发，本罪应当属于一种身份犯，简单来说，就是在本罪的构成中，犯罪的主体必须要具有特定的身份才能够构成本罪。而如果对法律法规进行细化性分析可以发现，在法律规定中更加注重责任方面10。对行为人性别问题进行分析，在大部分情况下，性犯罪的主体主要为男性，但不可否认的是，在部分案件中，也可能涉及女性。而在本罪中，女性是否能够成为犯罪主体需要进行较为细化的分析。一方面，本罪的犯罪对象是未成年女性，而性侵行为的范围是男女性器官的结合，这就导致女性在生理条件上无法实现性器官结合的相关要件，因此女性不能是此罪的直接正犯；另一方面，女性虽然无法对未成年女性实施性侵行为，但却可以帮助具备照护职责身份的男性实施犯罪，因此女性可以成为本罪的帮助犯、教唆犯以及间接正犯11。2.犯罪主观方面。本罪的主观方面是故意，包含认识与意识两个因素。对于认识而言，本罪要求行为人主观上的明知。对于意识而言，其要求行为人的希望与放任。综合来看，即行为人在明知道自己对未成年女性负有照护职责的情况下，且也明知未成年的女性是已满14周岁不满16周岁的未成年人，在此情形下行为人与该名未成年女性发生性关系12。三、负有照护职责人员性侵罪规制存在的不足（一）犯罪对象范围较窄。从目前的法律规定来看，负有照护职责人员性侵罪其所针对的对象为未成年女性，虽然我国绝大部分性侵未成年的案件中受害者通常是女性，但在部分性侵未成年人的案件中也有存在对未成年男性所实施的性侵行为的情况。受到中国传统文化等因素的综合影响，在一定程度上我国部分男性的未成年人受害人可能并不认为自己是性侵行为的受害人，这就导致未成年男性群体对于性侵的防范意识不强，正因如此行为人往往会利用未成年男性存在的思想缺陷而对其实施性侵行为。这就意味着在保护未成年人的性权利的过程中，法律不应当因为性别而将性侵行为作出区分，无论是男性还是女性均有权决定自己所拥有的性权利，男性与女性的性权利不应受到不平等的对待。在本罪中将未成年男性排除在保护对象范围之外，明显不利于对未成年男性性权利的保护，本罪的犯罪对象存在较窄的情况13。（二）保护对象年龄段过窄。负有照护职责人员性侵罪的保护对象是已满14周岁不满16周岁范围内的女性，16-18周岁的女性并未在本罪的保护范围之内。根据我国民事相关法律规定，已满16周岁不满18周岁仍是法律意义上的未成年人。对于在此年龄段的未成年人而言，虽然具有一定的生活技能，且能够通过简单的劳动获取报酬，但其本质上仍属于法律上未成年人的范围内；在身心方面仍与成年人有着较大的区别，尤其是该年龄段的未成年人正处于青春发育期，与成年人相比可能会面临更高的性侵风险。如果将该年龄段的未成年人排除在负有照护职责人员性侵罪被害人的范围外，并不利于对未成年人群体整体的保护，也不利于刑法预防犯罪功能的实现14。（三）情节恶劣情形不明确。对于本罪而言，其在加重情节26方面仅仅是载明“情节恶劣”，但对于何种情况属于“恶劣”却并未进行明确规定或出台相应的参考标准，这就导致在具体的适用过程中可能存在出现偏差的情形。虽然在 关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见 中对于性侵未成年人从严处罚情节进行了规定，但所规定的只是从严处罚的情节，而不是情节恶劣的具体参考标准，无法在本罪中得到具体有效适用。然而情节恶劣本身是法定的升格刑要素，所表现的是对法益的侵害程度，但受到不同案件情况以及种类的影响，相关情节应当适用何种规定在司法实务界也存在较大的争议。如果想要更好且更为具体地对该罪情节恶劣的情形进行明确，就必须对情节恶劣的具体情形进行规定，以便法官在司法实践中进行有效裁量。四、负有照护职责人员性侵罪完善建议（一）放宽犯罪对象范围。若要更好地对未成年人性权利进行保护，就需要在该罪中将犯罪对象去性别化。虽然相同年龄段的男性与女性在生理角度上存在体力与精力上的较大差距，但其在思想与心理上的成熟度可能存在相同或男性低于同龄女性的情况。在此情况下，必须要给予男性与女性同样的法律保护。虽然我国通过修订强制猥亵罪的方式扩大了犯罪对象，将未成年男性纳入到犯罪对象范围内，但针对性侵未成年男性犯罪的打击力度往往较低，且由于我国现阶段对于性侵行为理解的狭义性，导致许多性侵男性的行为不能被刑法有效规制。在发生本罪规定情形时，男性被害人案件往往也会以强制猥亵罪进行处理。应当进一步放宽负有照护职责人员性侵罪的犯罪对象范围，将未成年男性纳入到此罪的法律规制范围内，从而更好地对负有照护职责人员实施性侵行为的情况进行预防与惩罚。（二）扩大保护对象年龄范围。如前文所述，我国现阶段此罪的保护年龄段为已满14周岁不满16周岁的未成年人，但从司法实践情况来看该年龄范围较小，并不能够达到对未成年人性权利全方位保护的作用。尤其是与世界其他国家相比，我国的年龄设置弊端也较为明显。如德国、日本年龄限制均在不满18周岁，美国年龄限制最高能够达到21岁。从更好保护未成年人性权益的角度出发，我国应针对现行的立法进行修订，将负有照护职责人员性侵罪的年龄上限扩充至不满18周岁，使得其与未成年人的年龄上限保持一致。（三）明确情节恶劣情形。第一，在满足负有照护职责人员性侵罪构成要件的情况下，被告人是否多次或对多名未成年人实施性侵行为；第二，行为人在对该年龄段未成年人实施性侵行为的过程中，是否采用了暴力的手段，或者行为人所实施的性侵行为是否致使女性怀孕或是否对其身体器官造成严重的损害后果；第三，行为人在实施性侵行为的过程中，性侵的对象是否为存在精神或智力障碍的未成年人；第四，行为人是否有性侵类犯罪前科。通过出台相关司法解释的方式对以上几个方面进行明确，确定情节恶劣情形具体的判断标准，才能够在司法实践中对是否符合情节恶劣情形进行准确判断，从而更好保护未成年人的性权益。参考文献：1姜瀛.负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界“不被诱骗的性自决权说”之提倡J.现代法学,2022(3).2周详,孟竹.隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据J.南通大学学报(社会科学版),2021(2).3付立庆.负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型J.清华法学，2021(4).4赵俊甫.刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制：理念、技艺与制度适用J.政治与法律，2021(6).5唐攀.负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的与解释适用J.江西警察学院学报，2021(4).6付玉明，李茜.积极刑法观下“负有照护职责人员性侵罪”的规范适用J.南京社会科学，2022(3).7杨金彪.负有照护职责人员性侵罪构成要素比较分析J.环球法律评论，2022,44(3).8李立众.负有照护职责人员性侵罪的教义学研究J.政法论坛，2021(4).9陈家林，吕静.负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界J.中南大学学报（社会科学版）,2021(5).10汪润，罗翔.性侵儿童犯罪的司法认定J.人民司法，2020(17).11付立庆.负有照护职责人员性侵罪的法网范围J.国家检察官学院学报,2022(2).12陈小彪,柳晔.性侵未成年人案件的司法疑难及应对以重庆市人民检察院某分院近两年案例为分析样本J.中国青年社会科学,2022(1).13刘仁文.论我国刑法对性侵男童与性侵女童行为的平等规制J.环球法律评论,2022(3).14周详.论负有照护职责人员性侵罪的规范目的“年龄提高论”反思J.法商研究,2022(4).责任编辑杨贺27