“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴——基于投资仲裁案例的实证分析.pdf

西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期D O I:1 0.1 5 8 9 6/j.x j t u s k x b.2 0 2 3 0 5 0 0 9【收稿日期】2 0 2 2-0 7-0 6。【修回日期】2 0 2 2-1 1-1 7。【基金项目】司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目(1 8 S F B 3 0 5 1);陕西省社会科学基金项目(2 0 1 8 F 0 6 9);中国博士后科学基金面上资助项目(2 0 1 8 M 6 3 1 1 2 9)。【作者简介】谷婀娜(1 9 8 7),女,西安交通大学法学院副教授;邓晨晨(2 0 0 1),男,通信作者,西安交通大学金禾经济研究中心研究生。感谢西安交通大学金禾经济研究中心曾卫红副教授对实证部分的指导和潘皓宇同学对实证部分的贡献。中华人民共和国商务部合作司.2 0 2 1年我国对“一带一路”沿线国家投资合作的情况E B/O L.(2 0 2 2-0 1-0 3)2 0 2 2-0 1-2 4.h t t p:/w w w.m o f c o m.g o v.c n/a r t i c l e/t o n g j i z i l i a o/d g z z/2 0 2 2 0 1/2 0 2 2 0 1 0 3 2 3 9 0 0 0.s h t m l.“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴 基于投资仲裁案例的实证分析谷婀娜1,邓晨晨21.西安交通大学 法学院,陕西 西安7 1 0 0 4 92.西安交通大学 金禾经济研究中心,陕西 西安7 1 0 0 4 9开放科学(资源服务)标识码(O S I D)【摘要】“一带一路”倡议自提出以来得到了多个国家的积极响应和支持。“一带一路”沿线国家在文化、宗教、政治、法律、经济等方面存在明显差异,对于投资争端风险的识别和评估已成为企业在“走出去”过程中面临的一项重要议题。通过收集和整理“一带一路”沿线国家涉及的5 4 7起投资仲裁案件,采用计量经济学回归分析方法,从宏观层面挖掘影响争端发生以及数量多寡的因素,从微观层面分析影响投资者和东道国和解意愿的因素。结果表明,在“一带一路”倡议实施的背景下,沿线国家投资争端发生的概率显著增加,监管质量、腐败控制等宏观政治变量在很大程度上影响“一带一路”沿线的投资争端风险,案件索赔额和法律层面东道国的政策偏好对双方的和解意愿具有较为突出的影响。为此,中国投资者必须深刻认识到法律风险在“一带一路”建设过程中的重要意义,更加聚焦投资协定中的实体规则条款,密切关注“一带一路”沿线国家投资政策的最新动向和发展态势,熟谙并充分利用国际投资争端解决机制,进而更好地推动“一带一路”建设的高质量发展。【关键词】“一带一路”倡议;国际投资;投资仲裁;投资风险;政治变量;和解【中图分类号】D 9 9 7.4;D 9 9 6.4 【文献标识码】A【文章编号】1 0 0 8-2 4 5 X(2 0 2 3)0 5-0 0 8 8-1 3 “一带一路”倡议提出十年以来,从理念转化为行动,从愿景转变为现实,已进入“走深走实”和绘制“工笔画”的阶段,其发展动力将逐步由项目引领转向体制机制的可持续推动,各层级的规则建构亟待加强。统计显示,2 0 2 1年中国企业在“一带一路”沿线对5 7个国家非金融类直接投资2 0 3亿美元,与“一带一路”沿线的6 0个国家新签对外承包工程项目合同62 5 7份,新签合同额13 4 0.4亿美元,主要投向新加坡、印度尼西亚、马来西亚、越南等国家。中国对“一带一路”沿线国家投资范围不断扩大,涉及行业持续增加,各项指标均向“走深走实”方向坚实迈进。根据中国社会科学院2 0 2 2年5月发布的 中国海外投资国家风险评级报告(2 0 2 2),“一带一路”沿线国家大多分布在经济基础和政治风险得分较低的中高风险地区,其经济基础和政治风险令人担忧,多数国家法治水平不高,营商环境较差,法律风险多元复杂。在此背景下,亟须加强对“一带一路”投资风险进行正确的识别和评估,具体到投资仲裁领域,不仅要对“一带一路”沿88h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n谷婀娜,邓晨晨“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴线国家涉及的争端案件的基本信息有所了解,更重要的是要探究影响争端产生的因素有哪些,哪些因素导致不同国家间投资争端数量的差异化,投资者在争端发生后对于解决的方式是否存在某种偏好,换言之,在哪些因素驱使下会使得争端当事方同意和解而放弃诉讼等。本文将围绕上述问题,通过对“一带一路”沿线国家涉及的投资争端案件的实证分析,试图寻找影响“一带一路”投资风险的宏观和微观变量,以便更好地把握“一带一路”投资争端的特点及发展趋势。同现有研究相比,本文可能的边际贡献主要包括:(1)既往研究对“一带一路”风险的识别主要聚焦政治、经济、社会等领域,鲜有研究通过实证剖析其中的法律风险,本文在现有文献的基础上基于投资争端案件的视角进一步拓展“一带一路”沿线风险的研究;(2)对双边投资协定的政策文本进行系统性量化,通过分析“一带一路”沿线国家在投资政策层面的偏好差异,进而从整体上对投资协定中的实体规则条款进行更为细致的界定;(3)为“一带一路”沿线的投资争端风险及其影响因素提供经验证据,有助于中国企业日后在“一带一路”项目建设过程中规避潜在的投资纠纷,亦为投资争端的预警和防范提供合理化的建议和参考。一、文献述评当前,大多数“一带一路”沿线国家经济发展相对落后,很多受复杂因素影响政局动荡、经济波动剧烈,而且在政治体制、文化风俗等方面都存在较大差异11 3 9-1 4 5,由此引发的风险也较为明显,尤其需要重视法律层面的风险,不仅包括税收、土地、环境和劳动用工在内的法律机制风险,亦包括因沿线国家的法律法规变动导致的企业在投资过程中面临市场准入限制、项目招投标失败、复杂的国家安全审查等法律适用风险21 5-3 6。从实证的角度可以对“一带一路”沿线不同国家和地区的投资风险进行评估,比如通过对大型投资失败项目的研究,发现西亚地区的投资风险最集中,南亚地区的投资风险水平相对较高,中亚地区的投资风险水平相对较低3。运用空间计量模型可以验证“一带一路”沿线国家的宗教风险对投资的影响4,亦可以通过构建计量模型检验恐怖主义风险对沿线国家投资的影响5。对投资仲裁的实证研究最早始于2 0 0 7年前后,主要是对仲裁参与主体、裁决结果、仲裁成本和费用以及仲裁的过程等进行评估,从中得出的结论对晚近投资仲裁的改革与发展具有一定的借鉴和参考价值。比如,提出索赔的投资者主要来自发达国家和经济合作与发展组织(简称“经合组织”)国家,仲裁案件数量最多的是能源行业,投资者和国家的胜诉率大致相当,但投资者在管辖权阶段获得成功的概率较大6,部分高收入和中低收入国家在裁决结果上获得了特别的“支持”7。然而,事实证明,即使是对投资仲裁持怀疑和批判态度的国家(学者)来说,要证明该机制在体系层面上偏袒投资者或不利于发展中国家,也并非易事8。以2 0世纪9 0年代中后期为分界线,早期的投资仲裁对于发达国家而言是强化其经济利益的新殖民主义工具,但却成为在传统法律上缺失道德和公正的国家实施法治的一种手段。晚近,投资仲裁主要被用于提升国际投资制度的可预测性9。实证研究表明,在大多数争端中,投资者不会挑战东道国采取的一般性措施,而当他们就政府针对其投资行为采取的措施提请仲裁时,获得胜诉的可能性较大1 0。尽管联合国国际贸易法委员会对投资仲裁机制改革做出了一系列努力和行动,但有关改革的讨论在很大程度上忽视了公众的意见。有鉴于此,有研究尝试通过一种实验性的方法来探究公众对投资仲裁机制批判的原因,结果显示目前没有任何证据表明公众对投资仲裁机制存在“先天性”的厌恶,原则上可以通过干预制度设计来改善公众对该机制的认识1 1。既有部分研究已开始关注投资仲裁案件与政治、经济风险的关系,其中,腐败和法治作为政府治理的两个核心要素,与投资仲裁请求有统计学意义上的显著关系1 2,经济危机和投资仲裁案件数量之间呈正相关1 3,但危机影响的强度和时间在不同类型的经济危机中以及在体制悬殊的国家之间存在显著差异1 4。还有研究从多个不同维度对投资仲裁的发展趋势和特征进行考察,结果显示,外国直接投资存量的增加会导致投资仲裁案件数量的增加;提请仲裁的投资者以个人、小型家庭企业和中型企业为主,且集中来自中高等收入和高收入经济体;相比管制严格的经济部门引发的多起投资仲裁,以出口为导向、追求效率的外国直接投资似乎并没有产生太多的投资纠纷1 5。此外,有实证研究对联合国国际贸易法委员会第三工作组项下的投资仲裁改革所关切的问题做了全面总结,并分别从认知和评估的角度,结合定量、定性和计算的方法,证明有些问题的担忧是合理的,还有一些囿于模型和方法,尚无法得知是否属于合理的关切1 6。和解作为除仲裁之外的一种替代性争端解决方式,晚近被联合国国际贸易法委员会第三工作组列为投资仲裁的改革路径之一。关于友好和解的最新实证研究显示,超过7 0%的仲裁和解案件发生在长期投资行业领域(能源和基础设施建设);投资者通过和解获得的赔偿,并不比通过胜诉得到的赔偿少,即使争端一方最初是以货币方式提出索赔,但当事双方最终很可能同意以非货币方式达成和解;在投资者与国家的争端解决中,逃避责任并希望将责任归咎于仲裁员可能并不是国家反对“强制调解”与“友好和解”的一个强有力的理由1 7。98西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期在“一带一路”倡议下构建争端解决机制需要考量相关因素,比如投资争端的特点、争端解决机制的价值目标、构建争端解决机制的障碍等,与此同时,需要完善国内投资法治环境,充分尊重他国意愿,避免争端解决方式的单一化1 8。考虑到现阶段的国际国内现实,构建“一带一路”投资争端机制首先应依托双边、多边和区域安排,促进和完善现有争端解决机制的改革,未来时机成熟时,可以考虑构建全新的“一带一路争端解决中心”1 9。在具体争端解决机制的设置上,需要将“一带一路”的精神内涵体现在其价值追求上,并以公平有效解决投资争端为目标,同时兼顾沿线各国利益2 0,适用多元化的争端解决方式,充分发挥各自的比较优势,以便平等保护中外当事方的权益。二、变量选取为便于后期进行回归分析,本文将所收集的数据分为国家层面和案例层面。其中,国家层面的数据包括政治、经济和法律信息,案例层面的数据则将关注点聚焦经济、法律、政党以及宗教的差异上。(一)因变量联合国贸易和发展会议(U N C T A D)的争端解决数据库囊括了世界范围内绝大多数的投资者与东道国间的争端案件,对于一些信息不全或者不公开的案件,可以从投资仲裁报告(I n v e s t m e n tA r b i t r a t i o nR e p o r t e r)和投资法律指南(I n v e s t o r-S t a t eL a wG u i d e)等专业数据库中找到相关报道。基于本文的研究问题,三个回归的因变量分别为是否产生投资争端(D u m)、投资争端数量(N u m)以及争端当事方是否和解(S e t),除投资争端数量为数值变量外,其余两变量均为虚拟变量。(二)自变量1.核心自变量法律变量、政治变量和经济变量是本文选取的三大核心变量,基于研究问题和回归模型对其进一步细化,可以分为国家层面和案例层面的变量。国家层面的法律变量为法律体系和投资协定中的具体条款,具体包括大陆法系(C i v)、英美法系(C o m)、伊斯兰法系(I s l)、混合法系(M i x)、征收条款(E x p)和武断/歧视性条款(A r b)。案例层面重点关注投资争端当事方的和解意愿,因而选取的法律变量包括投资者的索赔额(C l a)、索赔额的平方(C l a s)、和解期限(D u r)和东道国缔结投资协定的政策偏好(P r e)。针对政策偏好,本文对“一带一路”沿线国家缔结的2 5 0 0多个投资协定文本进行量化,共选择8个条款,每个条款的赋值区间相等,均为0 1之间,最后的政策偏好是将8个条款加权平均后得出,分值越小,表明一国在对外缔结投资协定时,越注重保护投资者的利益,反之,分值越大,表明该国在对外缔约谈判过程中,越倾向于“留权在手”,为本国保留大量的政策空间2 1。为避免条款中出现立场“中立”的情形,本文选择四分制而非三分制。政治变量的选取一方面来自国际国家风险指南(I C R G)数据库,主要是将定性信息通过一系列预设问题转换为分数,衡量国家是否稳定,需要指出的是该数据库的变量均为反向编码,即风险指数和政治风险成反比;另一方面,参考由世界银行开发的世界治理指数(WG I),该指标被认为是当前诸多治理定量研究中严谨度高、影响力大、使用面广的综合指标之一。基于此,本文将政府稳定性(G o v)、投资风险(I n v)、监管质量(R e g)、腐败控制(C o r)、政府有效性(E f f)和法治水平(R u l)作为政治层面的变量进行国家层面的基准回归。国家层面的经济变量选取外债风险(D e b)、净出口(N e t)和国家的国内生产总值的对数值(G D P)纳入回归分析。本文亦将“一带一路”倡议(B R I)这一时间虚拟变量纳入国家层面和案例层面的回归模型当中,以便更清晰地比较“一带一路”倡议提出前后投资争端风险以及当事方和解意愿的变化。此外,鉴于争端当事方制度层面的差异可能会对双方和解意愿产生影响,因此本文选取经济层面差异(E d i)、法律层面差异(L d i)、政党制度差异(M d i)和宗教信仰差异(R d i)这4个代表国家在不同层面差异性特征的变量。2.其他控制变量考虑到投资争端产生原因的复杂性,本文在国家层面还尝试加入更多控制变量,具体包括国家缔结双边投098个实体性条款分别是国民待遇条款,公平公正待遇+充分的保护与安全条款,禁止武断/歧视性条款,征收条款,冲突保护条款,转移条款,保护伞条款以及业绩要求条款。以国民待遇条款为例,如果条款规定“准入前国民待遇+简短的负面清单”,赋值0;条款规定“准入前国民待遇+详细的负面清单或正面清单”,赋值1/3;条款规定“准入后国民待遇+最低限度的例外”,赋值2/3;条款规定“准入后国民待遇+大量的例外”,赋值1。成立于1 9 7 9年的美国政治风险服务集团(P o l i t i c a lR i s kS e r v-i c e s,P R S)开发了政治风险服务(P R S)和国际国家风险指南(I C R G)等两种评分体系。共包含1 2个社会和政治要素,即政府稳定性、社会经济状况、投资概况、内部冲突、外部冲突、腐败、军事干预政治、宗教紧张、法律和社会秩序、民族紧张局势、民主问责制和官僚机构作风。其分数范围为0 1 0 0分,低于5 0分为极高风险,5 0 5 9.9分为高风险,6 0 6 9.9分为中等风险,7 0 7 9.9分为低风险,8 0 1 0 0分为极低风险。WG I包含6个治理维度,分别是:话语权与问责(v o i c e a n d a c-c o u n t a b i l i t y),政治稳定与非暴力/恐怖主义(p o l i t i c a l s t a b i l i t ya n da b-s e n c eo f v i o l e n c e/t e r r o r i s m),政府有效性(g o v e r n m e n t e f f e c t i v e n e s s),监管质量(r e g u l a t o r yq u a l i t y),法治(r u l eo f l a w),腐败控制(c o n t r o l o fc o r r u p t i o n)。经济层面差异为数值变量,具体衡量方式为投资者所属国与东道国间的G D P之差。法律、政党和宗教制度层面的差异为虚拟变量,其中法律体系包括大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和混合法系;政党制度分为多党制和非多党制;宗教制度包括基督教、伊斯兰教、印度教、佛教、犹太教以及无宗教信仰。通过比较投资者所属国和东道国之间的差异性,若两者没有差异则赋值0,否则赋值1。h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n谷婀娜,邓晨晨“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴资条约(B I T)的数量(B I T)以及是否为 解决国家与他国国民间投资争端公约(I C S I D公约)的成员(I C S)。案例层面则将投资争端涉及的行业以及引发投资争端的事由等纳入回归模型当中。三、“一带一路”投资争端的描述性分析本文收集了1 9 8 72 0 1 9年底“一带一路”沿线国家作为被诉方的5 4 7起案件。考虑到1 9 8 72 0 0 0年间案例数量较少,仅选择了2 0 0 02 0 1 9年的案件,年度分布情况如图1所示。根据案件发展状态又将其分为两类,分别是有仲裁结果的案件和尚未做出仲裁裁决的案件。已决案件包括支持国家、支持投资者、裁决中立以及投资者和东道国政府达成和解的案件。案件状态显示为进行中或程序终止的被归入尚未做出裁决结果的案件中。图1 2 0 0 02 0 1 9年“一带一路”沿线国家投资争端案件的时间分布注:笔者根据原始数据计算、整理所得。总体来看,投资争端的案件数量在2 0 1 8年达到顶峰,共有5 0例。2 0 1 0年是一个转折点,在此之后,争端数量呈现出急剧上升的发展态势。“一带一路”倡议提出后,2 0 1 32 0 1 8年的案件数量总体呈上升趋势,但却在2 0 1 9年急剧下滑,其中2 0 1 32 0 1 9年的年均案件数量比以往年份要多,占所收集案件总数量一半左右。判决结果对国家和投资者有利的案件数量与总案件数量变化趋势相似,相比之下,和解案件的数量变化更为平稳,这表明签署和解协议尚未成为投资者与东道国间解决纠纷的首选。将整理的案件按照裁决结果进行划分,共有七大类。其中,已决案件中,支持国家的比例要高于支持投资者,还有极少数裁决持中立的结果,这似乎也从侧面传递着一种信息 尽管投资者可以通过提请仲裁解决争端,但裁决的结果并不是“一边倒”的支持“弱者”2 2。一般认为,投资仲裁的结果存在某种“偏见”,即偏向投资者一方。S w e e t等2 31 7 1-2 1 7认为没有证据表明存在这种偏见,投资者胜诉和败诉的次数是均等的;F r a n c k等2 4对投资仲裁结果有利于投资者的说法提出了质疑,而且发现投资仲裁实际上呈现出有利于国家的结果,“仲裁的结果支持国家或者投资者与国家输赢的概率大致均衡”;基于投资仲裁的整体结果,B e h n2 57 7-1 1 3发现对发展中国家似乎存在偏见,S c h u l t z等9亦认为投资仲裁似乎偏袒“富人”而不是“穷人”,因为仲裁的结果对较贫穷的国家更为严苛。因此,对于投资仲裁的结果预测往往需要考虑其他相关因素,比如投资者的身份,是否聘任有经验的律师,仲裁庭内部是否存在互动,是否存在仲裁员重复任命的情形等1 6。通过比较“一带一路”沿线国家涉诉案件的情况(见图2),不难发现欧洲和亚洲是争端频发地区,多数非“一带一路”沿线地区的欧洲国家是提请投资争端一方的“常客”,由此可见,同一地区不同国家间的经济水平差异在很大程度上会对其本国投资者是否提请仲裁产生影响。而非洲国家不论是作为起诉方亦或是被诉方,整体参与度均较低。图2 “一带一路”投资争端案件投资者所属国的地区分布注:笔者根据原始数据计算、整理所得。(一)国家层面争端案件的分布除去极少数信息不详的案件,样本共包含5 9个投资者母国和6 1个“一带一路”沿线国家。按照国家经济发展水平,从中筛选出1 0个最常提请仲裁的投资者母国和最容易被诉的投资东道国。不难发现,投资者主要来自高收入国家,占样本总量6 0%左右。一方面表明发达国家的投资保护体制较为完善,其本国投资者具有较强的投资保护意识,熟悉并擅长利用投资争端解决机制;19投资者提仲裁讼排名前十的国家分别为荷兰、美国、英国、德国、土耳其、法国、意大利、塞浦路斯、俄罗斯和奥地利。按照世界银行对不同国家人均国民总收入的分组标准,8个国家来自高收入经济体,2个国家来自中高收入经济体。东道国被诉排名前十的国家分别为捷克、埃及、波兰、俄罗斯、印度、乌克兰、哈萨克斯坦、罗马尼亚、匈牙利和吉尔吉斯斯坦,其中,3个来自高收入国家、3个来自中高收入国家、4个来自中低收入国家。西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期另一方面表明高收入国家仍属于对外投资的主力军,外国直接投资存量的增加与投资争端数量的增加存在一定正相关关系。相比之下,被诉频率较高的东道国所涉案件占样本总量一半左右,且有将近1/2的国家属于中低收入水平,这表明“中等收入”国家面临的仲裁风险最大。根据中国社会科学院发布的 中国海外投资国家风险评级报告(2 0 2 2),这些国家大多属于中等风险(哈萨克斯坦、埃及)和高风险(乌克兰、吉尔吉斯斯坦)地区,整体的经济基础较为薄弱,经济结构相对单一,贸易和投资保护主义相较其他国家而言更为严重,使得企业在当地难以获得预期收益;在政治风险层面,政府的稳定性和治理水平相对较低,法制环境不够完善,因而导致被诉概率较大。为了更加直观地展现投资者与东道国之间的双边关系,图3展示出涉案数量最多的争端当事方的具体分布。在投资者所属国层面,来自荷兰、美国、英国的投资者不仅最容易提请仲裁,而且与之发生纠纷的东道国亦较为多样化,具体而言,荷兰的法律和税收制度十分完备,因而吸引了众多投资者纷纷选择其作为母公司注册地,英国则是因为开曼群岛和维尔京群岛是天然的避税天堂,亦备受投资者青睐。图3 “一带一路”投资争端案件高频起诉国和被诉国的来源分布注:笔者根据原始数据计算、整理所得。捷克、埃及、波兰和俄罗斯则分别位列被诉频率较高国家的排行榜前四位,其中捷克涉诉的案件数量最多,起诉埃及的外国投资者的身份最为多元化。究其原因,俄罗斯是因为其本国拥有丰富的石油和矿产资源,埃及自“阿拉伯之春”事件后,国内局势不稳定,政党频繁更迭,政府治理水平较低;捷克和波兰作为原社会主义阵营国家,在之后制度演变过程中,由于对西方民主照搬过多,急于求成,导致改革不彻底,国内法规冗杂,贪腐横行,使得国内营商环境备受影响,再加上本土民众反全球化、反自由贸易等排外情绪,外商投资活动风险进一步增大。简而言之,投资仲裁当事方存在明显的不对称性,即便是全球范围内的投资仲裁案件,美国、荷兰、英国依然稳居提请仲裁的投资者母国的前三位,西班牙、德国和法国紧随其后;而被诉的东道国绝大多数是中等收入(中低和中高收入)国家。(二)基于行业和事由的案件分布为了进一步了解投资争端发生的行业部门,以及导致争端产生的事由,需要通过提取争端案件核心要素,并从中归纳涉及争端发生的领域和引发争端产生的措施等信息。在行业分布层面,电力、天然气、供水等能源驱动及相关行业产生纠纷的概率最高,约占案件总数的1 7%,其次是制造业、采掘业、金融保险服务、建筑等行业,案件数量均超过6 0,占案件总数一半左右。这也反映了投资者在“一带一路”沿线国家投资的主要动机,是出于对油气、土地等资源的需求,次要动机是利用当地丰富的劳动力资源,寻求和开拓广阔的市场。其他比如信息和通信、房地产以及交通运输和储存等行业,案件总数占比并不突出,仅有一小部分。29根据联合国贸易和发展会议2 0 2 2年公布的数据,1 9 8 72 0 2 1年美国、荷兰和英国稳居投资起诉国的前三位。2 0 1 22 0 2 1年世界范围内排名前十的投资起诉国分别为美国、荷兰、英国、西班牙、德国、法国、卢森堡、加拿大、土耳其和塞浦路斯。参见UN C T A D.F a c t so n i n-v e s t o r-S t a t eA r b i t r a t i o n i n 2 0 2 1:w i t h a s p e c i a l f o c u s o n t a x-r e l a t e d I S-D Sc a s e sE B/O L.(2 0 2 2-0 7-0 1)2 0 2 3-0 2-2 1.h t t p s:/u n c t a d.o r g/s y s t e m/f i l e s/o f f i c i a l-d o c u m e n t/d i a e p c b i n f 2 0 2 2 d 4_e n.p d f.h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n谷婀娜,邓晨晨“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴与合同/协议有关和与征收有关的措施,是最容易引发争端的事由,两者所涉的案件数量占总案件数1/2左右。具体而言,东道国政府不履行合同/协议/特许经营协议、撤销合同/特许经营协议、取消/违反合同、终止合同/协议等均被视为与合同/协议有关的纠纷。而与征收有关的措施,既包括没收/扣押投资和国有化投资的情形,也包括没收特许经营权的情形。此外,东道国的不正当措施和法律规定/立法变革在实践中亦经常引发纠纷,多数发生在中东欧国家,鉴于这些国家多为新兴经济体,相比发达国家,社会和政局动荡不安,在政权更迭背景下,外商投资企业与前任政府签署的合约很容易被后来者撕毁,进而导致争端时有发生。此外,本文还考察了不同行业的案件事由分布情况(见图4)。需要指出的是,这里仅讨论已经做出裁决的案件,其中第一产业(农林渔业)和第三产业(生活相关的服务业)所涉及的案件纠纷在类型上呈现出较大的差异化,且以因合同/协议/许可证引发的纠纷最为显著。进一步分析发现在制造业领域,投资者因不满东道国的不正当措施而主动提请仲裁的案件数量较多;相比之下,建筑业和能源驱动及相关产业的争端主要是与合同/协议/特许经营权有关,采掘业的争端则主要涉及与征收有关的举措。图4 “一带一路”投资争端案件的涉诉行业和案件事由分布注:笔者根据原始数据计算、整理所得。基于前文分析,本文通过分析不同行业的案件结果,进一步了解不同经济领域的投资者在提请仲裁后获胜的概率以及是否存在明显差异,结果如图5所示。图5 “一带一路”投资争端案件不同涉诉行业的案件结果分布注:笔者根据原始数据计算、整理所得。整体来 看,除 了 采 矿 业,投 资 者 获 得 较 多 支 持(4 4%),其他主要行业所涉争端均为东道国获胜的概率较大,其中较为明显的是金融保险业,国家获胜概率较高(5 5%)。而第一产业(农林渔业)因为所涉及的争端案件数量较少(仅有9例),且投资者与东道国获胜的概率并无太大差异,双方并不倾向于通过签署和解协议解决争端。针对能源驱动及相关行业,考虑到该类投资的周期长,需要密集的资本投资,且基本案情较为复杂,投资者为了维护和东道国的长期合作关系,并出于对高昂的诉讼成本/费用的顾虑,在经历一番“讨价还价”后,投资者会选择与东道国政府达成和解协议。这一结论亦得到实证结果的支持,即纠纷双方如果存在长期投资利益,并愿意保持进一步的关系,那么和解可能是解决纠纷的首选途径。四、回归结果分析(一)国家层面的回归结果在国家层面,本文将分别探讨在2 0 0 02 0 1 9年间不同国家引发投资争端的相关因素以及导致争端案件数量增加的影响因素。针对投资争端的产生,回归的基本模型为D u mi t=0+1L a wi t+2P o li t+3E c oi t+4C o ni t+i t其中,D u mi t表示i国t年是否产生投资争端,L a wit、P o li t和E c oi t分别表示i国t年法律层面、政治层面和经济层面的变量,C o nit表示i国t年的其他控制变量,it为残差项。在该回归中,本文引入最小二乘估计(O L S)、L o g i t和39西安交通大学学报(社会科学版)2 0 2 3年9月 第4 3卷 第5期P r o b i t三个计量模型,具体结果如表1所示。表1 引发投资争端发生的回归结果变量类型变量被解释变量:是否产生投资争端O L SP r o b i tL o g i t法律层面E x pA r bM i xI s lC o m-0.0 2 2-0.1 2 8-0.1 4 2(0.2 3 4)(0.2 5 6)(0.2 6 6)0.0 4 50.0 4 80.0 4 3(0.1 5 5)(0.1 6 0)(0.1 6 1)-0.0 8 6-0.0 5 4-0.0 5 3(0.0 7 0)(0.0 7 6)(0.0 7 7)-0.1 0 5-0.0 5 6-0.0 6 4(0.1 3 7)(0.1 3 9)(0.1 4 4)-0.1 1 8-0.1 1 4-0.1 0 4(0.1 4 8)(0.1 7 5)(0.1 7 4)政治层面G o vI n vR e gC o r-0.0 0 3-0.0 0 3-0.0 0 4(0.0 1 7)(0.0 1 6)(0.0 1 6)-0.0 3 6*-0.0 3 1*-0.0 3 0*(0.0 1 5)(0.0 1 5)(0.0 1 5)0.1 3 4*0.1 5 6*0.1 5 1*(0.0 7 7)(0.0 8 0)(0.0 8 0)-0.0 7 9-0.1 2 6-0.1 2 2(0.0 7 3)(0.0 8 0)(0.0 8 1)经济层面D e bN e tB R IG D P-0.0 0 5-0.0 0 7-0.0 0 7(0.0 1 0)(0.0 1 0)(0.0 1 0)-0.0 0 1-0.0 0 2-0.0 0 2(0.0 0 2)(0.0 0 2)(0.0 0 2)0.1 5 1*0.1 8 5*0.1 7 9*(0.0 8 7)(0.1 0 4)(0.1 0 7)-0.0 1 2-0.0 1 1-0.0 1 0(0.0 1 2)(0.0 1 1)(0.0 1 1)控制变量I C SB I T-0.0 6 4-0.0 6 1-0.0 5 8(0.0 9 6)(0.0 9 3)(0.0 9 3)0.0 0 3*0.0 0 3*0.0 0 3*(0.0 0 1)(0.0 0 1)(0.0 0 1)年份固定效应是是是观测值数9 0 49 0 49 0 4 注:1.*、*和*分别代表1%、5%和1 0%的显著性水平。2.()内是聚类到国家层面的稳健标准误。在法律层面,尽管公平公正待遇条款在投资仲裁中被援引的频率最高,但考虑到该条款在不同国家缔结的投资协定中有4 0多种不同的表述,可能会对模型造成选择性偏误,因此本文并未将其纳入回归模型中。K h e r等2 64-3 8的研究表明,大多数“一带一路”国家的投资法没有明确规定公平公正待遇条款,特别是土耳其和俄罗斯,对外国投资者的保护水平极低。对于纳入本文回归模型的“征收条款”和“武断/歧视性条款”,尽管实践中被投资者援引的次数均超过1 0 0次,但实证结果显示两变量在统计意义上并不显著,这意味着尽管条款的规定可以从侧面反映出东道国政府一定程度上的政策偏好,但这并不会显著导致争端案件的产生。实践中,可能的主要原因是国家缔结投资协定时的政策偏好与现实层面国家政府的行为并非完全契合,投资者基于对条款的理解援引投资协定和最终仲裁庭对条款的解释和认定存在较大偏差,根据统计结果,最终得到仲裁庭支持,认定东道国违反条款的远远低于投资者援引条款的频率,可见,带有某种政策性偏好的投资协定条款对投资争端发生的概率并不具有必然的联系。次要原因在于,如果投资者所面对的是较为保守的外资保护政策,根据政府俘获理论,投资者存在一定的动机与东道国政府建立政治关联,缓解企业的融资约束,提高契约执行,降低投资风险,从而获得更多寻租活动式的帮助2 7。由此可见,严格的协定文本引致的间接负向影响与其本身对于投资争端的潜在正向影响产生抵消作用,因此本文最终观察到国家层面的政策偏好对于投资争端的产生并未在边际意义上具有显著效应。此外,有研究指出,“一带一路”沿线国家法律差异大,法律制度分属于大陆法系、英美法系和伊斯兰法系,不同法系之间的法律制度、法律理念存在很大的不同,而且“一带一路”沿线多数为新兴经济体和发展中国家,法律体系相对不健全,尤其是在受宗教影响较大的国家,缺乏经验的企业很难应对法律和宗教规则相互重叠作用的情况2 82 1-2 2。尽管理论上法律体系与投资争端风险存在潜在关联,然而,目前却鲜有实证研究对这一可能的结论提供经验支持,本研究发现,隶属于不同法系的国家在是否产生争端方面并无显著差异,这意味着在实践当中法律体系本身并非引致争端发生的决定性因素,探究投资争端风险的关注点应回归争端当事方对于成本收益和其他宏观层面因素的利弊权衡。换言之,投资者的合理期待和投资偏好与东道国政府投资监管水平和治理能力之间的矛盾在投资争端当中可能扮演着重要角色。回归结果表明,在政治层面东道国的投资风险是较为相关的因素,注意到具有较高投资风险的国家在I C R G数据库当中赋值较低,因此较高的投资风险往往伴随着较多的投资争端的产生。此外,监管质量亦与投资争端发生的可能性呈正相关,这意味着东道国实施愈加严格的管理措施,愈发容易引发投资争端的产生。在经济层面,“一带一路”倡议作为变量之一与争端的产生呈正相关。一方面,伴随“一带一路”倡议的提出,国家间贸易投资往来增加,贸易投资摩擦的潜在增49根据笔者统计,投资者援引次数最多的5类条款分别是公平公正待遇条款、间接征收条款、充分的保护与安全条款、武断/歧视措施条款以及保护伞条款,各自被援引的次数分别是2 2 4、2 0 7、1 2 2、1 0 1和6 3,但被仲裁庭认定最终违反的次数分别是5 7、3 8、9、1 4和3。h t t p:s k x b.x j t u.e d u.c n谷婀娜,邓晨晨“一带一路”沿线投资争端风险识别及经验借鉴加会在一定程度上引致投资纠纷;另一方面,晚近由于投资者对投资争端解决机制及其程序性规则愈发熟悉,懂得利用法律武器维护自身的合法权益,因而也会对投资争端的产生造成影响。除“一带一路”倡议以外,缔结双边投资条约的数量也与投资争端的产生呈正相关。签订投资条约原本是为了促进和保护投资,签订的数量越多,意味着国家间的制度异质性被放大,进而导致投资摩擦发生的可能性增加。本文在此基础上进一步探讨导致不同国家投资争端数量增加的因素。考虑到该回归的数据集中某些国家或某些年份的案件数量存在大量的零,因此使用零膨胀泊松(Z I P)模型来进行分析。基本模型如下:N u mi t=0+1L a wi t+2P o li t+3E c oi t+4C o ni t+i t其中,N u mi t表示i国t年投资争端的数量。本文在此做出的关键假设是,在某些特定年份,某些国家存在“沉默”的案件。具体而言,首先,投资争端案件的分布高度依赖投资的类型和投资所属的经济部门,如果投资数额相对较小,投资者更倾向于以和解的方式结束投资,转而选择其他国家进行资本的转移;其次,从博弈论的视角来看,投资者如果在争端中获胜,东道国政府便可能会采取“以牙还牙”的策略,很大程度上会恶化投资者的投资环境;与此同时,对于东道国政府而言,在不利的裁决结果和比经济损失更严重的名誉受损的双重影响下,亦会有意避免和投资者对簿公堂。为了进一步挖掘这些“沉默”的案件,减轻由选择性偏误引致的内生性问题,本文分别从法律、政治和经济三个不同的维度选择合理的变量进行第一阶段的回归,并根据第一阶段对案件数量的预测值进行第二阶段的回归。在第一阶段,本文选择“法治水平”“腐败控制”和“净出口”,分别代表法律、政治和经济层面的变量。选择这3个变量主要基于以下考虑:首先,S c h u l t z等9曾就法治和投资仲裁之间的关系做了深入的统计分析,测试1 0 2个国家的“法律和社会秩序”得分与每年提请仲裁的频率变化之间的关系,结果显示,这1 0 2个国家在此期间至少面临过一次仲裁请求;其次,对于“腐败控制”,根据透明国际统计的数据,绝大多数“一带一路”国家都被标记为“高风险”地区,腐败造成的不公平竞争可能会使外国投资企业遭遇非法的待遇,令其陷入不公平的处境,危及他们的投资;最后,对于“净出口”变