非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用.pdf

86青少年犯罪问题2023年第3 期非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用张润南*【内容摘要】非法集资类犯罪的刑法规制一直呈现从严惩处的立场，对于该类犯罪的规制应着眼于从宽处罚、罪名区分和罚金刑的裁量。退赃退赔从宽处罚的规定不仅维系着刑法威慢与谦抑性之间的平衡，而且有助于民营经济健康发展。判断非法吸收公众存款与集资诈骗二罪，应以“非法占有目的”为关键要素，并参考“行为+结果”的双重标准。罚金刑的适用应综合考虑影响因素，有效执行则需要刑法与民商法、行政法的协调。【关键词】非法集资宽严相济刑事政策罚金刑一、非法集资类犯罪刑法规制的总体评估（一）非法集资类犯罪刑事立法的调整刑法修正案（十一）中有关非法集资类犯罪的变化大抵包含三个方面。一是调整量刑档次，非法吸收公众存款罪新增“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”量刑情形，调整量刑为三档。集资诈骗罪删除了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”档次，调整量刑为两档。二是调整附加刑；取消了非法集资类犯罪罚金数额的相关规定，统一变更为“单处罚金”或“并处罚金”，由此实现了从特定数额制到“抽象罚金制”的调整。三是新增从宽处罚规定，关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（高检诉 2 0 1 7 1 4 号，以下简称座谈会纪要）、关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见（高检会 2 0 1 9 2 号，以下简称非法集资若干意见）等多部文件对于非法集资类犯罪退赃退赔予以从宽处罚均有涉及，但实质意义上仍属于酌定从宽量刑情节。刑法修正案（十一）新增了第3 款罪状，实现了该类酌定量刑情节的法定化，即“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”（二）非法集资类犯罪刑法规制的问题对非法集资类犯罪的刑法规制主要从从宽处罚、两罪的区分规则、罚金刑的裁量原则三方面进行考虑，因此本文主要论述这些方面涉及的主要问题。1.“从宽处罚”的价值和内容不清晰。退赃退赔从宽处罚的规定是对过往酌定从宽量刑情节的法定化，立法本意应是从法律层面解决对非法集资类犯罪处罚过严的现象，将一些“可以从轻或者减轻”案件赋予效力更强的依据从而达到刑法轻缓化的目的。但在理论和实践过程中，主要存在两个问题：一是“从宽处罚”的规定是否真能起到相应的刑法价值和功能，刑法的威慢功能和刑法的谦抑性如何平衡；二是“从宽处罚”的实质性内容具体如何理解，提出的时间、方式、结果以及能否包括“免除处罚”等都是需要明晰的问题。张润南，上海市张江公证处公证员。高铭暄、马克昌主编：刑法学（第1 0 版），北京大学出版社、高等教育出版社2 0 2 2 年版，第2 4 0 页。87非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用2.两罪名的区分规则不够明确。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪虽有部分相似之处，但涉及客体、客观方面、主观方面却不尽相同。最新修正之后，两罪名的刑罚轻重相近，致使罪名间刑罚不协调。考虑到二者犯罪手段、行为方式几乎一致，都是向社会公众非法集资，因此，如何准确区分这两个罪名，就成为需要研究的问题。由此衍生出两个主要问题：一是“非法占有目的”之于两罪的区分判断有着何种地位；二是如何确立具有可操作性的区分规则？3.罚金刑的裁量原则不统一。刑罚转变为无限额罚金制是一种立法的趋势，尤其对于非法集资类犯罪有着深远的意义。无限额并不是法官裁量权的滥用，它的具体裁量仍然应当遵循一定的原则。一方面，取消了非法集资类犯罪罚金数额的一些限制，使之转换为抽象罚金制，罚金刑的标准与以往有所区别。另一方面，民间借贷、行政罚款等其他部门法领域与刑法的罚金刑进行交叉是一种常见的现象。因此，主要有两个问题值得思考：一是罚金刑的标准应设置得严格还是宽缓，依据是什么；二是罚金刑如何与民法、行政法等其他部门法有效衔接？二、非法集资类犯罪刑法规制的理论辨析（一）从宽处罚的刑事政策价值1.刑法的威慢与谦抑性之间的平衡。惩罚犯罪并非刑法的唯一目的，降低损害并预防犯罪也应占据一席之位。从宽处罚的规定构筑起行为人与被害人、公检法之间合作的桥梁，行为人在犯罪后积极地退赃退赔，一方面能够最大限度降低被害人的经济损失，另一方面从侧面彰显了行为人主观恶性的减损以及自身罪责的降低。由之，刑法变为“惩罚犯罪+保障人权+被害恢复”的形式，而取缔了“惩罚犯罪+保障人权”的结构，刑法的功能似乎更加完善。其一，从宽处罚的规定愈加合乎宽严相济的倾向特征。虽然总体上刑法呈现从严处罚的趋势，但正因如此，增加退赃退赔从宽处罚条款才是在非法集资类犯罪加大惩治力度的同时增设附条件的从宽处罚规定，暗合宽严相济之策。从刑法威慢与谦抑性平衡的角度考量，刑法威慢强调刑罚的严格化，而谦抑性原则避免刑法对金融犯罪的过度处罚，二者在刑事政策、刑法立法与司法实践等方面相互配合，共同维持刑法威慢与谦抑性的动态平衡。其二，退赃退赔从宽处罚条款体现立法类型化的思维。因退赃退赔而获得从宽处理的规定在刑法其他罪名也有体现，因此非法吸收公众存款罪中退赃退赔从宽处罚实质上归属于刑法谦抑性原则所引领中的类型性特征。此类事后补救措施在贪污罪、挪用公款罪和拒不支付劳动报酬罪中均有体现。基于类型化思维，非法吸收公众存款后的退赃退赔也属于事后补救、降低损失的行为，理应同样获得从宽对待。2.从宽处罚契合民营经济发展的趋势。民营经济的发展催生企业融资的客观需要，常规情况若缺少从正规金融机构获取投资的机会，就只能转向民间融资渠道，这种现象催生出可能的非法集资类犯罪的风险。其一，正视民营经济健康发展的需要。有学者研究发现，在非法吸收公众存款罪案件中，民营企业和个体户数量较多，甚至达到2/3 以上。非法吸收公众存款罪成为民间经济刑事风险的重要来源，而参见姜涛：刑法中的犯罪合作模式及其适用范围，载政治与法律2 0 1 8 年第2 期。参见许永安：中华人民共和国刑法修正案（十一）解读，中国法制出版社2 0 2 1 年版，第1 1 4 页。参见王新：非法吸收公众存款罪的规范适用，载法学2 0 1 9 年第5 期。388青少年犯罪问题2023年第3 期且该罪多发生在企业的融资活动中。因此，民营经济发展的客观需求导致了退赃退赔从宽处罚成为法定量刑情节。其二，实现资源的有效配置。从经济学的角度考虑，退赃退赔从宽处罚能够降低非法集资类犯罪负外部性特征对民营经济的影响，有助于司法和经济效益最大化、资源的重新整理与分发，从而达到帕累托最优。有观点提出，非法吸收公众存款罪应将法益限缩为“金融机构对于资金融通的流动性风险防控能力”。这种从融资用途切入进行分析的方法，能够便于理解融资风险的高低差异。用于生产经营相比单纯的资本投资而言，前者风险相对较低，即便非法集资主体承诺保本付息，也可能不会对金融安全和秩序造成实质性损害。因因此，动采用严厉刑罚的方式，不仅没有考虑资源的合理分配，也可能违反刑法谦抑性原则。（二）罪名区分的规则非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分一直是困扰学界的热点问题，明晰二者的区分关键和认定规则对于刑法的规制有着重要的意义。1.两罪区分的关键：非法占有目的。学界尚未有定论，争议的观点大抵可以分为两类。第一类观点认为，两罪的核心辨析要素着眼于非法占有目的。此外，2 0 1 8 年上海市关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见规定：“办理非法集资犯罪案件，应当根据被告人主观上是否具有非法占有目的，分别定罪处罚。”此类观点是学界的主流观点，二罪的行为对象、行为方式差异不大，非法占有目的是比较明显的差异要素。第二类观点根据从属性又分为两种对立的观点，一种认为两者具有构成要件上的从属性，集资诈骗罪是非法吸收公众存款罪的加重罪名。另一种认为两罪属于非从属关系，本质应落脚于侵害法益的不同。有学者认为两罪的区别主要表现在主观、客观和客体方面，集资诈骗罪比非法吸收公众存款罪主观恶性更强烈，社会危害更明显。将两罪当作一般与加重的关系表面上看能解决刑法裁量的问题，但其实是将两罪复杂化，两罪的部分构成要件虽然存在重叠，但两罪名并不是竞合关系，如此区分只会让罪名功能重合，失去立法的意义。另外，从法益角度的区分看似从根源解决问题，但其实也是一个比较抽象的概念，缺乏具体的操作空间。笔者赞同第一类观点，认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的鉴别要点为非法占有目的。非法占有目的的认定仍然存在几种观点，没有形成统一意见。“事实控制说”关注对非已财物所拥有的物理陈传：互联网金融视域下非法吸收公众存款罪的限缩适用路径，载宁夏大学学报2 0 2 0 年第6 期。何荣功：自由秩序与自由刑法原理，北京大学出版社2 0 1 3 年版，第3 0 2 页。参见叶良芳：从吴英案看集资诈骗罪的司法认定，载法学2 0 1 2 年第3 期；刘宪权：刑法严惩非法集资行为之反思，载法商研究2 0 1 2 年第4 期；李晶：非法集资的界定与集资犯罪的认定一一兼评非法集资的司法解释（法释【2 0 1 0 1 8 号），载东方法学2 0 1 5 年第3 期；李勤：非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问以“二元双层次”犯罪构成理论为视角，载东方法学2 0 1 7 年第2 期。参见刘仁文、田坤：非法集资犯罪适用法律疑难问题探析，载江苏行政学院学报2 0 1 2 年第1 期；郭华：非法集资的认定逻辑与处置策略，经济科学出版社2 0 1 6 年版，第7 5 页。参见王晓滨：集资诈骗罪“以非法占有为目的”要素的误识与匡正一一兼评 最高人民法院关于审理非法集资5刑事案件具体应用法律若干问题的解释第4 条第2 款，载河北法学2 0 2 1 年第3 期。参见王媛：集资诈骗罪与诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别及认定，载西部学刊2 0 2 1 年第3 期。89非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用意义上的客观事实控制。“非法所有说”重点关注所有权，排除权利者意思。“不法所有说”的观点属于主流观点，强调行为人将非已财物转化为已所有并利用的意思，同时排斥原权利人的权利。“非法获利说”认为诈骗类犯罪为追求利益，“非法占有”一词未能准确表述。笔者认为“不法所有说”对非法占有目的的内涵描述得更合理，其既包含了所有权关系建立的非法性、强制性，又考虑了事后支配行为存在的客观性。2.非法占有目的认定方法。非法占有目的是主观方面的考量因素，其隐蔽性的特征决定了行为人的真实想法难以被确认。要想在行为人拒绝如实供述的情境下获取尽可能多的主观心理画像，似乎也只能由案件事实推定之。“推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段”，推定的方式决定了非法占有目的的认定更多依赖经验法则，而由于推定结论很难排除合理怀疑，因此司法认定非法占有目的多有困难，学界给出的解决方案并不相同。综合分析法认为“必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析”。这种方法缺乏详细的逻辑论证思路，仅仅一个指导原则无法探寻事实背后可能存在的特殊情形。原因分析法是指对无法返还的原因具体分析得出结论，若为主观上的原因则具有非法占有目的。然而该种分析法操作性仍然很差，其判断具有主观原因所举实例亦不全面，没有列明例外情形。胡启忠教授建议“建立正推与反推相结合的双向推定标准体系”。该反向推定的本质在于将进行“非法占有目的”正向推定时的允许反驳规范化，但反推的“可以不认定”并不能得到一个确定的指向。笔者倾向于选择“行为+结果”的双重认定标准。对行为人采取的“诈骗方法”予以限缩解释，针对基础事实和预期价值的虚构不一定都构成“诈骗方法”，关键还在于判定行为人对于基础事实或者预期价值的虚构，是否与非法占有集资款的行为具有直接的因果关联。另一方面需要注重非法占有目的“结果化”导向，即采用“事后”视角判断非法集资款是否真的不能返还或者无法返还。（三）罚金刑的裁量原则罚金刑作为一种附加刑，并不是可有可无的存在，反而它的适用与执行仍有许多值得探讨的话题。1.罚金刑的标准应宽严并济。非法吸收公众存款罪原来5 0 万元的罚金刑上限饱受诉病，批评者认为罚金刑上限与数额巨大的涉案金额相比配置过低，不利于打击犯罪。将限额罚金制改为无限额罚金制，法官的自由裁量空间有所增加，但无限额不代表滥用裁量，罚金刑的轻重应能与罪行轻重相匹配。在刑罚普遍严厉的趋势下，非法集资类犯罪的罚金刑比刑法修正案（十一）之前的标准更为严厉似乎也能理解，为了达到罪刑均衡的效果，退赃退赔从宽处罚的规定相当于一针镇定剂，缓和罚金刑的高额度标准。然而这并非根本之法，对主刑和附加刑的综合全面权衡才是宽严相济之策的追求。罚金刑的实际适用效果较为混乱，盖因其受司法实践中重主刑轻附加刑的影响。法官在决定罚金刑时需要综合参见刘明祥：刑法中的非法占有目的，载法学研究2 0 0 0 年第2 期。参见李英才：论合同诈骗罪的非法占有目的，载政法论坛2 0 0 2 年第5 期。参见廖斌主编：非法集资犯罪防控研究，中国政法大学出版社2 0 1 8 年版，第4 9 页。参见张瑞幸主编：经济犯罪新论，陕西人民教育出版社1 9 9 1 年版，第2 5 5 页。【英鲁伯特克罗斯：英国刑法导论，赵秉志等译，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第5 6 页。高铭暄、孙道萃：论诈骗犯罪主观目的的认定，载法治研究2 0 1 2 年第2 期。参见刘宪权：刑法严惩非法集资行为之反思，载法商研究2 0 1 2 年第4 期。胡启忠：集资诈骗罪“非法占有”目的认定标准的局限与完善，载法治研究2 0 1 5 年第5 期。参见胡启忠：非法集资刑法应对的理论与实践研究，法律出版社2 0 1 9 年版，第6 6 5 页。90青少年犯罪问题2023年第3 期考虑诸多因素,犯罪的轻重只是考量因素之一。若自由刑长,则罚金刑数额较少；若自由刑短,则罚金刑数额较多。这种综合考量将罚金刑的适用标准限制在一个宽严相济的范围。2.罚金刑的有效执行。罚金刑自始执行不能常因遗漏考虑行为人的财产情况，而独独专注犯罪情节。刑事判决中财产性判项的执行存在先民后刑的顺位，即刑事附带民事赔偿、追缴、退赃退赔的执行优先于罚金和没收财产。刑法修正案（十一）有关非法吸收公众存款罪从宽处罚的规定就是一种强调，将“提起公诉前”的退赃退赔情节从酌定量刑情节变为法定量刑情节。实务中，非法集资类犯罪案件涉案资产往往不能退赔被害人的损失，更不用说有余力执行罚金刑。2 0 1 3-2 0 1 9 年8 1 3 件非法吸收公众存款罪案件中，仅有9.2%的案件退赃退赔金额超过了投资金额的5 0%，有5 0%的案件退赃退赔金额不足总额的1 0%，那么顺位靠后的罚金更不用多想。无论立法上对非法吸收公众存款罪的罚金刑如何进行调整，落实到执行环节，往往都以判而不执、执而不力的局面告终。因此，需要探索刑法的罚金刑与民商法、行政法等其他部门法的协调机制。三、非法集资类犯罪司法适用的路径选择非法集资类犯罪的规制应当立足非法集资犯罪违反金融管理规定的行政犯基础，实现刑事治理与行政治理的衔接。在司法适用中，以下三个问题应予以厘清。（一）从宽处罚问题由于刑罚的确定性、即时性无法得到有效保障，因此即使过分增强处罚力度，也可能适得其反，无法得到更大的刑罚威慢效果。虽然增设非法吸收公众存款罪退赃退赔从宽处罚条款存在一定缺憾，但毕竟实现了该类酌定量刑情节的法定化，从这个角度来说，其价值仍然值得肯定。非法吸收公众存款罪是典型的涉众型经济犯罪，其退赃退赔并非简单的量刑情节问题，而是直接关系到多方财产权的利益平衡保护和矛盾纠纷化解，从立法原意来说，增设退赃退赔从宽处罚主要是出于“加强退赃挽损工作、减少被害人损失”的考虑。对此，理论上多数观点持肯定态度，认为“从宽处罚更能彰显罪责刑相适应原则”。少数观点则持批评态度，认为由于刑法修正案（十一）新增了非法吸收公众存款罪的量刑档次并提高了法定最高刑，因而关于非法吸收公众存款罪从宽处罚的新增条款“是形式上从轻实质上加重处罚的规定”。在刑事立法已经确定并且短期内不会改变的情况下，从立法论角度对新增条款进行反思性批评，其学术价值有限，理论界应将关注重点从立法论转移到司法论，研究具体新增刑法条款的司法适用问题。在对非法吸收公众存款罪新增从宽处罚条款的司法适用中，应把握以下两点。一是非法吸收公众存款罪的从宽处罚包括从轻、减轻和免除处罚。刑法修正案（十一）的原文表参见石魏：非法吸收公众存款案件司法实践问题之反思一一以北京市2 0 1 3-2 0 1 9 年审结的8 1 3 件一审案件为样本，载人民司法2 0 2 0 年第1 6 期。2参见郭华：非法集资刑事措施转向与行政治理接序的融贯，载江西社会科学2 0 2 2 年第7 期。参见劳佳琦：非法吸收公众存款罪的刑罚力度、效度与限度，载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第4 期。参见李书静：非法集资案件中“退赃退赔”的司法困境与制度完善，载国家检察官学院学报2 0 2 2 年第2 期。张义健：刑法修正案（十一）的主要规定及了刑事立法的发展，载中国法律评论2 0 2 1 年第1 期。卢建平：完善金融刑法强化金融安全一一刑法修正案（十一）金融犯罪相关规定评述，载中国法律评论2021年第1 期。7陈庆安：刑法修正案（十一）的回应性特征与系统性反思，载政治与法律2 0 2 2 年第8 期。91非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用述是“可以从轻或者减轻处罚”，据此有观点认为，对于非法吸收公众存款罪无法适用免于刑事处罚。表面上看，刑法修正案（十一）的表述并不包括免除处罚，但实际上仍有进一步探讨空间。值得注意的是，2 0 1 0 年关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释 2 0 1 0 1 8 号，以下简称非法集资解释）规定了非法吸收公众存款罪及时清退所吸资金可以免予刑事处罚；2 0 1 4 年关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见规定了非法集资共犯及时退缴收取相关费用可以从轻处罚或免除处罚；2 0 1 5 年关于依法处理非法集资犯罪的通告规定了非法集资案件全部清退所吸资金或收取相关费用可以从轻处罚或免除处罚，2 0 1 7 年座谈会纪要规定分支机构涉案人员退还违法所得可以从轻、减轻或者免予处罚；2 0 1 9 年非法集资若干意见规定非法集资犯罪涉案人员退赃退赔可以从轻或者免除处罚；2 0 2 2 年关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释 2 0 2 2 5号，以下简称2 0 2 2 年非法集资解释）同样规定了非法吸收公众存款罪退赃退赔可以从轻、减轻或者免除处罚。这说明，非法吸收公众存款罪的司法实践中存在免除处罚的可能。由此也可看出，用司法实践弥补刑事立法的缺憾，是较为可行的。论及操作详情，则应对从轻、减轻和免除处罚予以差别化认定。详言之，对于非法吸收公众存款罪从轻、减轻处罚的条件是“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生”，而免除处罚则需同时具备“主要用于正常的生产经营活动”“在提起公诉前清退所吸收资金（一般是指全部资金）”“积极配合调查”“真诚认罪悔罪”等条件。二是非法吸收公众存款罪从宽处罚的实质化认定。非法吸收公众存款罪退赃退赔可以从轻或者减轻处罚的条件是“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的”，对此应予以实质化控制。首先，退赃退赔的时间节点是检察机关提起公诉之前。其次，退赃和退赔具有不同的含义，退赃是将非法吸收的资金退回原所有人，退赔是在非法吸收的资金无法直接退回的情况下，赔偿等值的财产。行为人必须是“积极”退赃退赔，这就要求考察行为人退赃退赔意愿的主动性、真实性。再次，积极退赃退赔与减少损害结果发生二者必须同时具备，前者与后者具有因果关系，减少损害后果是现实的、已然发生的，而不是抽象的、尚未实现的。换言之，“行为人积极退赃退赔的表现，必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果”。?（二）非法集资类犯罪的罪名区分问题刑法修正案（十一）之后，非法吸收公众存款罪的刑罚得到整体加重，导致其与集资作骗罪的刑罚轻重趋于平衡，罪名间刑罚不协调。考虑到二者犯罪手段、行为方式几乎一致，因此，如何精准判别两个罪名，成为需要研究的重点。纵观我国刑法理论和司法解释规定，非法占有目的是两罪区分的重要因素。司法实践中，司法机关关于集资诈骗罪如何认定非法占有目的，主要参照最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要（2 0 0 1 年1 月2 1 日，法 2 0 0 1 8 号）列举的七种情形和2 0 1 0 年非法集资解释、2 0 2 2 年非法集资解释列举的八种情形。但由于列举情形的相对抽象性与具体个案的复杂性，加上非法占有目的主参见赵姗姗：非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响一一结合货币银行学对刑法修正案（十一）的审读，载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第2 期。2010年非法集资解释第3 条第4 款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”王爱立主编：中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2 0 2 1 年版，第6 2 2 页。3参见王敏敏、倪的韬：非法集资犯罪刑罚的立法检视与反思一一以刑法修正案（十一）为切入点，载社会科学动态2 0 2 2 年第8 期。92青少年犯罪问题2023年第3 期要依赖于刑事推定，导致非法占有目的的司法认定存在诸多问题，使得二者边界的模糊。恰如专家之言，法官对“非法占有目的”的判定比较随意，以至于模糊了两罪的边界，导致很多非法吸收公众存款行为被认定为集资诈骗犯罪。客观而言，集资诈骗罪非法占有目的的认定确实存在难度，为此，有观点提出增设“骗取集资款罪”承接集资诈骗罪，成为与“集资诈骗罪”相关联的阶梯式罪名，以避开集资诈骗罪主观非法占有目的认定的困难。笔者认为，这种“逃避式”方法不过是徒费气力。为了避免认定的肆意性，一方面需要注重非法占有目的“结果化”导向，即更多采用“事后”视角判断非法集资款是否真的不能返还或者无法返还；另一方面，应限缩解释“诈骗方法”，“使用诈骗方法非法集资”的构成要件表明非法占有目的依附于行为人实施的“诈骗方法”。实践中，行为人会采用虚构项目、隐瞒收益、夸大回报等手段，这些“虚假”行为可进一步区分为虚构基础事实和虚构预期价值两种。有观点认为，集资诈骗罪中的诈骗只能针对基础事实，对将来事实和预期利益所做的价值判断，原则上不构成诈骗。有观点则认为，就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷人认识错误，进而导致对方“出资”,由此，便属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于对事实或价值的欺骗，均不影响欺骗行为的性质。笔者认为，集资诈骗罪中的基础事实和预期价值很难准确区分，二者都构成了“诈骗方法”的整体范畴，因此，人为区分基础事实和预期价值并不妥当，但是也不宜认为所有针对基础事实和预期价值的虚构都构成“诈骗方法”，关键还在于判定行为人对于基础事实或者预期价值的虚构，是否与非法占有集资款的行为具有直接的因果关联。从这个角度而言，非法占有目的更多的是一种个案的、实质化的判断。（三）罚金刑的裁量适用问题将倍比罚金刑和限额罚金刑调整修改为无限额罚金刑，是我国刑事立法的趋势之一。“罚金刑的适用更应着眼于特殊预防”，也更能契合不同案件特别是经济类犯罪的实际情况，因此，虽然无限额罚金刑“与刑事立法尽可能明确法定刑的原则要求相悖”，但在诸如非法集资类犯罪等特定案例中具有比较优势。当然，无限额罚金刑也会带来罚金数额的确定问题。在非法集资类犯罪罚金的具体确定中，也许可以关注以下两个方面。一是应整体上高于原有标准。如前所述，刑法修正案（十一）在对非法集资类犯罪的刑罚进行了整体“提档”,2 0 2 2 年非法集资解释也调高了非法集资类犯罪的人罪标准和法定刑升格标准（主要是非法吸收公众存款罪），在这一从严惩处的背景下，对于非法集资类犯罪罚金刑数额总体上应高于刑法修正案（十一）之前我国刑法关于非法集资类犯罪规定的罚金数额。二是要考虑与行政处罚等前置罚款数额的适当协调。对于违法犯罪行为，我国已基本形成了民事、行政和刑事三位一体的惩处体系，非法集资类犯罪也不例外。比如,2 0 2 1 年1 月2 6 日国务院防范和处置非法集资条例对非法集资人、协助非法集资人的行政罚款作了规定。有学者建议扩大证券法适用范围，将非法集资活动划人直接融资监管领域，将刑法第1 7 9 条擅自发行股票、公司、企业债券罪修改参见刘宪权：刑法严惩非法集资行为之反思，载法商研究2 0 1 2 年第4 期。参见刘伟：集资诈骗罪的司法困境与罪群立法完善，载政治与法律2 0 2 1 年第5 期。参见王兆忠、雷涛、刘施：集资诈骗罪审理中常见疑难问题认定与证明，载法律适用2 0 1 9 年第1 6 期。参见张明楷：刑法学（第六版），法律出版社2 0 2 1 年版，第1 0 2 4 页。4?赵姗姗：非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响一一结合货币银行学对刑法修正案（十一）的审读，载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第2 期。刘宪权：刑法修正案（十一）中法定刑的调整与适用，载比较法研究2 0 2 1 年第2 期。参见国务院防范和处置非法集资条例第3 0 条、第3 1 条。93责任编辑：吴思远非法集资类犯罪刑法规制的审思与适用为擅自发行证券罪。这也许是一种不同部门法之间的协调尝试。出于法秩序统一的要求，对于非法集资类犯罪罚金数额的司法确认，应适当考虑非法集资类违法行为罚款数额，“避免出现刑法与前置法之间的矛盾、冲突或者倒挂的情况”，以实现刑法与其他部门法的有效畅联。此外，当罚金数额确定与行为人履行退赃退赔义务发生冲突时，即如果非法集资类犯罪行为人不能同时履行所承担的退赃退赔和缴纳罚金义务时，应优先保证清退集资资金。Examination and Application of Criminal Law System onIllegal Fund-Raising CrimesZhang RunnanAbstract:The penal system of illegal fund-raising crimes has always shown the position of severepunishment,and the regulation of such crimes should focus on lenient punishment,distinction of crimes andthe discretion of fine.The amendment of the Criminal Law Amendment(XI)to the crime of illegal fund-raising is in line with the tendency of criminal policy of leniency and severity.The provision of lenientpunishment for the return of stolen goods and compensation not only maintains the balance between deterrenceand modesty of criminal law,but also helps promote the healthy development of the private economy.Todistinguish between the crime of illegal public deposit and the crime of fund-raising fraud,the key elementshould still be the purpose of illegal possession,and the purpose of illegal possession should bedetermined by the double standard of act+result.The purpose of unlawful appropriation shall bedetermined by the double standard of act+result.The application of the penalty should take into accountthe influencing factors,and the effective implementation requires the coordination of criminal law with civil andcommercial law and administrative law.Keywords:illegal fund raising;leniency;criminal policy;penalty参见彭冰：非法集资活动规制研究，载中国法学2 0 0 8 年第4 期；游成婧：民间借贷行为规制的行刑衔接探究，载财经理论与实践2 0 2 1 年第1 期。刘宪权：刑法修正案（十一）中法定刑的调整与适用，载比较法研究2 0 2 1 年第2 期。2