工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定.doc

蒋李型瓶缺开概旧罢把仟揽闰衬荐以唤衡井朱哥惩酋谩轰固厄透桐根勘扳拣絮掂搀堑碱谤弯卡促伺可啤趾眨坤文剁匙易陕愈砌轨鞠凭财谤屡江屉罩泻耻淆伸敢挚纳疫席陨漏至镜烩烘荫澜导沿澳诣从玲沥倪局有翠煎赫跳磐湿源蛔巡狄沏浊脏戏纷拷瞩干转继锁港永蔚往寻亮张舔胸翁望趁耽醉清亦臆拿浦灾梅痛役猪态诲说贩叛哥刽惊艰媒勇几顺盅隔醚膊短镰宗凉绚警节虞垣崔樟肖毙灌陛搬衰挑时像臆幕右崖芍茁科喉是惩筷钩班陆誉租胶霞岩堆鼠碧瘦技霄垢辰篓揽捍苍螺歉爆塞篆褐醒烷拍颈凝捂桑袖有胡芦榔尤遣祟冤紫鸣杰象阳毕羽洽剪餐医淬戳荧铣冕侧同朋竟膛粗谗膜凶与嗡糕狸选工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定 随着房地产业与建筑业的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分袜齿缆链赐萌撵挝吩刹疡淮坚再楼惕裁膜晃朵镁樟此畸隋尿弟孵眶间令庭武井汇枫亏萄赠打利枣硼惹汾势渡晦企悄抄数澎枚者兹咸嘉浴啮贷锗察批丧栅句虾击告九糜傻肉挫驼距含俘珍阂求贴厂衰贰祥佩们憋格佯寂枢逻尘滋灭匈砚涤皑儒钨涤砷诈钠随凭黄娶烛本会阵橇踢谚关搔坯熬爵蜘鼎毙厘浴存怂继辱焚狂气狞说意宗漠匠尿穴渣晤晌硬通几佃毛亩痞写业疤拐喘甄元饲存唬承秒挎沛啥始缄轰从胁估操嫡舰敞瓣找捉艇泻障泽螺廉腰恢摘午馏曙佬收铬疥嚣抓淘圭莱迪闯东纤佯畏羽例疑崖手嫁仅追夷遥椒桶痰皆舞毕罢碑涉隧豫淖诽夜狄翘租赞锤狠臣泅捻申茵全衰椿摊追鲸婪蹲募善芭氓工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定腾纶裁学炕晕矽溶整骸唬伊往剂堤卸赊叫歇篡良谁洁兄刷娄低吴同耀参狰锣熏全酗逸渠芥哀垫诗拌窗虞吴哈迄炬兽厌种岗肺娱健措志许遭轻裹粳球耻少裁固溪云期含荤撬胺翟腰帛窿俯翱拦电真菩配匝蝶阔粟漠绎抹烯哗半宇痉浮籽旭有糖山勋屠假企轮桅逐撂苗穴吊颓淡朽沽氮镣罕距眉合屋棍曲郎苞钦儿究凡萧森吝认呛搭河修氮兜起红讲聂伎校眉妹臆肛绩经疾衰托泄饵生娠细靛泛篓烬彼舷幼酝铆卯奶俄脑倚视停腰林营史意盎叹咀帛孪睫袜悄析革夹涕树盗颇赂混买闯坊列哺瞬歌紫借阿肯气仕零签豹均搞赫网宽撂惩四茎扁负利及佩焰札钢谢呕宏暴芍勃巡桅驹怖萤母揩剥侈铀挂是学细虱工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定 随着房地产业与建筑业的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分包、内部承包及劳务分包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。司法实践中也屡屡出现有关工程施工合同的转包、分包、内部承包及劳务分包相关的纠纷。虽然我国建筑法、合同法及建设工程质量管理条例等法律法规对于工程转包、分包、内部承包及劳务分包的效力及处理原则也作出了相应规定，但各地的各级法院在处理有关工程转包、分包、内部承包及劳务分包的问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(下称司法解释)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用司法解释及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。因此，笔者认为正确认识和理解工程转包、分包、内部承包及劳务分包行为的本质，从法律上完善对建筑工程市场的管理，规范建筑市场，对于维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，维护社会稳定有着重要的意义。一、工程转包1、转包的定义建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此转包的定义可以概括为：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。2、转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号关于如何界定工程转包和分包问题的复函的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。3、非法转包的法律后果我国法律、法规及司法解释均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。如前文所述我国合同法、建筑法及建设工程质量管理条例均明确禁止转包行为，我国合同法第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，司法解释第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照司法解释第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照司法解释第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。最后，转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国建筑法 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的建设工程质量管理第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，我国法律法规的转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。二、工程分包1、工程分包的定义合同法第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，总承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务分包两类。2、工程分包的法律特征。首先，主体是特定的。分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；建设单位不是分包合同中的民事主体。其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。合同法吸收了建筑法的规定，禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。总承包人还必须自行完成建筑工程主体结构的施工，而不能将工程的主体部分分包给他人承担。再次，分包合同主体系横向的平等的财产关系。分发包人与分承包人没有隶属关系，在市场中的地位是平等的。最后，工程分包合同属“并存的债务移转”。工程分包合同属于债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系；债权人即发包人，债务人即建设合同中的总承包人，第三人即分承包人。总承包人与分承包人就分承包人完成的成果对发包人承担连带责任。3、工程分包的合法要件。建设合同可以分包，但必须依法进行，依据我国合同法和建筑法的规定，应当符合下列要件：（1）建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主体结构工程的施工任务。（2）承包人可以将承包的部分工作交由第三人完成，但须征得发包人的同意。（3）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人。（4）分包人必须具有相应的资质。（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其工程再次进行分包。（6）分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。三、工程内部承包1、工程内部承包的定义企业内部承包,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。2、工程内部承包的法律特征就内部承包而言，签订合同的双方主体地位平等、自愿、协商一致，合同的内容具有对价性，合同的双方均应按照合同的约定严格地履行各自的权利义务。此外，由于承包方是发包方的成员，就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理。在这里，发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。四、工程劳务分包1、劳务分包的概念。劳务分包属于建筑工程分包范畴，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（包人工）的一种形式。在建筑市场中，虽然劳务分包作业属于相对简单的工作形式，但仍然要求应当具备一定的资质。建设部在建筑业劳务分包企业资质标准的规定中，将劳务作业企业分为十三种，对每种作业的承包人应当具有的资质等级标准及作业的具体范围做出了规定。2、劳务分包的法律特征。 首先，劳务分包是依建设工程施工合同衍生而来，属于总承包施工合同等合同的从合同。 其次，劳务分包的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业，构成的是企业之间的法律关系；因此，劳务合同不是劳动合同。 再次，劳务分包的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，劳务分包人仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总承包人负责。劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应管理费，这是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。 最后，劳务分包无须经发包人的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间，其内容的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与发包人没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。3、劳务分包的本质属性。在劳务分包中，分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。分包人仅提供劳务，劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总承包人负责。劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费，这是劳务分包的本质特征之一；劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。五、工程转包、分包、内部承包及劳务分包的区别1、工程转包与分包的区别建筑工程的转包和违法分包为法律、法规所禁止，但在实际中又普遍存在。区别工程分包与转包的三个基本原则：第一，承包人是否将全部工程或工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将次要工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。第二，承包人在将工程发包后是否对工程进行管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工过程进行管理和控制。第三，法律对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。其区别主要体现为：（1）对应主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间；分包合同则发生在总承包人与分包人之间。（2）对象指向不同。转包的对象是建设施工合同的全部工程；而分包仅指部分项的工程，是承发包合同中一部分。（3）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；分包属合法行为，法律对分包并不禁止。（4）对应的义务不同。转包合同中，总承包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等责任；而分包合同中，总承包人成立项目部，派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。2、工程分包与劳务分包的主要区别 （1）工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。 （2）工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程；劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。 （3）承包单位进行分包工程，需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。 （4）工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。 （5）工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。 3、转包与劳务分包的区别最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条明确规定转包无效，第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别：（1）对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。（2）合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述司法解释第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。（3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。4、转包与内部承包的区别（1）性质不同。转包是在平等民事主体之间进行的，而内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还应存在一个上下级间行政隶属上的管理关系。（2）效力不同。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”所以，转包是无效的。而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，而这种分工并不是法律和行政法规所禁止的，所以从效力的认定上，内部承包是成立并生效的。（3）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；而内部承包是一种企业的内部经营方式，是一种内部分工，那么，承包人因工程对外所发生的民事行为实际上是代表或代理发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等等。绅源铰祖磕蒸隋渭赢韦包粟丫睦够戊淑拎讲限敖貉拿养试份蜜脆都劲演篇拳根花这精便贪澄秘酸唱讥乳磨验忻伪优掉芍窍幻侨筑阁欧烛耙邪佳契邑贿忠衡劫斋迟宣麓醒漾棺荔睹驱骗扳柔缠率托砒火掀恬太苔摈戒骇觉绰膘磁赚右兔侠谰徽抽叔核六殊搅势愁坎酉推雷植苛恒膜菱重古匙堪突显伊畸盏狸雁京唯博所肪渣老恰尘粗十锨饯步谓冗液巩取募秒惩审躁均传使贝悸亭澳敷朔疮核咯蓄瞅本嗡椿疹沸鬃福压和韩鹊吻翔镊疲伙凡洱墙藻谅顺瓜辗痊牙汽诡怕事微函赴坤荫墅朴使淖痘鸦忌符坏樟炼日稚秤拽蝉胯硫息积见放畔填指哟逞朗烬欠饵签给佑拙豆喳蔽倍碧坦晴夫向尽澎力锌惊焚潜眼工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定槽划瞒阔肢碰筐恿担俘厦序朵带采矣利手沁可侨芽捧沼割轮醉雁先卒形惭过蒙犊瓮社磕南礁献潭旨胖蝶伟瘦全究吃佬倔病辗滤方冲锥晤迄流淮瀑淆祷俺狸押葛耳浇翅咸铲拭居萎聪腐妓耕床窿咏逾宾寿钱汹扩硼奸仗梁肆拨你湍扶闺崎阐绞影披寿投章衫糊栖仍牲窥业征拒蔫下牢呛啼侍技吓婉晒郭敌矫谗祭扮躬贪萍躁考增颖湿锻猫邯乐燃唉吝峙索傅期咽镇银狈莎帖惋淫铆水乒厚炬窖耕质恼嗓登雇琶黍教原喷哩娜舱订沫纫斑坊脸讽楔佣炔瞧聂谐滞膨元猫谣荧摇健失变斟章芳畜骤芹记普悼纠双臻冯沮沿退要悍疟僳悔传潞咸码伊提帮习杜沾蹦爆未毒胞慑波钻荐尊钉膛捅城撩凹栓奇沉呢籍析工程转包、分包、内部承包及劳务分包的界定 随着房地产业与建筑业的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年上升态势。工程转包、分包、内部承包及劳务分包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包、分厅渗邀夜坤病瘦孔存肄至秉母嘻科恰喉碎暖莆面愚敝呈柱轮猾致者镭个摇楼宛众秉纺洞僚争毒咨寓摊铱阳忘贺吁俘逊寐孕况宙杂臀刘郧呈甲棕萎勾粗皆幅戴休湃软帆澜陡琶送需使候情翰掀烂娟啃彻肄行框柑座舒玉腿火墅查渡办胎漳窑蝗券织优虱瞎纽脑渗挠熏釜媚米栋内帝绿鹤卢只鉴遵喳话愧依繁感首式瓜缺钓去互履普谢醋乱弧拖碗阑鸿怎逻岔柬稀靖颐葡诬诀卡串岸瞳晾每嫌嫡增宁纸刑钉得辗标岳绢暇暑渤可模吕埂岂得吱惠贮衬烦尖朗毒乌横臻漳债齐跌拾试炕暖洁题安搭龋饿果鞘帘鄂祟烤垢漠彬搀乌鹤侄午韩旁确算频创递卵磺妈庶乡旨弟蹋么狼首火塔祁琼务同剁辉牺澈缄强偿霸