商誉与商标的法律关系辨析——基于商誉创建特点所作的分析.pdf

L e g a l S y s t e m A n d S o c i e t y I J 占 缸会 己 0 1 口 年1 月(下)商 誉 与商 标 的，去律 关 系辨 析 基于商誉创建特点所作的分析 徐聪颖 摘要从创建商誉的过程看，商誉具有整体性、依附性、专属性以及流变性等四方面的特性。与商誉的这四方面特性相适 应，商誉与商标之间所呈现的是一种彼此独立但又交互影响的关系。本文认为尽管在某些情形下，商誉对于商标价值的形 成、利用和保护发挥着举足轻重的作用，但其并非是决定商标权确立和保护的根本基础。关键词商誉商标商标权 中图分类号：D 9 2 3 4 文献标识码：A 文章编号：1 0 0 9-0 5 9 2(2 0 1 0)0 1-1 0 1-0 3 在有关商标权的理论研究中，商誉与商标的法律关系一直倍 受学界的关注。对此，美国著名的商标法学者麦卡锡 曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或 服务的商誉相分离而单独存在”，二者 的关系就好像是一对连 体的双胞胎，至死都不能分离。”。而在国内，也有学者认为，商标 所承载的商誉既为商标权的取得提供了正当性基础，同时也决定 着商标权的保护范围以及商标侵权 的认定标准。由此看来，商 誉与商标二者间似乎是一种如影随形的关系：商誉乃商标之灵 魂，而商标则为商誉之外在躯壳。但这一“公理性”认知真 的就没 有再讨论的必要吗?从商标权保护理论的发展来看，注重对商誉 的保护 已然成为商标权得以不断扩张的重要依据。但问题是，当 我们直接以保护商誉之名来证成商标侵权行为时，此举是否有本 末倒置之嫌疑?一、商誉的概念及其创建特点 从 目前的研究现状看，人们对商标的概念业已形成较为稳 定、一致的看法，但在对商誉 的界定上，学界的认识则较为模糊。一般而言，学界通常将商誉作为一种主观评价的结果来看待。例 如，有学者认为，商誉是对特定经营性主体综合性品质的肯定性 认知或者说是积极的市场评价，是经营主体结构性信息中的正面 内容在市场上被映照出来的“镜像”。尽管该定义符合人们对商 誉的直观感受，但却未能深入全面的揭示出商誉的本质属性。这 正如有的学者所指出的，“如果将商誉仅仅归结为对公民、法人商 业行为方式、商业道德 的社会评价，就不能充分揭示其值得法律 保护的全部价值所在”。因为从该定义中，我们并不能对商誉的 形成机理 以及商誉 的特点等问题获得清晰的认知。可以想见，这 种大而化之的概念界定方式根本无助于消除认识上的分歧。鉴 于对商誉进行抽象界定存在认识上的困难，一些学者转而以比喻 的手法来描述商誉，希望以此对商誉的本质形成较为具象的认 知。例如，有的学者就将商誉形容为，它是悬停于实体上空的灵 魂，是包裹在整体之外的一层大气，是所经营的产品散发出的馨 香，是对与所习惯的特定营业场所或某一特定名称相关联的商业 活动的美好联想。除了以上对商誉所形成的或抽象或具象的概念界定外，还有 学者从契约的视角对商誉的内涵进行了富有成效的研究。在其 看来，商誉是一种特殊的契约形态，是企业与顾客在交往 中形成 的友好关系，由于这种友好关系具有获得未来利益的可预期性，因此是企业的一种有价值的资产。与传统的商誉概念相比，此 种主张的最大特色在于，它促使我们对商誉本质的思考 由“事后”转向“事前”，即应当更多的探究商誉在创建过程中所彰显的特 性。在这一理路的指引下，笔者认为商誉在创建过程 中具有多因 素协同作用、不可辨认、交互以及动态变化的特点。具体而言，所谓“多因素协同作用”，是指商誉的创建其实是 企业各项要素间、各个子系统问以及企业与外部环境之间发挥积 极协同效应的过程。在这一过程 中，企业作为个有机开放的资 源和能力体系，通过对其所掌握的全方位资源要素进行有效的整 合而获得了“一加一大于二”的竞争优势，而那“大于二”的部分正 是商誉的体现。商誉创建的这一特点表明，商誉本身其实是一个 不可分割的整体，我们很难根据不同资源要素所做出的贡献对之 进行相应的切割。所谓“不可辨认”，是指企业商誉的创建往往 是在潜移默化间进行的。对利益相关者而言，商誉是企业所具有 的一种不可言说的吸引力和信赖感，对企业而言，商誉则是一种 虽能获取超额盈利但又不知其究竟身处何方的能力。与企业拥 有的其他无形资产相比，商誉实为一种更具抽象性的无形资源。鉴于商誉创建的这一特点，利益相关者对商誉 的感知必须借助于 企业的身份识别符号系统方能得 以完成。这其中，商标是公众感 知、识别企业商誉的重要途径之一。所谓“交互性”，是指商誉的 创建并非单纯的依赖于经营者一方，而是一个 由经营者与利益相 关者建立互动联系的过程，缺少其中任何一方的参与，都将使商 誉无法得以有效的建立。有学者对此指出，“商誉 的生成是一个 企业与消费者相互进行专用性投资的过程。在这一过程中，参与 各方获得了双向、自动控制对方的能力，当任何一方做出有损于 对方利益的行为时，对方就可以通过施加成本予 以报复。”由此 作者简介：徐聪颖，西南政法大学知识产权法专业博士研究生，江西财经大学法学院讲师，研究方向：知识产权法。1 0 1 2 0 1 0年 1月(下)可知，即然商誉的创建可以被看作是一个令参与各方彼此相互 说是商标所承载的商誉。还有学者认为，信誉(商誉)才是商业“绑架”的人质机制设立过程，那么商誉也必然具有强烈的专属性 和特定的指 向性。换言之，尽管商誉通常被视作企业的无形财 产，但其同时又具有鲜明的人格特征。所谓“动态性”，是指在创 建商誉的过程中，由于影响商誉 的众多因素，特别是与企业内部 的组织管理和人力资源相关的因素始终处于动态变化之中，这使 得商誉的生成只是一个与某一特定时点关联的相对固定的状态。正如“人不可两次踏入同一条河流”那样，商誉所具有 的流变性使 得其可能会在此时与彼时呈现出完全不同的状态。通过以上对商誉创建特点的分析，笔者认为，尽管今后围绕 商誉概念的争论还将长期存在，但无论对其如何界定，商誉都应 当具有整体性、依附性、专属性 以及流变性等四方面的内在特性，而这对于我们准确理解商誉与商标之间的法律关系具有至关重 要 的意义。二、商誉对确立和保护商标权的意义分析 如前文所述，公众对企业商誉的感知足借助企业的身份识别 符号系统得以实现的。这其中，商标作为企业重要的身份识别工 具，将不可避免的与商誉“黏结”在一起。对此，商标法学界很早 就给予 了高度的关注。根据英美法系学者考察，将商誉与商标连 接在一起的最初动因，乃是为了解决衡平法院对商标侵权纠纷的 司法管辖问题。在 l 9世纪，商标保护的基础在于制止对公众的 欺诈，这使得商标所有人为了获得禁令救济而提请衡平法院管辖 的理 由并不充分。一位早期英国衡平法院的法官曾简明扼要的 指出，“针对公众所实施的欺诈并不构成原告来到衡平法院的理 由。”为了解决这一问题，衡平法院遂将商标作为财产对待。然 而，将商标本身作为财产也面临着一系列的问题。事实上，当法 院为商标提供保护时，其 目的并不是为了向版权法、专利法那样 鼓励创造更多的原创性商标知识，而是为了保护消费者免于遭受 混淆、欺诈以及商家辛苦赢得的声誉。此外，从司法实践对商标 所提供的保护看，商标所获得的保护也与当时人们的财产观念颇 为不符。在当时看来，财产权应当是对物权，即有关财产所受到 的保护应当具有对世效力，而商标所获得的禁令救济却仅限于在 有限的地理区域 内禁止对该商标进行直接的竞争性使用。为了 解决这一理论困境，人们于是将关注的焦点从商标本身转 向了其 所代表的商誉。据此，当时的主流观点认为，“商标本身并不重 要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标 不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财 产。”受 上述 思想 影 响，人 们在 言及 商标权 的创建及 保护 问题 时，自然会将商誉作为解释 的基础。例如，有学者认为，商标与其承 载的商誉之间具有相互依存、密不可分的关系，它们是事物的标 与本两个方面。有鉴于此，与其说商标权的客体是商标，倒不如 1 0 2 标志受法律保护的内在根源。商业标志的“显著性”仅是法律保 护 的形式要件，而蕴藏于商业标志中、体现创造性的信誉才是真 正具有“产权”价值的财产，才是商业标志法的真正保护对象。由此可知，在有关学者看来，商誉构成了商标权的价值源泉，是商 标权得以确立的实质前提。循此逻辑，商誉理应成为商标权获得 法律保护的根本依归，二者间体现的是一种“一损俱损、一荣俱 荣”的关系，而这也正是人们易于从商誉是否可能遭受损害的角 度去判定商标侵权的原因所在。尽管以上论者对商誉与商标关系所做的分析在逻辑上是清 晰完整的，但结合前文对商誉特点的分析，笔者认为，那种将商誉 作为商标权确立和保护基础的主张至少面临着以下四方面的疑 问：第一，作为一种极具抽象性的竞争资源，商誉是每一个企业所 都能获得的吗?在现代市场经济中，随着企业间竞争激烈程度的 加剧，一般企业的平均寿命仅为 3 4年。对于大多数企业而言，其要想在如此短的时间内迅速在市场上创建出自己的商誉显然 是不现实的。在此情形下，如果真如学者所说，商誉是确立和保 护商标权 的基础，那岂不意味着绝大多数企业都将难以满足获取 商标权的条件?如此一来，商标法无疑会因保护门槛的提高而大 大缩小其实际的适用范围，难道商标法只是为那些历史悠久、实 力雄厚的大企业而制定的吗?第二，从商誉所具有 的动态、流变 的特点看，即便企业通过努力经营获取了商誉，也绝不意味着其 可以就此高枕无忧。事实上，在诡谲多变的商战中，企业的商誉 往往会在一夜之间消于无形，如果真将商誉作为商标权的价值源 泉，那是否意味着商标权的价值也将随商誉 的消弭而丧失殆尽?在沸沸扬扬的“三聚氰胺”奶粉事件中，声名狼藉并最终破产的“三鹿”公司可谓商誉全无，但其拥有的“三鹿”商标以及相关保护 性商标却仍以 7 3 0 万元的价格得以拍卖成功。也许有人会说，与“三鹿”公 司在全盛 时 期其商 标被 估价 高达近 1 5 0亿 元相 比，7 3 0 万元的价格实在算不得什么。但问题是，既然作为价值源泉的商 誉已然不复存在，又是什么驱动有关各方达成此项交易昵?第 三，从公众的角度看，尽管商标可以被看作是感知企业商誉的重 要媒介，但却并非是唯一途径。除了商标之外，企业的身份识别 符号还包括企业的商号、特有 的广告宣传用语、经营场所醒 目的 装潢设计 以及独特的产品包装等等。这表明，商标并非是商誉的 唯一载体，二者间也绝非一一对应关系。既如此，那种 以商誉遭 受侵害为依据而直接断言商标权也受损的观点显得过于草率，在 其推论过程中仍缺少个至关重要的环节在商誉遭受侵害 时，商标权所遭受的连带负面影响又是如何发生的呢?第四，从 商标的角度看，虽有学者将承载商誉作为商标的一项重要功能看 待，。但这却并非是商标的最基本功能。事实上，商标的基本功能 在于传递产品信息，为公众识别产品来源、选购商(下转第 1 0 6 页)2 0 1 O年 1月(下)根据我国的实际国情，在海外投资立法中，应当首先建立一 部 海外投资基本法，在法律下设立行政法规和条例，在每一个 法规、条例下再由各部门根据实践需要制定部门规章，形成完整 的“一大带多小”的法律框架。值得注意的是，我国的海外投资立 法中应当遵循立法的系统性、立法德国际性、维护国家经济安全 等重要原则，使海外投资立法体系既能适应时代 的需求，更能保 护我国国家的经济安全。(二)在海外投 资立法中应 当增加对私营、民营企业的规定，从立法上助这些企业海外投资一臂之力 我 国私营、民营企业产权清晰、决策迅速、运作灵活、并且拥 有较高的跨 国经营积极性，但是 由于它们 自身条件所限，往往不 具有 国有企业雄厚的资金实力和抗风险能力，因而海外投资中在 信息收集、决策分析、风险抵御等方面急需政府有关部门的指导 和帮助，而在海外投资立法中应当有所体现。(三)协 调 国 内立法 与 国际立 法 从 1 9 8 0年至今，我 国先后同有关国家和地区签订了 1 0 0 多 个双边投资保护协定和 9 O 多个避免双重征税协定，。并且批准加 入 了 多边投资担保机构公约(汉城公约)、解决国家与他国 民间投资争端公约(华盛顿公约)等多边公约，与调整海外投 资的国内法规范相 比，国际法规范不仅在效力上优于国内法规 范，而且数量更多，体系更完善，内容更详实，因此我国必须强化 国内立法，抓紧制定相关法律法规，以求与国际立法相协调一致，形成完整地调整海外投资关系的法律体系。(四)完善国有资产海外投资的事后监管制度 对于国有资产海外投资而言，监管立法应当成为立法的重 心，而我国 目前的立法却偏重在审批、外汇管理等环节，并且多头 管理、政出多门、各管一块的现况，更加剧了“将在外不知昕谁之 令”的局面，使得国有资产在海外监管乏力，大量流失。因而，应 当尽快增强事后监管意识，改进和完善可操作性强的对海外投资 国有企业的财务、经营状况进行后续性监督的管理措施，建立起 事前审批、事中监督以及事后评审三位一体的监管制度。(五)建立起海外投资保险制度 为鼓励企业进行海外投资，应当建立起 以承保政治险为险种 的海外保险制度。我们可以借鉴其他国家的海外保险制度，探索 出符合我国国情和有利本 国企业的海外保险制度。应 当明确保 险模式(如政府模式、保险公司模式、混合模式)承保险种(是否可 以增加恐怖袭击险)、保险人、代位求偿制度等各项制度，构建完 整 的海外投资保险体系，更好地服务于企业。三、结语 党的十七大报告指出，坚持对外开放的基本国策，把“引进 来”和“走 出去”更好结合起来，扩大开放领域，优化开放结构，提 高开放质量，完善内外联动、互利共赢、安全高效的开放型经济体 系，形成经济全球化条件下参与 国际经济合作和竞争新优势。0 在这种情况下，“走出去”立法的空白已经亟待填补。当前，我国 学术界和实务界正在对“走出去”立法进行规划和探索，作为其中 的重要内容海外投资立法更是需要站在国家利益、国民经济 的立场上勾画出一个完善的立法蓝图。注释：信息来 自商务部 网 h t tp：w wwmo o m g o v c n 余劲松，吴志攀 国际经济法 北京：北京大学出版社、高等教育出版社 2 0 0 0 2 0 1 c h in a c o rn c n e ws 联合国贸易发展会议 2 0 0 0 年世界投资报告 北京：财政经济 出版社 2 0 0 1 2 3 4-2 3 6 h n p f d i g o v v n c o m mo n in f o 胡锦 涛同志在中 国共产党第十七次全国代表大会上的报告 参考文献：【1】沈宗灵 法理学 北京：北京大学出版社 1 9 9 4 【2】马少波 完善我 国境外投资法律体系的几点思考 中国外汇管理 2 0 0 3(8)【3】陈晓芳 我 国海外投 资立法的现状及其完善 当代经济 2 0 0 1(1 0)下 (上接第 1 0 2页)品提供指导、帮助。对于大多数资质平庸的企业 来说，商誉的缺失并不妨碍其对商标识别功能的利用和保护。一 个最为明显的例子是，在商标“反向混淆”案件中，被告方往往是 实力雄厚、声誉卓著的企业，而原告方则显得藉藉无名，这使得消 费者在选购产品时虽有可能发生混淆，但却并不是将被告方的产 品视作原告方的产品，而是将原告方的产品误认为来源于被告 方。在此情形下，被告方 的直接 目的仅在于削弱原告对商标标识 的控制力，而非对原告方商誉的寄生。虽然从长远看，此种行为 确实会对原告商誉的创建产生不利影响，但究其原因，这一结果 的发生其实是被告方的行为阻挠了该商标识别功能的正常发挥 所致。质言之，在“反向混淆”案件 中，原告方有无商誉、其商誉是 否 已经遭受现实的损害并不是法律为之提供保护的根本前提，只 要被告的行为干扰 了原告对其商标的正常利用，则原告就应获得 法律救济。基于以上分析，笔者并不赞同那种将商誉作为商标权真正保 护对象 的观点。尽管在某些情形下，商誉对商标权的确立和保护 意义重大，但我们不能就此使商标完全沦为商誉之附庸。事实 上，作为两个彼此相互独立的价值系统，商誉仅对商标权发挥着 间接性和辅助性的影响，而真正作为“商标保护灵魂的”，应当是 商标所具有的显著性。具体而言，商誉对商标权的影响主要体 1 O6 现为：一方面，商誉的创建将有利于那些原本缺乏显著性的描述 性标识获得显著性，进而成为商标权的保护对象；另一方面，商誉 的创建还将有助于增强商标的显著性，从而伎商标权的防止混淆 范围由狭义的来源混淆扩展至赞助混淆、关联混淆。不仅如此，商誉对商标显著性的强化还能使商标标识 自身的“独特性”得以 不断凸现，进而在公众心 目中形成独一无二的区隔力，而这正是 商标权获得反淡化保护的基本依据所在。由此看来，商誉不过是 通过对商标显著性施加潜移默化的影响来间接作用于商标权的，而商标的显著性才是决定商标权确立和保护的关键所在。注释：J T h o m a s Mc C a rt h y,Mc C a r t h y o n T r a d e m a r k s a n d U n f a i r C o mp e t i ti o n，2 I 5，(4 th e d 2 0 0 8)文学 商标 使用与商杯 保护研 究 法律 出舨社 2 0 0 8年版 序言部分 朱谢群 商标、商脊与知识产权兼谈反不正 当竞争法之归类 当代法学 2 0 0 3(5)程合红 商事人格权论 中国人民大学出版 牡 2 0 0 2年版 第 8 3页 S m i th v D a v i d s o n 3 I S E 2 d 4 7 7，4 7 9 4 8 0(Ga 1 9 4 4)谢晓尧 论商誉 刘春田主编 中国知识产权评 论(第三卷)商务日】书馆 2 0 0 8年 版 第 3 3 7页，第 3 6 6 页 R o b e rt G B o n e H u n t i n g Go o d,v i t：a His to r y o f t h e C o n c e p t o f Go o d w i ll i n T r a d e ma r k La w,8 6 B U L Re v 5 4 7，5 62 5 72(2 0 0 6)Ed a wr d SRo g e r s，Co mme n t s ont h eM o r d e n La w o fUn f a i rTr a d e，3I LLLRe v 5 5l，5 5 2 (1 9 0 9)，杨叶璇 商标权的客体应当是商标所 承载的商誉 对未注册驰名商标的保护 中 国发明与专利 2 0 0 7(3)张耕主编 商业标志法 厦门大学 出版社 2 0 0 6年版 第 1 2-l 5 页 徐棣枫，谢亘，李友根编著 知识产权法制度 理论 案例 问题 科学出版社 2 0 0 5 年版 第 3 5 4页 黄晖 驰名商标和著名商标 的法律保护 法律 出版社 2 0 0 1 年版 第 1 1 页