非法植入基因编辑罪中“情节严重”的司法认定研究.pdf

第36 卷第8 期982023年8 月医学与社会Medicine and SocietyVol.36 No.8Aug.2023非法植入基因编辑罪中“情节严重”的司法认定研究石经海，林需需西南政法大学法学院，重庆，40 112 0摘要非法植入基因编辑罪中“情节严重”的司法认定是本罪的关键，能反映违法程度提升的主观与客观要素。主观不法要素主要指编辑目的，客观不法要素包括行为不法与结果不法，行为不法要考虑编辑阶段、脱靶与嵌合体风险大小、可遗传性等,结果不法指可能造成的损害后果。因此，异种基因编辑胚胎互植行为、造成被编辑胚胎及其所发育婴儿重伤或死亡的均属于“情节严重”。造成被编辑胚胎及其所发育婴儿轻伤害结果、脱靶或嵌合体风险大的同种植入行为，是否构成犯罪，需结合“利弊”“必要性”“可容许性”明确“情节严重”内涵与类型有助于合理规制非法植入基因编辑罪。关键词基因编辑；司法认定；非法植入；情节严重中图分类号：R19-019文章编号：10 0 6-556 3(2 0 2 3)0 8-0 0 98-0 6Research on Judicial Determination of Serious Circumstances in the Crime ofSchool of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120,ChinaAbstract The judicial determination of seriousness circumstances in the crime of illegal gene editing implantation is cruci-al,as it reflects both subjective and objective elements that elevate the degree of illegality.It is necessary to clarify that the seriouscircumstances in this crime refer to the subjective and objective elements reflecting the degree of unlawfulness.Subjective unlaw-fulness primarily pertains to the purpose of editing,while objective unlawfulness encompasses both the unlawful nature of the con-duct and its consequences.The unlawful nature of the conduct includes considerations such as the stage of editing,the magnitude ofoff-target and chimeric risks,and heritability.The unlawfulness of the consequences refers to the potential harm or fatalities caused.Therefore,acts involving the cross-species implantation of gene-edited embryos that result in severe injuries or death to the editedembryos or resulting infants are unequivocally considered as serious circumstances.Whether the same-species implantation re-sulting in minor injuries to the edited embryos or resulting in high off-target or chimeric risks constitutes a criminal offense requiresa specific assessment based on considerations of benefits necessity and permissibility.Clarifying the connotation and typesof seriousness circumstances helps to establish a reasonable regulation for the crime of illegal gene editing implantation.Key Words Gene Editing;Judicial Determination;Ilegal Implantation;Serious Circumstances基因编辑技术是一种在体内较精确地对生物基因组特定基因进行编辑或修饰的新兴技术!。其可在人类或其他生物的DNA序列中诱导定向和特异性修饰。根据靶细胞的区别,分为体细胞与生殖（系)细胞基因编辑,前者仅改变局部体细胞基因、作为常规医疗手段,不是刑法关注的重点 2 。后者是指对生殖细胞、原始生殖细胞、配子祖细胞、配子和胚胎进行的所有操作 3。该技术直接作用于人类生基金项目：最高人民法院司法研究重大项目，编号为ZGFYZDKT201819-05；司法部重点课题，编号为19SFB1005；中国法学会部级法学研究课题,编号为 CLS(2022)D11文献标识码：AIlegal Implantation of Gene EditingSHING Jinghai et alD0I:10.13723/j.yxysh.2023.08.018殖过程，可改变生殖细胞使胚胎所发育婴儿的全部细胞均携带修饰后的基因,并可遗传给后代,存在脱靶与嵌合体效应的安全风险和损害人类尊严、侵害后代遗传多样性等严重后果,影响范围广，更重要的是，被植入的基因会在繁衍过程中进入人类基因库，影响此后若干代人；同时,生殖系基因编辑也具有治疗、预防遗传性疾病、大大改善后代健康的积极功能。法律，特别是刑法作为国家公器，是调整人类行石经海等.非法植入基因编辑罪中“情节严重”的司法认定研究为的主要方式之一，应当参与到人类基因编辑技术的社会风险治理之中，以促使人类基因编辑技术朝着服务并造福于人类社会的方向发展 4为此,2 0 2 0 年通过的刑法修正案（十一）专门增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。该罪将基因编辑的人类胚胎植入人体或者动物体内、或者将基因编辑的动物胚胎植入人体内的行为纳人规制范围,且以“情节严重”作为犯罪构成要件。实践中，罪状所列举的生殖系基因编辑胚胎植人并非均达到了犯罪程度。“情节严重”要素为非罪化、与其他法律的衔接留置了空间,能够发挥限制处罚范围,划定适当犯罪圈的功能。然而，“情节严重”具有高度模糊性,几乎可以容纳任何与犯罪相关的主客观事实,虽然这有助于保持刑法条文的开放性，使固定的刑法条文能够适应多变的社会生活 5，但也导致规制生殖系基因编辑的刑法规范出现内涵限定不足、外延范围扩大的情况，使得本罪犯罪圈处于变动不确定之中,有违刑法的安定性,为合理划定犯罪圈,有必要明确该罪中“情节严重”的性质与内涵。遗憾的是，目前，司法机关还未针对该罪中的“情节严重”出台相关司法解释。鉴于此,本文以本罪中的“情节严重”为研究对象,在明确该罪“情节严重”性质与内涵的同时，厘清本罪犯罪圈。1非法植入基因编辑罪“情节严重”的主要观点对于非法植人基因编辑罪中“情节严重”的内涵,理论上存在注意性规定说、违反国家规定说等观点。这些观点存在违背责任主义、归责困难等不足。1.1注意性规定说该观点认为“非法植人基因编辑罪属于抽象危险犯，不需再对行为危险进行具体判断,更不以造成婴儿及其后代死伤、人类社会秩序实际被颠覆等实害结果为必要”6 。该观点否定了“情节严重”的存在必要,认为该要素属于注意性规定,有待进一步探讨。例如,在将基因编辑的人类胚胎植入人体的情形中,若该基因编辑目的在于治疗严重影响胚胎生长发育和婴儿生存健康发展的遗传性疾病,通过基因编辑疗法利大于弊且没有其他替代性疗法,在基因编辑出现损害后果时也仅限于造成该特定胚胎损害不至于遗传给后代;这种场合中,基因编辑胚胎植入虽也会带来危险，但这种风险是可接受的、获得更大价值所必须承担的风险，应被允许。或者仅就基因编辑的目的来说,在技术成熟时，也可允许出于预防、治疗目的的生殖系基因编辑,而不应禁止所有类99.型的生殖系基因编辑 7 。因此,不分具体情形,认为符合本罪构成要件的行为均构成犯罪的“注意性规定说”将使犯罪圈不当扩大。事实上，本罪将“情节严重”作为人罪标准，目的也是避免“行为一经实施即构成犯罪”的结果,为合理划定生物安全犯罪的定罪处罚范围提供了立法基础 8 。综上，本罪中的“情节严重”不应为注意性规定。1.2违反国家规定说该观点认为“客观行为上，只要违反国家规定将基因编辑的胚胎植人人类或动物体内,都是严重侵犯法益的行为,因而具有刑事可罚性”9。此种观点实质上将“情节严重”界定为“违反国家规定”，认为符合本罪犯罪构成同时违背国家规定的行为构成本罪,有待进一步探讨。如民法典第一千零八条和一千零九条要求不得违背基因编辑程序性条款、不得损害个人利益、公共利益与伦理道德。按照该说,在人类生殖系基因编辑违背民法典规定中的程序性条款,即使出于治疗目的,该治疗能显著提升胚胎及其所发育婴儿的生活质量，造成的损害也较小的,仍然构成本罪。事实上，该行为利大于弊,若能有效降低安全风险，该行为就应当被允许。据此，不分具体情形，认为符合本罪构成类型且同时违反国家规定的行为均构成犯罪的“违反国家规定说”，将使犯罪圈不当扩大。并且，虽然我国基因编辑技术卫生管理体系日臻完善，但是仍存在不周延的情况，可能会出现某些处罚漏洞 10 1.3行为方式危害性大说该观点认为“以欺骗、威胁等方式逃避监管的，以欺骗、威胁等方式招募受试者的,因非法基因编辑受到行政处罚后仍实施的 10 ；以增强疾病抵抗力目的实施的生殖系基因编辑技术临床试验的均构成本罪”。这种观点将“情节严重 视为补足该罪构成要件行为的违法性要素，但提出的补足途径存在未围绕立法目的、规制不全面等缺陷。具言之,这种以“欺骗、威胁”对构成要件行为进行限定的方式，的确可提升本罪中构成要件行为的违法性程度，但本罪的保护法益是被编辑婴儿的身体健康，污染人类基因库损害被编辑婴儿后代 12 ，“欺骗、威胁”等并未直接围绕法益侵害展开，并不必然将构成要件行为提升至犯罪水平。并且，因多次实施行政违法行为按照犯罪处理的情形,转化为犯罪的实质依据是行为人特殊预防必要性的提升，一般要求行为人违法次数达到3次以上，所以被行政处罚后再次实施非法基因编辑的一般也不构成犯罪。此外,以增强疾100.病抵抗力目的实施的生殖系基因编辑临床试验,并不旨在使胚胎发育成独立生存的婴儿，不具备对婴儿身心健康损害的紧迫危险不应构成犯罪。此外，该观点所列举的要素十分有限会导致处罚漏洞。1.4法益侵害结果严重说该观点认为“对受试者造成严重损害的,对基因编辑婴儿造成确定性损害的”构成本罪 13。该观点将“情节严重”界定为提升构成要件行为的违法性程度,路径是限定损害结果,存在损害结果不明确、损害类型不全面、操作性不强等问题。“严重损害”“确定性损害”均表述不明，何种程度属于严重损害缺乏参考标准；“确定性损害”也指代不清，该观点的内涵还需继续明确以指导实践。“严重损害”“确定性损害”的表述也未顾及该罪损害结果的迟延性和不确定性,长远来看,基因编辑还可能造成胚胎所发育婴儿及其后代健康的毁损，损害结果的迟延出现和不确定性将导致因果关系认定和损害结果归责上的困难。换句话说，依此观点，在没有造成具体实害结果的情况下,刑法就难以对非法植入基因编辑胚胎所引发的风险进行有效的管控 14。这严重限缩了犯罪圈。此外，仅从损害结果方面界定“情节严重”，忽视了客观行为与主观目的等因素的违法性提升功能,易导致犯罪圈的过大或者过小，量刑也难以适当。2非法植入基因编辑罪“情节严重”的犯罪论体系定位在犯罪论体系中处于不同位置的犯罪成立要素,其性质与功能会有所不同 15。理论上，“情节严重”的犯罪论体系地位包括，旨在提高人罪门槛的“客观处罚条件说”、旨在提供定位集合的“类构成要件复合体说”、旨在补足构成要件违法性的诸定位学说。鉴于非法植入基因编辑罪罪状所列举的客观构成要件并非均达到了犯罪所要求的严重的违法性程度,因此，“情节严重”的规定应旨在提升构成要件的违法性。具体属于“罪体一罪责一罪量”“整体性评价要素”抑或“违法构成要件要素”，需要厘定。2.1罪体一罪责一罪量说该说认为，犯罪构成要件是行为侵害法益的质的构成要件与量的构成要件的统一体 16 。根据该观点,非法植人基因编辑罪中“情节严重”为旨在提升构成要件行为违法性程度的“罪量”要素，且行为人不需对此要素主观上有认识 17 。该理论自身可能存在难以克服的缺陷，如此定位“情节严重”也不符合非法植人基因编辑罪的具体情况。医学与社会2 0 2 3年8 月第36 卷第8 期具言之,责任主义原则要求，“任何人不能为没有罪责的不法负责，当刑罚与行为人的罪责相当时才是该当的刑罚”18 。但该说一方面将“情节严重”视为提升违法性的要素，让行为人对提升的不法承担责任,另一方面却认为行为人不需要对“情节严重”的内容有认识且不需在罪责的涵摄范围内，这将导致对行为人施加过重的刑罚。此外，该说提升违法性的方式是通过限定损害结果来实现的，但象征不法程度提升的要素不仅包括结果不法，还包括主观不法与行为不法，仅将“情节严重”限定为结果不法会导致犯罪圈的不当缩小。并且，非法植人基因编辑罪中损害结果与损害路径均存在高度不确定性,坚持要求造成法益侵害后果才构成本罪将导致损害结果的归责迟延和无效归责等问题,故本罪中的“情节严重”不能定位为“罪量”要素。2.2整体性评价要素说整体性评价要素是指，当行为符合客观构成要件的基本要素后,并不意味着行为的违法性达到值得处罚的程度，需要在此基础上对行为进行整体评价,以表明行为达到可罚的程度 15。依此定位，“情节严重”中的情节只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节,这会导致主观不法难以评价，犯罪圈不当扩大的问题 15理论上，表征行为违法性程度的要素包括主观不法与客观不法要素。主观不法如目的犯中的目的、动机犯中的恶劣动机，罪责则表明行为人对多大范围内的不法承担责任。这种先主观、客观不法后罪责的阶层式判断顺序体现了先客观事实后规范评价的关系 18 。但实质上,这种观点忽视了主观不法的作用,降低了构成要件该当性的判断标准,认为行为只要符合行为与结果等客观不法即具备违法性。事实上,要认定特定行为构成犯罪，就违法层面而言，行为不仅需要满足客观不法，也需同时满足主观不法。如此,整体性评价要素说即是不全面的，可能造成犯罪圈的不当扩大。此外，依此观点，成立本罪要求行为人对“情节严重”的内容具备故意。又由于本罪保护法益包括胎儿及其后代生命健康和医学伦理秩序,要求行为人对死亡结果存在故意,行为人就应当构成故意杀人罪,认定为本罪将造成量刑失当。因而本罪中的“情节严重”不应当界定为整体性评价要素。2.3违法性构成要件要素说非法植人基因编辑罪中的“情节严重”应属于违法性构成要件要素。违法性构成要件要素是指，当行为的违法性没有达到值得科处刑罚的严厉程度石经海等.非法植入基因编辑罪中“情节严重”的司法认定研究时,补足行为的违法性达到犯罪程度的要素。“情节严重”作为违法性构成要件要素，发挥补足本罪构成要件行为违法性不足的功能。其中，“情节严重”的内容包括主观不法与客观不法，罪责包括故意与过失（限于出现死亡结果时），行为人对“情节严重”有认识时才需承担刑事责任 15如此界定“情节严重”有诸多优势。首先，有助于防范“客观处罚条件说”所导致的刑事政策对刑法教义的不当人侵、犯罪圈不当扩张的端。其次，有助于克服“类构成要件复合体说”放弃法教义学立法批判功能，以及无法为“情节严重”定位提供出路的弊端。再次,不需区分“罪体一罪责一罪量”中的罪体与罪责,降低了定位难度,也能避免出现违背责任主义原则的情形。最后，能有效协调故意与过失罪责要素,防止罪刑失衡 3。详言之,本罪属于故意犯罪,罪责整体上是故意，但在行为造成严重损害后果如造成胚胎及其后代、母体死亡的，行为人成立本罪时,对该死亡结果的罪责可以是过失而不能是故意，对主观不法与行为不法，行为人主观上仍应是故意。3非法植入基因编辑罪“情节严重”的要素将非法植人基因编辑罪中“情节严重”确定为违法性构成要件要素后，任何可提升该罪构成要件行为违法性程度的要素都应当属于“情节严重”的应有内涵。违法性包括主观不法与客观不法，客观不法包括行为(举止)不法与结果不法 18 ,本罪中的“情节严重”应围绕以下要素。3.1主观不法要素主观不法要素是指对刑法所禁止的行为，要求行为人有故意或目的，主观要素影响违法。在基因编辑中,行为人编辑的目的正是表征主观不法及程度的核心要素,包括治疗疾病、预防疾病与增强基因表现。治疗目的的基因编辑意在扭转出现异常的基因,出现脱靶或嵌合体风险时可能损害其他基因,加重既有疾病程度或导致新疾病产生。预防目的的基因编辑,旨在预防潜在遗传性疾病,原有致病基因是否会现实化为疾病存在不确定性，但脱靶或嵌合体效应却可能导致新疾病的产生,两相对比,预防目的的基因编辑风险更大 18 增强目的的基因编辑是指通过编辑修饰配子、配子前体或胚胎进而实现在智力、运动能力、外貌或个性等特征上超越既有优势 1。临床经验表明,增强目的的基因编辑通常涉及多基因与环境共同作用,很难通过编辑单一甚至几个基因实现有意义的101:增强。这提高了脱靶与嵌合体的出现概率,明显使损害风险升高。据此，就安全风险而言，增强目的大于预防目的大于治疗目的的基因编辑 19。此外,生物学研究表明，人类生存发展受基因和环境共同影响,过去人类主要通过改变环境影响后代发展,基因编辑技术使直接改变基因成为可能,增强目的的基因编辑使父母拥有财富的后代在环境与基因双重层面，超越未拥有财富或没有机会获得基因增强的个体,这极大扩张了人与人之间的鸿沟，显著提升了基因编辑的伦理风险。3.2客观不法要素3.2.1行为不法。基因编辑的阶段包括科学研究、临床试验与临床应用。编辑阶段不同，安全与伦理风险存在差异,违法性程度也不同。胚胎发育到一定程度被视为法律上的生命体,有些国家对胚胎基因编辑研究限制为7 天,有些为14天 19。科学研究阶段不将胚胎植入人体，临床试验阶段将胚胎植入人体但不使胚胎发育成人，临床应用阶段不仅将胚胎植入人体而且还使其发育成人。从风险角度分析，科学研究阶段的基因编辑不存在生命体和遗传问题,没有安全与伦理风险。临床试验阶段的基因编辑,胚胎已具备生命体,将其用于临床试验,是将胚胎视为工具,有损胚胎人格尊严存在伦理风险；但胚胎未来并不发育成人，安全风险不会现实化。临床应用阶段的基因编辑旨在使胚胎发育成人,被编辑婴儿要承受安全和多重伦理风险。综上，就违法性程度而言，临床应用阶段大于临床试验阶段大于科学研究阶段的非法植人基因编辑胚胎行为 2 0 脱靶/嵌合体风险大小。脱靶与嵌合体效应的安全风险是阻碍基因编辑应用的最核心风险，几乎决定了特定基因编辑能否被允许 2 1。前者是基因编辑不精确造成的在预定目标以外地点进行的非特异性切割,导致的非靶基因组位点的突变。后者是指在基因组编辑发生之前的细胞分裂时,在一个个体中存在两个或多个具有不同基因型的细胞群 2 。O以脱靶风险为例,最新研究表明,由于 CRISPR-CAS技术的改进,基因组干预的总体风险不会显著偏离辅助生殖医学中常规使用的复杂程序的突变率所产生的风险。如在囊性纤维化疾病（cysticfibrosis,CF）的临床实例中,所有的等位基因,都被重塑为功能正常基因的野生型序列,胚胎和所有未来的后代发育健康 2 3。脱靶风险程度大小的可操纵性使降低生殖系基因编辑安全风险的目标成为可能。脱靶与嵌合体风险大小也影响基因编辑的违法性程度。102可遗传性。既往,被编辑过的生殖细胞基因会遗传给后代，影响人数众多风险大。但最新研究表明,通过“一代种系基因编辑”可实现生殖系基因编辑不遗传。其特点是：将CRISPR-CAS用于转基因盒引人特定DNA基因座;这种转基因盒可由一个或多个由独立启动子序列控制的基因组成,并可用于共引人DNA重组酶系统,如果该启动子被激活,则该DNA重组酶系统物理地去除位于盒中的基因;这可允许从例外如发育中的生殖细胞中去除转基因盒。该方式实现仅对后一代生殖系基因进行编辑,缩小了基因编辑效果的影响范围,风险也更小。据此,可通过控制基因编辑的遗传性调控风险的大小。3.2.2结果不法。犯罪是对法益具有侵害或侵害危险的行为,前述不法要素中的主观目的不法与客观行为不法,表征的违法是通过对法益的侵害危险体现出来的,对法益的侵害实害则表现为损害胚胎及其后代、被移植母体的生命健康。如造成胚胎损伤、死亡,被编辑胚胎所发育婴儿轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能性障碍,或者中度以上残疾,器官组织损害导致严重功能性障碍,或者死亡的 15。客观结果不法可分两部分讨论，一部分是基因编辑胚胎植人对胚胎的损害,这种损害可在短时间内呈现，比较容易认定；另一部分是对胚胎所发育婴儿及其后代的损害，这种损害后果呈现出延迟出现的特点，这两种损害后果在归责原则方面存在后文所述差异。4非法植入基因编辑罪“情节严重”的类型化认定从实质法益内涵出发，非法植人基因编辑罪侵害的法益包括胚胎及其后代的生命身体健康与伦理秩序。非法植人基因编辑罪中“情节严重”的内涵要达到使该罪罪状所列举的构成要件行为均达到犯罪的程度。据此，对“情节严重”作类型化认定。4.1异种基因编辑胚胎互植行为均属于“情节严重”异种基因编辑胚胎互植行为是指借助于基因移植或干细胞技术手段将基因编辑的人类胚胎植入动物体内或将基因编辑的动物胚胎植人人体内，包括将基因编辑的人类胚胎植入动物体内和将基因编辑的动物胚胎植入人体内两种类型 3一方面,异种胚胎互植会对使编辑胚胎或母体产生严重损害。具言之,基因编辑技术尚不完善，贸然实施基因编辑会导致被编辑胚胎出现脱靶和嵌合体效应,严重危害被编辑胚胎的生命身体健康,该行为可能具备严重违法性构成犯罪 2 4。退一步讲,即使特定基因编辑技术臻于完善,不会对被编辑胚胎医学与社会2 0 2 3年8 月第36 卷第8 期“情节严重”将基因编辑的人类胚胎植人人体内的同种胚胎植人，其合法性需经历“利弊”“必要性”“可接受性”三个层次衡量，行为仅在完全满足这三个条件时才合法 2 6 。利弊衡量是指“实施基因编辑对胚胎而言是降低还是增加了其生存发展的风险”，特定基因编辑弊大于利时即属于违法行为。必要性衡量包括两个方面,第一,该疾病进行治疗的必要性,若该疾病会对胚胎的生长发育和婴儿的正常生活造成严重阻碍时,就认为该疾病具有治疗的必要性。第二,没有其他风险更低的替代性常规疗法。同时符合这两个条件就肯定其具有必要性 2 2 。可接受性是指,风险现实化后损害后果是否可接受，一般而言，若风险现实化后造成的损害，对胚胎所发育婴儿的正常生长发展的影响几乎可以忽略时，就认为该风险是可接受的；更严重损害如造成胚胎出现严重组织、器官损伤，导致胚胎所发育婴儿重伤甚至死亡的，这种风险就属于不可接受的风险。如此,在将基因编辑的人类胚胎植人人体内造成严重伤害、死亡结果的,由于严重伤害与死亡结果是不可接受的风险，即不满足第三层次的可接受性条件，他们均属于违法行为。又因，严重损害与死亡结果均属对本罪法益的严重损害,均达到了犯罪的严重社会危害性程度,属于本罪中的“情节严重 2 。特别要注意该场合中的竞合问题。本罪没有规定过失也处罚，原则上仅处罚故意犯罪。若行为人明知基因编辑将造成被编辑胚胎在母体内死亡，由于我国法律尚不将胚胎视为独立生命体，因此用本罪法定刑评价尚可；若行为人明知基因编辑行为将造成胚胎所发育婴儿死亡的，行为人行为相当于故意杀人，应构成故意杀人罪而非本罪。4.3造成轻伤害结果的同种植入行为需分类认定将基因编辑的人类胚胎植人人体内的同种基因造成损害,这种异种胚胎互植也会严重危害胚胎及母体子宫的生命健康。原因是,不同物种胚胎与母体子宫间存在排异反应，被编辑胚胎可能引起母体的排异性攻击被损害。另一方面,异种胚胎互植改变了人类繁衍生息的传统规律,并可能据此形成新的伦理道德观,将人物化为工具。综上，人与其他物种间的人兽聚合的生殖系基因编辑胚胎互植超越了伦理底线且会损害人类子宫及胚胎的生命身体健康,应视为犯罪,绝对禁止 2 5。4.2造成严重伤害、死亡结果的同种植入行为均属于石经海等.非法植入基因编辑罪中“情节严重”的司法认定研究编辑胚胎植入，且造成胚胎轻伤的场合，是否构成犯罪需分情况讨论。以科学研究为场景的基因编辑活动,其主要目的是探寻基因编辑技术的效果与边界，具有一定的科研价值,因此,若该植人行为处于科学研究和临床试验阶段则应被允许；纯粹不以生育为目的的临床试验在伦理上也是被允许的,因此,这两个阶段的基因编辑胚胎植入均不构成犯罪。若该植人行为处于临床应用阶段,胚胎最终将发育成为独立生命体，伤害将最终现实化为生命体损害，是刑法所规制的对象。事实上,2 0 16 年以前,多个国家如澳大利亚、德国、法国等均将临床应用阶段的基因编辑胚胎植人规定为犯罪 2 7 。然而,随着以 CRISPR-Cas9为标志的基因编辑技术的突破性进展,降低了基因编辑胚胎植入的风险,生殖系基因编辑胚胎植入出现无罪化空间。详言之,若实施基因编辑胚胎植人是为了预防抑或治疗疾病且无其他常规替代性疗法，这种轻伤结果是治疗疾病所不得不承受的风险,此种场合中即使出现轻伤结果也不处罚；尤其是，“治疗目的的基因编辑可以增进人类福祉,原则上被允许”2 8 反之,若有其他风险更小的常规疗法,轻伤结果就不是治疗该种疾病所必须承受的风险,在该编辑基因可遗传给后代时始处罚,不可遗传时一般不处罚。此外,若植人行为是为了增强基因表现,这种轻伤结果就不是被编辑胚胎所应当承受的风险，不论该被编辑胚胎中的基因能否遗传给后代,这种基因编辑胚胎植入同时损害到被编辑胚胎的生命身体健康和平等的社会伦理秩序,均应按照犯罪处理，因此,临床应用阶段以增强基因表现为目的且造成轻伤害结果的同种胚胎植人属于本罪中的“情节严重”。4.4脱靶或嵌合体风险大的同种植入行为需分类认定在同种基因编辑胚胎植入中，风险不可控且危害具有高度不确定性、要求出现实害结果的结果犯的罪刑结构无法有效保护法益，也应将未造成实害结果但高度抽象危险的基因编辑纳入规制范围 2 9据此,本罪并非仅禁止损害本身，而是包含了禁止损害可能性。因此,有必要在损害结果还未出现前对基因编辑进行适当规制 30 。其中,在同种基因编辑胚胎植入风险较小时，风险现实化损害结果也相对轻微,通常不能达到犯罪程度不是刑法规制的重点。刑法规制的对象主要是脱靶与嵌合体风险大的同种胚胎植人行为，该类型中哪些属于“情节严重”应结合“利大于弊”“必要性”“可接受性”作层次判103.断。不符合任一条件的生殖系基因编辑胚胎植入都属于违法行为。对所有违法基因编辑胚胎植人进行法益侵害严重程度的衡量,这涉及对脱靶与嵌合体风险的类型化讨论。评估特定基因编辑植入的风险大小有两个维度，一是风险现实化的概率，二是风险现实化后损害的严重程度。在风险现实化概率大或者风险现实化后损害严重时,均认为风险大，否则认为风险小 2 2 。如此,在脱靶与嵌合体风险大是由于风险现实化概率大时，法益侵害结果并不大，不应构成犯罪。同理，在脱靶与嵌合体风险大是由于风险现实化后损害后果严重时,法益侵害结果严重,应构成犯罪,属于本罪“情节严重”的类型参考文献1 石佳友,贾平.人类胚胎基因编辑立法研究 M.北京：法律出版社,2 0 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