公共道德与司法推理自主性.pdf

公共道德与司法推理自主性孙嘉奇*摘 要:司法裁判在性质上具有的独特性要求法官必须依据法律做出裁判,同时进行法律性质的自主推理。但在现实的司法实践中,道德的因素似乎无可避免,有时公共道德的出现甚至能够帮助法官做出优良的判决。这无疑在直觉上挑战了所谓“司法推理自主性”的命题。该命题的成立需要围绕着法律和道德、法律和司法推理及司法推理和道德推理间的关系问题展开作业。经过讨论,虽然公共道德往往以多种形式进入司法推理,但只要在概念论层面认可法律事业本身有着内在价值,能够制造出实践差异;在概念论与裁判论层面的关系上坚持经由渊源命题构筑的折中立场;同时将司法推理界定为与道德推理并列的普遍实践推理的子类,那么法官无论在何时所进行推理的都是由法律所决定的自主推理,而非道德性推理。关键词:公共道德;司法推理自主性;依法裁判;特殊情形命题导 论法律的生命在于适用,如若不然将形同虚设。在司法场域中,适用法律的方式就是法律推理抑或法律论证。那么法律推理/法律论证是什么呢?这或许需要从推理或论证的含义说起。推理其实是我们认识世界与采取行动的方式,论证多半以推理的形式展现,二者可被视作同义词。1推理可被分为理论推理与实践推理。理论推理旨在从前提中得出可靠且真实的结论,它更关注的是推理在形式上的有效性。例如,在数学世界中面对1+1=?的问题,我们通过加法运算规律推理得出2的运算结果。2但实践推理则不同,它更关注人们如何通25*12中国政法大学中欧法学院法学理论专业博士研究生,主要研究方向:司法裁判理论、法哲学。本文系国家社科基金重大专项“社会主义核心价值观背景下的案例指导研究”(1 9 VH J 0 0 4)的阶段性成果。文章的初稿曾提交给“判例与法治”读书小组讨论,感谢匿名审稿专家、孙海波教授、孙光宁教授、王威智、胡聪沛、付举乾、肖毅与张翅翔等师友在文章写作过程中给予的帮助,当然,文责自负。参见陈嘉映:说理,上海文艺出版社2 0 2 0年版,第2 9 0页;陈嘉映:感知理知自我认知,北京日报出版社2 0 2 2年版,第1 92 0页。参见王凌皞:“同案同判”蕴含着“遵循先例”么?一对易于混淆的概念及其澄清,载 浙江社会科学2 0 2 2年第4期,第5 35 4页。过推理采取行动,这种推理模式或是与实际行动相关,或是直接指向行动。3例如,我基于“任何情况下不得说谎”的戒律,在歹徒询问挚友的下落时选择坦白。它的发动可能源自对理由的呼应,也可能源自某种审慎的策略性思考。两者间共享了若干推理形式,例如我们所熟知的演绎、归纳、类比与溯因推理等等4。按照这样一种说法,法律推理似乎就是一般推理理论在司法领域中的适用。5类似地,经济推理与道德推理也是如此。那么,问题就随之出现了。如果这些不同的推理类型共同分享着同样的形式,那么它们之间将如何区分呢?概念与实践层面的追问,让我们意识到司法裁判想要达成的其实是一种被法律所主导的推理模式,或者说,一种具有“自主性”的推理模式。那么,什么是自主性(a u t o n o my)?什么又是司法推理的自主性(t h ea u t o n o myo fju d i c i a l r e a s o n i ng)?以及,为什么司法推理需要是自主的?其实,自主性常与“个人”相关联,指个人的选择权,对个人事务的支配、管理与控制权,这是人之为人的一种构成性特征。6据此,司法推理的自主性指的就是法律对法官所进行之司法推理的支配、管理与控制。质言之,此处“司法推理”中的“法律”并非修饰推理的形容词,而是界定推理性质的名词,7强调法官所进行之推理是被法律所决定的。而对第三个问题的回答仅用“概念清晰的需要”之类的回答根本打发不掉,因为它还牵涉我们对于法律自身的理解,对法律适用的理解,对法律本身及法律适用过程关系的理解。而只有对这几个问题给出可靠的回答,司法推理的自主性能否证立才会有一个可能的发展方向。另外值得一提的是,因为推理所关涉的类型数量很多,为了更为便捷地厘清司法推理与其他推理间的关系,本文将以司法推理与公共道德8关系作为出发点。这主要是基于以下几种考虑:首先,法律与道德的高度类同性9:它们在形式上都多以“如果那么”呈35公共道德与司法推理自主性3456789S e e J o n a t h a nD a n cy,P r a c t i c a l S h a p e:AT h e o r y o f P r a c t i c a l R e a s o n i n g,O x f o r dU n i v e r s i tyP r e s s,2 0 1 8,p.1.S e e J o n a t h a nW o l f f,A nI n t r o d u c t i o nt oM o r a lP h i l o s o p h y,W.W.N o r t o n&C o mpa ny,2 0 1 8,p p.7 1 3.其实,法律推理并不仅仅存在于司法领域,也可能存在于立法领域或执法领域,由于此处所探讨的重心主要围绕着法官展开,因此,除在引用中保留原作者“法律推理”的表述外,在后文中将主要采用“司法推理”的表述。S e e J o s ephR a z,T h eM o r a l i t yo f F r e e d o m,O x f o r dU n i v e r s i tyP r e s s,1 9 8 8,p.4 0 8.参见陈景辉:算法之治:法治的另一种可能性?,载 法制与社会发展2 0 2 2年第4期,第1 4 1页。需要注意的是,此处道德的概念本身其实是含混不清的,它可能指的是个人道德,也可能是公共道德。前者与个人生活的选择相关。S e eR o n a l dD w o r k i n,“W h a t I s aG o o dL i f e?”,T h eN e wY o r kR e v i e wo fB o o k s,F e b1 0,2 0 1 1.而后者就像公共健康和安全一样,是一个超越法律和公共政策考虑的问题。公共道德无论好坏都会受到私人(在“非政府”的意义上)活动的影响,而且这些个体对公共道德负有相应的义务。R o b e r tG e o rge,“T h eC o n c epto fP u b l i cM o r a l i ty”,A m e r i c a nJ o u r n a lo fJ u r i s p r u d e n c e,V o l.4 5,N o.1(2 0 0 0),p.1 7.相较两者,其中能够对司法推理形成真正挑战的其实是公共道德,因为“法律推理这个议题之所以重要,是因为它是在分歧中获取公共判断不可或缺的工具”。L a r ryA l e x a n d e r,E m i lyS h e r w i n,A d v a n c e d I n t r o d u c t i o n t oL e g a lR e a s o n i n g,E d w a r dE lga rP u b l i s h i ng,2 0 2 1,p p.1 6 1 8.而个人道德与公共判断间由于存有不对称性,理应为我们此处的论辩所淘汰。J e r e myW a l d r o n,“J u dge s a sM o r a lR e a s o n e r s”,I n t e r n a t i o n a l J o u r n a l o fC o n s t i t u t i o n a lL a w,V o l.7,N o.1,(2 0 0 9),p p.2 5.本文中的“道德”多指“公共道德”。S e eH.L.A.H a r t,T h eC o n c e p tO f L a w,T h i r dE d i t i o n,O x f o r dU n i v e r s i tyP r e s s,2 0 1 2,p p.1 5 52 1 2.司法推理与道德推理之间是相似的。参见 英 尼尔麦考密克:法律推理与法律理论,姜峰译,法律出版社2 0 1 8年版,第3 2 7页。现,在内容上往往与行为人是否应当去做某事相关,一旦违犯也同时伴随着某种负面评价,在价值基础上更加倾向于一种道义论模式,而非后果论主张;其次,由于司法推理与道德的关系最为密切,一旦我们将它们二者的关系探明,甚至证立了相对于道德的司法推理的自主性,那么“举重以明轻”,司法推理与其他因素的关系也必然变得清晰起来。最后,实践中道德在法律适用中出现的频次相当可观,这甚至会让我们由“司法推理无法免于道德”的经验观察推导出“法律与道德存有必然关联”的错觉。按照安排,文章将在第一节讨论司法推理自主性所牵涉的三个面向:法律与道德关系,法律与司法推理间的关系,以及司法推理与道德推理之间的关系。在此基础上,后续章节将依次展开回应。第二节将指出法律与道德不具备必然关联,因为社会事实命题仍是值得信赖的,这与法律具有内在价值的主张有关;此外,即便我们在概念论层面否认了法律与道德间的关联,也并不意味着在司法推理中不能援用道德资源,第三节所援引的拉兹对于司法推理的分类,即关于法律的推理与基于法律的推理,值得我们借鉴;紧接着,文章将在第四节说明,司法推理与道德推理同为普遍实践推理的子集,且二者有区分的必要与可能。最终,本文的结论为:司法推理的自主性能够得到彻底捍卫。一、司法推理自主性的三个面向公共道德对司法推理自主性的挑战会催生以下几个问题:首先,这是否意味着法律作为一种事业而言,本身就没有什么独特性或自主性可言,它在存在、内容与效力上根本无法与道德进行区分?其二,如果对前一个问题的回答是肯定的,那么法律适用或司法推理中对于公共道德资源的诉诸似乎是必然;而如果对前一个问题的回答是否定的,这是否意味着法律适用或司法推理中不能够对任何的道德资源进行援用,那这种回答又如何回应现实中几乎相反的实践?简而言之,第二个层面的核心问题是:法律与司法推理间的关系是一元的还是二元的?最后,进入推理结构内部,司法推理与道德推理间的关系问题又该作何解释?(一)法律与道德回答公共道德与司法推理间的关系问题首先需要上溯到对道德与法律间关系的探讨。因为,一旦我们对更根本之议题做出了回答,那么由该议题所衍生出的讨论自然也能够被化解。具体来说,如果我们在更为根本的意义上厘清法律与道德的关系问题,甚至将法律区分于道德,那么作为衍生议题的“公共道德与司法推理”的关系即可能被说明,甚至可能将司法推理相隔于公共道德,获得自主性。在2 0世纪后半叶,法律与道德在概念论上的争议主要围绕着哈特与德沃金之争展开。在这一过程中双方互有胜负。从边沁、奥斯丁与凯尔森开始的传统实证主义理论认为,法律的效力与规范性来自主权者命令这样一个事实性的要素,并不如传统自然法所强调的那样来自神的意志、先验理性或某种道德基础。在内容上,对法律的违反往往会招致相应的强制制裁,并不如同道德或其他社会规范那般采取软性规劝。自此,法律与道德之间划出了一道界线,法律获得了自主性。而哈特显然认为传统实证主义的观点是粗糙的,尤其是将法律归纳为“强制性命令”的说法,有削足适履之嫌,更不能解释义务的全部来源。在他看来,法律规则的类型是多样的,并不只有强制性规则,亦有授权性规则的存在。且主权者命令并不是效力基础的顶点,而是其背后的规则在发挥作用。最终,哈特凭借相对精致化的主张,将法律的效45南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)力基础通过承认规则与社会实践相互绑定,提出了:“法律重复或满足一定的道德要求这一命题不必然为真。”1 0德沃金对哈特等实证主义者的理论发起了猛攻,他首先将法律实证主义的命题归纳为三个:系谱命题、规则命题与裁量命题(义务命题)。第一个命题指的是:在任何一个宣称有法律的社群中,存在某个只与社会事实有关的合法性标准来鉴别法律与非法律;第二个命题指的是:实证主义者主张法律仅由规则组成;第三个命题指的是:法律义务只能由法律规则产生。1 1德沃金的攻击围绕着法律原则展开。首先,原则在法律中的无处不在会导致注重形式而非实质的系谱命题破产,因为原则往往凭借其内容的道德正当性发挥作用;其次,法律原则的存在也自然宣告了规则命题的瓦解,因为法律不单由规则构成,亦存在原则的要素。且它们发挥作用的方式也是不同的,一个以全有或全无的方式适用,一个以权衡的方式适用;最后,如果按照实证主义的设想,法律规则用尽,法官毋宁需要进行司法裁量(ju d i c i a ld i s c r e t i o n),那么承认原则存在的法律体系自然会否认强司法裁量的存在,法官依照法律原则进行裁量,也没有溢出依法裁判的义务范畴。1 2德沃金最终通过这种方式将原则这样一个具有浓重道德色彩的产物引入法律之中,肯定了法律与道德之间的关联,否定了法律事业的自足性与独立性。面对德沃金的责难,法律实证主义对法律自主性的进一步捍卫分成两个方向,一个方向是柔性的,另一个方向是刚性的。前者被称为包容性法律实证主义,后者被称作排他性法律实证主义。包容性实证主义者接纳了德沃金大部分的批评,他们认为法律实证主义并不排斥合法性的道德判准,作为系谱的承认规则能够将法律原则识别出来,只不过其效力基础最终仍是由社会事实所决定的。哈特将之系统地表述为:“除了系谱之外,承认规则也可以提供这样的测试判准,即不与法律被当作事实看待的内容相关,而是关于它们与实质道德价值或原则的一致性。”1 3排他性实证主义则相反,其认为法律事实仅仅是由社会事实所决定的。1 4为此,他们采取了两步走的策略:首先,他们承认原则确实有可能被某些系谱规则所识别出来,但那时它是以司法惯习的面貌出现的。其次,他们承认法官在疑难案件中会有适用系谱之外法律规则的可能,但这一事实无损于系谱命题。法官在那时只是拥有适用法律外标准的法律义务而已。1 5总的来说,法律实证主义者捍卫了有关实证主义的两个命题:分离命题与社会事实命题。前者否认法律与道德之间存在必然联系;后者主张法律的存在和内容最终由关于社会群体的特定事实所决定,法律自主性的基础就是该种社会事实而非某种道德事实。1 6在此之后,德沃金又以 法律帝国 一书对以哈特为首的法律实证主义理论家们发起了更为彻底的攻击。德沃金认为法律实证主义者们并不能解释法律参与者普遍遇到的特定类型55公共道德与司法推理自主性1 01 11 21 31 41 51 6S e eH.L.A.H a r t,E s s a y si nJ u r i s p r u d e n c ea n dP h i l o s o p h y,O x f o r d U n i v e r s i tyP r e s s,1 9 8 3,p p.4 9 8 7.S e eR o n a l dD w o r k i n,T a k i n gR i g h t s S e r i o u s l y,H a r v a r dU n i v e r s i tyP r e s s,1 9 7 8,p p.1 4 4 5.S e eS c o t tJ.S h api r o,“T h eH a r t-D w o r k i nD e b a t e:AS h o r tG u i d ef o rt h eP e rpl e x e d”,i nR o n a l dD w o r k i n,A r t h u rR ips t e i ne d.,C a m b r i dgeU n i v e r s i tyP r e s s,2 0 0 7,p p.2 6 2 7.前注9,H.L.A.H a r t书,p.2 5 8.参见 美 斯科特夏皮罗:合法性,刘叶深、郑玉双译,中国法制出版社2 0 1 6年版,第3 5 1页。S e e J o s ephR a z,L ega l P r i n c ipl e s a n d t h eL i m i t s o fL a w,T h eY a l eL a wJ o u r n a l,V o l.8 1,N o.5(1 9 7 2),p p.8 2 3 8 5 4.参见前注1 2,S c o t t J.S h api r o文,p p.4 9 5 0.的争议,而对这些争议唯一合理的解释就是指出它们在本质上是一种道德争议(理论争议),那么理论争议又何以可能呢?德沃金就此主张道,法律其实是一种诠释性的概念,1 7这种诠释要建立在价值整体主义的基础之上,也要使用建构性诠释的方法作业。所以法律并非依系于社会事实,而是建立在某种政治道德价值的基础之上,故而其所捍卫的自主性并不能成立。在对概念论层面的法律与道德关系进行梳理之后,接下来的重点就变为探讨概念论层面与裁判论层面的关系问题,即它们到底是衔接关系,还是对立关系?这一问题同样复杂,在下一部分中轮番出现的各方理论家将会印证这一点。(二)法律与司法推理按照一般的设想,如果在概念论层面上法律与道德是必然相关的,那么在司法推理中引入道德资源自然也无可厚非。但如果在概念论层面二者是无关的,那么如何对待在实践中司法推理里出现道德的问题就变得棘手起来。但此一问题并不像我们设想的那般简单,对于法律与司法推理的关系问题,整体上牵涉到概念论与司法裁判理论层面的关系问题,学界对此有三种不同的看法:第一种是以德沃金、柔性实证主义、法律现实主义为代表的整体性传统(统合论);第二种是以凯尔森为代表的“法律的普遍不完整性理论”(分离论);第三种是以约瑟夫拉兹为首对法律与司法推理进行选择性区分的传统(折中论)。1.统合论统合论的主张者往往认为,法官如何裁判与我们对法律的理解息息相关。即是说,他们会主张法官如果在司法裁判中无法回避诉诸道德资源,这便意味着法律与道德之间高度相关。如此,面对公共道德,司法推理当然无法保证自己的自主性,法律也无法区分于道德。值得注意的是,这种关联可能是“强”的,亦可能是“弱”的。其中,强相关的主张者以德沃金与法律现实主义者为主,而弱相关的主张者更多的是包容性法律实证主义者们。如上所述,在德沃金早期的作品中关注更多的可能是法院以及裁判的过程。就像他在 法律帝国 中强调的那样:“它更关注法官如何裁判案件的问题。”1 8并主张法哲学事业的完成需要依赖裁判的过程。而且他也明显背离了当代法理学的主流传统,拒绝为法律的必要属性及其概念给出一种干脆且直接的界说。他反而认为,对法官和其他法律行为人实际所做的事情的最佳描述也是对法律的描述。或者对德沃金来讲,法官裁判时所使用的就是法律,如果我们想找出某一司法辖区内的法律是什么,毋宁需要对法官达成和证立其判决时所使用的材料与律师在法庭辩论时向法官提交的材料统统予以鉴别和检验。1 9就像在汉宁森诉布洛姆菲尔德汽车公司案2 0那样,如果法官在裁判案件中使用的原则是道德原则(“在我们这样的社会,汽车制造商在其汽车制造、改进与销售过程中负有特殊义务”),那么这些原则虽然以前没有被使用或被承认规则识别为存在于法律体系中,但它仍是法律的一部分。在这一点上,法律现实主义者与德沃金的理解保持了一致。如果说霍姆斯将法律定义为“对法官事实上将要做什么的预言”有些极端的话,但他将法院的实际作为及其推理与决策模式,视为对法律概念之理解的思路却是与德沃金相同的。对于其他法律现实主义者而言同样65南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1 71 81 92 0S e eR o n a l dD w o r k i n,J u s t i c e i nR o b e s,B e l k n apP r e s s,1 9 7 8,p.1 2.S e eR o n a l dD w o r k i n,L a w sE m p i r e,H a r v a r dU n i v e r s i tyP r e s s,1 9 8 6,p.1.S e eF r e d e r i c kS c h a u e r,“O nT h eR e l a t i o n s h ipB e t w e e nL a w A n dL ega lR e a s o n i ng”,i nN e wE s s a y s o n t h eN a t u r eo fL e g a lR e a s o n i n g,M a r kM c B r i d e,J a m e sP e n n e re d.,H a r tP u b l i s h i ngP r e s s,2 0 2 2,p.4,6.H e n n i ngs e nv.B l o o m f i e l dM o t o r s I n c,3 2N.J.3 5 8(1 9 6 0).如此,例如卢埃林所曾言及的那样:“在我看来,法官对纠纷的处理就是法律本身。”2 1虽然这句话曾被人多次放大或不当曲解,但它确实代表了卢埃林和其他大多数现实主义者在叙说其对法律的理解时对法官实际行为的关注。2 2正是在这个意义上,肖尔说道:“他和他的大多数同路人无疑会对那些试图将对法律概念的理解与那些在法律体系内工作之人所进行的推理和决策过程分开感到厌烦。”2 3德沃金对法律与司法推理之间关系的理解与以哈特为首的包容性法律实证主义者们在实质上没有什么不同,只不过添加了与事实性的权威产生关联这一形式性要件。哈特在 法律的概念 的后记中“有条件地”承认了这一点,他主张道:“如果道德原则被官员接受为与他们以法律的名义作出的决定有权威性关联,那么这些道德原则可以算作是有效的合法性判准。”2 4因此,包容性法律实证主义者也同样认为,以法官为代表的官员实际上从事和所依凭的资源也可以视作是对法律的某种理解。那么,如果法官和律师实际上做的事情,明确使用的东西能够被界定为司法推理或者司法论证的话,那么法律的概念则与它们没有什么区别。2.分离论分离论的主张者则认为法官如何裁判案件与对法律是什么的理解完全无关。尽管法官在裁判案件时可能诉诸多种法外要素,这也不意味着这些法外要素成为我们理解法律不可或缺的组成部分。由此,法概念就完全豁免于裁判论层面道德要素对于其自主性的干扰。这种观点的倡导者是凯尔森。凯尔森运用了没有图像的框架(层级构造理论)这一精妙的比喻,坚持宣称任何法律行为,例如司法判决,都不可能完全由法律来决定。2 5。在这一过程中被授权填补法律漏洞的适法者以及造法者则需要诉诸政治、道德和社会学等因素。但这些因素并不是法律,也不是法律的一部分。因为根据凯尔森的看法,任何法律行为,包括解释行为、将法律适用于特定事实的行为以及其他存有任何决定可能的活动都不完全由法律决定。所以,从根本上讲,官员在创造低层级规范时的所作所为本身并不是基于法律所做出的,就像立法者在从事法律授权的立法行为时的所作所为也不是基于法律做出的那样。立法者从法律中获得权力,并希望在法律范围内行使这一权力,但他们在追求这一权力和在这些范围内所做的事情本身并不是源于法律,基于法律,或者仅仅是法律,哪怕这些努力的产品或最终的产出是法律。2 6同理,司法在凯尔森看来也是如此,虽然这些司法判决是由法律授权的,并受到法律限制的约束,但它们本身不是法律,也不是基于法律的。所以,凯尔森将法律和法官的裁判活动视为在概念上的不同行为。3.折中论折中论者的观点是居间的。他们通常认为司法推理与法律是什么的问题是有条件相关的,即在大部分情形中(法律确定下来的情形)司法推理与法律是什么的问题无关,而在个别情形中(法律没有确定下来的情形)两者可能出现关联。如此,前一种情形中的司法推理便获75公共道德与司法推理自主性2 12 22 32 42 52 6K a r lN.L l e w e l lyn,T h eB r a m b l eB u s h:O nO u rL a wa n dI t sS t u d y,O c e a nP u b l i c a t i o n sI n c,1 9 6 0,p.1 4.W i l l i a mT w i n i ng,K a r lL l e w e l l y na n d t h eR e a l i s tM o v e m e n t,C a m b r i dgeU n i v e r s i tyP r e s s,2 0 1 2,p p.1 4 7 1 5 2.参见前注1 9,F r e d e r i c kS c h a u e r文,p.7.参见前注9,H.L.A.H a r t书,p p.2 3 8 2 7 6.H a n sK e l s e n,I n t r o d u c t i o nt ot h eP r o b l e m so fL e g a lT h e o r y,t r a n s l a t e dbyB o n n i eL.P a u l s o n,S t a n l eyL.P a u l s o n,C l a r e n d o nP r e s s,1 9 9 2,p.8 0.参见前注1 9,F r e d e r i c kS c h a u e r文,p.9.得了无涉概念论争议的自主性;而在后一种情形中此种司法推理的自主性则可能被挫败。这样一种观点的主张者即是排他性实证主义者约瑟夫拉兹,他的观点与凯尔森的观点有些许相似之处。受制于渊源命题(t h e s o u r c et h e s i s),法律主体对于某非法律渊源资源(例如道德)的使用并不意味着这些非法律渊源就当然的转换为法律,或直接成为某种法律渊源。因此,对拉兹来说,法律是一种事物,而司法推理及其来源是另一种事物。拉兹在后来的一篇文章中对该理论进行了系统的阐释,即法律主体可能用来识别法律的事物与法官会使用什么或做些什么得出裁判结论之间是不同的。拉兹创造性地将法律推理分为两类:第一类是关于法律的推理(r e a s o n i nga b o u tl a w),第二类是基于法律的推理(r e a s o n i nga c c o r d i ngt ol a w)。2 7前者意在识别与定位法律本身,后者意在从法律本身出发得出裁判结论。在拉兹看来,后者包含着许多不属于法律质料的东西,而前者则不同。拉兹认为:“在理由中出现的法律规则和标准使得论证朝向这样或那样的结论,但与此同时,它们是与其他理由展开竞争的。因此,识别法律的任务在某种程度上是自主的,因为它不需要使用任何的道德或其他非法律的标准。”2 8这是有关法律本身的推理。而一旦法律被确定下来,那么从司法推理到判断、应用或解释就是一个大体上不同的、不严格的法律事业。综上所示,理论界对于法律与司法推理的关系大致有三种不同的看法:统合论者认为两者紧密相关,对法官如何裁判的叙述就是回答法律是什么问题的决定性要素;分离论者凯尔森则认为法官进行的司法推理活动并不能影响到对法律的整体性理解;折中论者拉兹认为司法推理有两种类型,有关法律本身的推理与如何理解法律相关,受社会事实命题所决定。而一旦由前者将法律概念本身确定下来,那么根据法律进行的推理则不再旁涉概念论争议,与司法推理本身脱钩,法官在此过程中亦可根据法律的指示援引使用多种非法律素材,辅助完成相应裁判。(三)司法推理与道德推理第三个面向与前两个面向高度相关。一方面,如果“法律是什么”的问题能够影响司法推理的性质,同时法律又被道德所决定,那么适用法律的推理其实仅是道德推理的一种形式;而如果法律与道德无关,那么司法推理其实就是独立于道德的某种特殊的推理模式。另一方面,如果“法律是什么”与法官所进行的推理无关,那么无论法律与道德间的关系是什么,都不会影响法官所进行之推理的性质。所以,在这种情形之下的司法推理就重新获得了成为其他推理形式的可能,毕竟哪怕法官进行的是道德性质的推理,也并不影响其在概念论层面的关系。而如果要彻底捍卫司法推理的自主性,司法推理与道德推理的关系问题就不得不查。在一些理论家看来,道德不仅是狭义上的,更可广义化进行理解,它与普遍实践相关。如此一来,道德推理就变成了普遍实践推理。2 9其中的原因在于:首先,根据康德的构想,道德85南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)2 72 82 9S e e J o s ephR a z,“O n t h eA u t o n o myo fL ega lR e a s o n i ng”,R a t i o J u r i s,V o l 6,I s s u e1,(1 9 9 3),p.2.S e eJ o s eph R a z,“P o s t e m ao n L a w s A u t o n o mya n d P u b l i cP r a c t i c a lR e a s o n s:A C r i t i c a lC o mm e n t”,L e g a lT h e o r y,V o l 4,I s s u e1,(1 9 9 8),p.7.同时,也有理论家认为道德推理是一种理论与实践兼具的推理模式,所以道德推理可以被分为两类:一类是与信念相关的道德推理,一类是指向行动的道德推理。据此参见前注3,J o n a t h a nD a n cy书,p p.8 1 8 3.论辩最为重要的一项预设便是可普遍化规则;3 0其次,道德无疑与人们的行动直接相关。两者相辅相成,彼此依托才架构为具有普遍性的实践理论。所以,就人们采取行动前进行的道德推理而言,其所凭借的前提或理由只有是普遍化的,该实践才能顺利展开。故而,在这些理论家看来,此处我们真正要讨论的无非是司法推理与道德推理的关系问题。但他们进而指出,为了规避将法律隶属于道德的传统自然法观点,司法推理显然不能作为道德推理的一个子类。3 1而在另一些理论家看来,广义道德与实践不可贸然划上等号,道德推理其实是实践推理的子概念,我们需要探讨的是司法推理在这个种属结构中的定位。也就是说,司法推理到底是道德推理的一个子项,受道德推理的统辖?还是说,司法推理其实是与道德推理平行的又一实践推理子模式?他们首先指出:普遍实践显然包含广于道德的范围,例如经济实践、政治实践等其他社会实践。道德实践只是普遍实践的一种形式,所以道德推理并不等同于普遍实践推理。而此时的问题就变成了司法推理应于其中定位在何处。第一种定位方式以拉兹与加德纳为代表。他们认为:“我们是否应该假设,正义的道德规范与法律推理有关,只是因为某种法律规范的缘故,根据该规范,道德规范就具有了法律约束力,或者在法律论证中无论如何都是可以接受的?当然不是,这就把世界颠倒了。关于法律,作为一种实践,主要的难题不是包括法官如何在法律上被允许或被要求应用道德规范的问题。它是法律从业者如何在道德上被允许或被要求应用法律规范的问题。法律从业者应该在他们的工作中采取道德行动,理由与医生和士兵一样:因为他们的工作在道德上影响着人们的生活。不存在进一步的问题,即为什么他们应该采取道德行动。然而,还有一个道德问题那就是当他们这样做的时候为什么要遵从法律规范。”3 2他们进而得出了一个结论:“法律是一个实践推理体系。”3 3“法律推理是有着一个或多个法律前提的道德推理。”3 4第二种定位方式以阿列克西的“特殊情形命题”(T h eSpe c i a lT h e s i s)3 5为代表。他强调司法推理其实是普遍实践推理的一个特殊情形,与道德推理相区别。因为普遍实践推理与我们应当如何行动相关,而法律从内容上观察似乎也是如此,它讨论的也是实践问题,即什么应该做、什么不应该做或者什么允许去做、什么不允许去做的问题。而且司法推理本身也像普遍实践推理那样主张某种正确性宣称,因为只有这样从前提推导出的结论才是值得让我们为之采取行动的。但阿列克西说它是特殊情形的原因则在于,普遍实践推理所宣称的正确性是一种绝对意义上的正确性,但司法推理中的正确性指的则是在现行有效的法秩序的框架内什么是正确的。这种正确性宣称,在本质上取决于什么被权威与制度性地固定下来,而什么又95公共道德与司法推理自主性3 03 13 23 33 43 5参见 德 哈贝马斯:在事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论,童世骏译,生活读书新知三联书店2 0 1 4年版,第2 8 2页。参见前注3 0,德 哈贝马斯书,第2 8 52 8 6页J o h nG a r d n e r,L a wa s aL e a po f F a i t h,O x f o r dU n i v e r s i tyP r e s s,2 0 1 2,p.1 8 9.拉兹的表述是:“鉴于法律决定对人们的生活有重大影响它们至少必须看起来是道德上可以接受的。这意味着,法律推理只有在两阶论证的基础上才能自主,也就是说,只有在有一套无需使用道德考虑因素就能适用的考虑因素,而这套考虑因素又能使法院的适用看起来在道德上可以接受。权威理论为基于来源的考虑的应用提供了这种认可。”J o s ephR a z,E t h i c s i nt h eP u b l i cD o m a i n:E s s a y s i nt h eM o r a l i t yo fL a wa n dP o l i t i c s,O x f o r dU n i v e r s i tyP r e s s,1 9 9 4,p.3 3 4.前注3 2,J o s ephR a z书,p.2 6 6.麦考密克也表露过同样的想法:“毋宁说法律推理实为一种特殊的、高度制度化和形式化的道德推理类型。”前注9,英 尼尔麦考密克书,第3 2 7页。R o b e r tA l e xy,“T h eSpe c i a lC a s eT h e s i s”,R a t i o J u r i s,V o l 1 2,I s s u e4,(1 9 9 9),p.3 7 4.被填充于其中。3 6阿列克西认为对此可能有三种反对意见:首先,司法推理涉及的并不是实践问题;其次,司法推理中所提出的并非什么正确性宣称;最后,即便有正确性的宣称存在,司法推理过程中诸多的限制条件也不能证成其“论辩”的属性3 7。针对第一点,阿列克西承认的确很多涉及法律问题的讨论可能都与实践性质的司法推理无关,但若不进入实践问题,这些活动在何种程度上是可能的?无论如何,实践问题在其中都起着最为核心的作用;针对第二点,阿列克西首先承认司法推理所依赖的正确性宣称必须在法秩序的框架内予以解释,具有相对性。但是除却这一点之外,司法推理与普遍实践推理完全一样,并不允许在对某事做出主张时,拒绝对此进行证立而又不给出任何理由。而且在法官裁判的过程中不注重正确性宣称,是有可能出现语言哲学中的施为性矛盾(P e r f o r m a t i v eC o n t r a d i c t i o n)的,即虽然一个存有道德缺陷的判决亦能够为某个社群所接受、遵行,但这并没有改变其存有缺陷的本质。最后,至于法律判断与证立所提出的正确性到底在现实司法实践中是否被认真对待,则需要进行广泛的社会科学实验。针对第三点,阿列克西表示,虽然司法推理不像普遍实践推理那般拥有广阔的空间,但仍旧要求参与某种法秩序的人必须认同该命题,并在此基础之上进行有效且理性的论证。3 8在这一点上,将司法推理视作某种实践论辩的特殊情形是非常有必要的。为了更为清晰地展示公共道德与司法推理自主性之间的关系,本节回溯到了公共道德与司法推理的上级议题,梳理出了内部独立性与外部独立性两组三对关系问题。首先是司法推理如果要具有外部独立性,毋宁需要回答两个问题:其一,法律与道德间的关系为何;其二,法律与司法推理间的关系为何。其次是司法推理如果想要获致推理内部的独立性,毋宁需要回答其与道德推理以及普遍实践推理间的关系是什么?在后续的章节中我将通过一种回退式的立论手段证立司法推理的自主性。二、证立:法律的自主性本节我将主要针对上一节中的三对关系问题中的第一对给出自己的看法,即在概念论层面上法律与道德的关系是什么。法律与道德间的关系非常复杂,如果对两派主张进行非常粗糙的归纳:那便是