如何界定劳务分包专业工程分包转包及违法分包.doc

如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包(一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。重要有协议法建筑法建设工程质量管理条例建筑业公司资质管理规定以及关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的司法解释(以下简称司法解释)等。 (二)相关概念的定义及其认定1、劳务分包劳务分包是指施工总承包公司或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的公司完毕的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。此外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购协议和机械设备租赁协议更为妥当，否则就会出现名为劳务分包协议，实为违法分包协议或者工程转包协议的情形，而后者实为违法的，是无效协议。在劳务分包公司资质标准中规定了以下13种公司资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。2、专业工程分包专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包协议的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具有相应资质条件的分包工程承包单位的;施工总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给别人的;专业工程分包人再次实行分包的;分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场合设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许别人以本公司名义承揽工程;转让、出借公司资质证书或者以其他方式允许别人以本公司名义承揽工程。此外，对分包的工程尚有量的限制，例如交通部颁布公路建设市场管理办法第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文献中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人协议工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文献规定的税费除外)，这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。3、转包转包是指承包单位承包建设工程后，不履行协议约定的责任和义务，将其承包的所有建设工程转给别人或者将其承包的所有建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：承包人不履行协议约定的责任和义务，将其承包的所有工程转给别人承包的;承包人将其承包的所有工程肢解后以分包的名义转给别人承包的，俗称化整为零;承包人将主体结构工程转给别人承包的;承包方将工程分包给不具有相应资质条件的单位;承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。承包人在实行非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程所有转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。4、违法分包违法分包，是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包协议中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完毕的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。5、挂靠经营没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工公司向有资质或高资质的建筑施工公司借用资质，以求与建设项目规定相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 挂靠一般具有如下特点：(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具有与建设项目的规定相适应的资质等级;(2)被挂靠的施工公司具有与建设项目的规定相适应的资质等级证书，但缺少承揽该工程项目的实际能力;(3)挂靠人向被挂靠的施工公司交纳一定数额的 “ 管理费 ” ，而该被挂靠的施工公司也只是以公司的名义代为签订协议及办理各项手续，被挂靠的公司收取 “ 管理费 ” 而不实行管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。挂靠是法律明文严禁的行为，我国建筑法第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“严禁建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程”。最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与别人签订建设工程施工协议的行为无效。” (三)实际施工人1、施工人是指建设工程施工协议的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。实际施工人指实际参与建设工程施工的无效协议的承包人，如转包协议的承包人、违法分包协议的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工公司的名义与别人签订建设工程协议的承包人等。实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别协议法规定的合法的施工人的概念，司法解释使用了实际施工人这一表述方式。2、建设工程领域实际施工人的范围重要涉及：(1)无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合作建筑队。(2)无资质公司即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业公司资质证书的公司，超越资质等级承包工程的建筑施工公司。建筑施工公司必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑公司通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该公司应为实际施工人。(3)自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑公司除收取管理费外不承担任何责任。(4)不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。