宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善.pdf

收稿日期:基金项目:国家社科基金西部项目()作者简介:段程旭()男博士研究生:.中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见提出:“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置落实宅基地集体所有权保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权适度放活宅基地和农民房屋使用权”意图探索宅基地使用权的“流转”制度 年土地管理法正是在此背景下修改的但因为宅基地“三权分置”改革内容存在争议、尚未达成共识因此暂不对宅基地的“三权分置”立法仅使用了抽象的“宅基地及地上房屋盘活”的规定 具体参见关于中华人民共和国土地管理法修正案(草案)的说明第 卷 第 期大连海事大学学报(社会科学版).年 月 ()引用格式:段程旭.宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善.大连海事大学学报(社会科学版)():.宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善段程旭(西北政法大学 研究生院西安)摘要:由于宅基地的特殊法益衡量与利益考量导致立法和政策一度忽视宅基地退出制度的建设宅基地存在“只分不退”的现实情况 依据公有制下集体所有制的运行逻辑建立在集体土地上的宅基地使用权是分离集体所有权权能而形成的运用了所有权权能的可分离性与可回复性原理 但宅基地使用权退出制度的缺失异化了集体所有权的可回复性使得宅基地使用权在实践中拥有对抗集体所有权的永久效力实则异化了集体所有权的享有方式而宅基地“三权分置”的提出更使宅基地退出制度的建设被边缘化学界也不乏将二者混为一谈的观点 因此必须在明确宅基地退出与宅基地“三权分置”的不同法理内涵的基础上厘清宅基地退出的法理逻辑明示其独立的制度价值并在解决宅基地退出制度中的房地异主、成员资格认定等前置问题的基础上设计宅基地的强制退出与自愿退出双层结构以完善宅基地退出制度保障集体土地所有权关键词:集体所有权宅基地退出宅基地使用权三权分置中图分类号:.文献标志码:文章编号:()一、问题的提出 年中华人民共和国土地管理法(以下简称土地管理法)第 条第 款规定:“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”从此条文来看立法仅以“自愿有偿”的抽象表述规定了宅基地的退出不仅没有形成制度体系而且还与宅基地的盘活利用在同一款中进行规定在宅基地的退出中夹杂了宅基地“流转”的政策倾向结合国家针对宅基地实施的“三权分置”改革政策该条文可以解读为:宅基地使用权是“可退可不退”的(但)国家鼓励农民依据“三权分置”的方式流转闲置的宅基地及地上房屋 依此最起码能够认定该条文并未重视宅基地退出的独立制度价值并且将宅基地退出与宅基地流转在“腾退闲置”的功能上进行了同质化认定存在将其二者适用价值相混同的立法缺陷也有以宅基地的流转代替宅基地退出的立法歧义这完全不符合宅基地退出的制度价值与法理逻辑 从本质上讲宅基地使用权是集体所有权权能分离而形成的用益物权宅基地退出的制度价值并不在于“盘活”宅基地而在于贯彻集体所有权的可回复性维护集体所有制的内在享有机制 另外依据民法逻辑宅基地使用权作为一项定限物权 其存续受定限条件 成员资格的严重制约定限条件丧失时宅第 期段程旭:宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善 基地使用权即必然消灭在此情形下宅基地使用权并不存在“可退可不退”、“以转代退”的选择现有宅基地退出的立法缺陷已经严重影响学界对宅基地退出制度独立法理逻辑与制度价值的认知 例如有学者认为宅基地退出制度应依“三权分置”区分为“使用权”的退出与“资格权”的退出并做不同的制度安排有学者认为宅基地退出制度是宅基地“三权分置”改革的重要举措应基于“三权分置”建立宅基地资格权退出机制并建立宅基地退出与宅基地流转联动机制也有学者从宅基地财产化的视角解读“三权分置”对宅基地使用权转让的意义并将宅基地退出视为宅基地使用权市场化的第二条实现进路从上述学者的研究来看学界对宅基地使用权退出的问题导向已经出现偏差不仅忽视了解决宅基地退出的现有立法问题还试图以“三权分置”的改革逻辑作为完善宅基地退出制度的进路 对此本文试从检视宅基地退出的根源性问题着手结合集体所有制、集体所有权的基本原理释明宅基地退出的法理内涵并明确其与宅基地“三权分置”各自的适用差异和制度价值最后提出宅基地退出制度的完善路径以期对宅基地退出以及宅基地“三权分置”的立法实现有所裨益二、宅基地使用权退出制度问题检视检视宅基地退出制度的立法现状宅基地退出问题集中体现为宅基地“可退可不退”及“退转混淆”两个问题这导致宅基地退出制度丧失了其独立功效与独立价值 而此种问题的形成在于宅基地退出制度的立法并没有真正厘清宅基地使用权退出的应然法理逻辑而是陷入了对宅基地上不同利益主体的法益衡量与宅基地社会效应的利益考量之中从而影响了宅基地退出制度的立法呈现(一)宅基地退出中的法益衡量在人民公社制度濒临破产之际城乡二元的制度界限逐步被打破农村人口开始有序地向城市流动宅基地闲置、退出现象增多 因此年国务院发布的村镇建房用地管理条例首次对宅基地退出进行了制度性规范 村镇建房用地管理条例第 条第 款规定:“社员迁居并拆除房屋后腾出的宅基地由生产队收回统一安排使用”从法条结构来看该条款虽然简短但却有着完整的法理逻辑:宅基地退出的主体为迁出集体社区的社员退出的条件为迁居并拆除房屋退出的程序为生产队作为集体所有权人行使收回权退出的法律后果为集体统一安排使用(集体所有权回复完整)从制度构成来看该条文重在维护集体所有权对所有物的管理和支配体现集体所有权本位原则也体现原始“两权分离”状态下的所有权和“用益物权”的关系即在定限条件消失(社员迁居脱离集体)后用益物权不得对抗所有权 但从退出条件来看该条文也体现着一种社员私物权对农民集体所有权实现的限制 具体而言该条文将宅基地退出的条件设置为“社员迁居拆除房屋”的复合结构但重点在于拆除房屋而不是“迁居”因为该法第 条第 款规定:“建房或建设用地超出批准数量的批准后占而不用的限期将土地退回集体”依此可以推导出如若(一定期限内)社员获得宅基地但仍不使用的不论社员迁居与否集体都有权收回宅基地 由此可知影响宅基地退出的真正因素是宅基地上的私人房屋所有权是否存续(是否拆除房屋)这种“私物权”影响“公物权”实现的情形其实就是“房地异主”导致的宅基地退出上的法益衡量问题 私有房屋所有权法益与公有宅基地所有权法益之衡量 在人民公社的严格“户籍”制度下社员迁居可能意味着脱离集体此时的重点是判断社员是否丧失了本集体的成员资格进而审视其享有集体资源的正当性 脱离社区(丧失成员资格)必然意味着丧失在集体享有的物质利益 但这并不是村镇建房用地管理条例的重点考量对象因为追究迁居社员脱离集体并认定其丧失成员资格则必然产生宅基地强制退出的法律后果若宅基地上建有房屋就必然产生房屋的补偿费用此费用的承担主体毫无疑问是生产队这一具体的集体组织 但因彼时集体财力孱弱加之宅基地分配的无偿性、土地市场的封闭性等原因集体无力支付补偿费用同时也因为彼时农村人地矛盾并不突出宅基地的财产价值并未完全显化因此立法做出了法益衡量后的妥协最终形成了宅基地退出只能在房屋所有权灭失后实现的规定 由此可知在宅基地退出问题 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷上国家最初的立法是采取积极态度的但因为宅基地上建有房屋的特殊性碍于宅基地上的房屋补偿问题国家不得不做出妥协而牺牲一部分集体所有权人的法益在宅基地上形成了社员的房屋所有权对宅基地集体所有权回复完整的一种限制 这种妥协下的房屋所有权与宅基地所有权的法益衡量问题始终扭曲着宅基地退出的应然法理逻辑在立法上的呈现(二)宅基地退出中的社会利益考量 年土地管理法颁布并正式取代村镇建房用地管理条例然而 年土地管理法并未延续宅基地退出的相关规定而是将其舍去这种立法的割舍并不是因为疏忽其背后有着缜密的社会利益考量主要体现为国家于城镇化上的利益考量 在改革开放后的世纪交替之际城镇化带来的红利成了国家经济发展的重要因素推动城镇化的发展也成了国家的政治任务 但由于人民公社对人口迁移的封锁彼时我国的城镇化发展畸形缺乏中小城镇城市的住房保障亦处于不健全的状态 而农民作为城镇化的主力军大量处于“半耕半工”状态 这些“半耕半工”农民的城镇化过程中存在巨大的风险若此时规定宅基地的退出制度可能会导致农民城镇化失败后而流离失所 因此在对社会利益进行深思熟虑之后国家决定发挥宅基地的替代社会保障作用将其视为农民城镇化失败后的社会秩序稳定机制 此时宅基地退出制度虽然为立法空白但是这种空白表现为立法没有明确规定农民实现城镇化后要收回宅基地实际上是赋予(丧失成员资格的)农民对抗集体所有权的权利 而在此之后 年国务院关于积极稳妥推进户籍管理制度改革的通知中禁止宅基地的强制收回这也确认了国家保障农民城镇化、增加农民城镇化失败的保险机制的政策目的从上述内容来看正是由于国家对宅基地所发挥的社会保障作用的重视加之宅基地退出上存在的法益衡量问题使得宅基地退出制度最终在立法上呈现出“可退可不退”的现象 但是宅基地作为有限的土地资源因缺乏退出机制而只批不退使得宅基地的存量用地也只减不增伴随人口的增长逐步引发了部分地区“无地可宅”的人地矛盾 在此种情况下 年中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定、年中央一号文件均提出要在试点地区内探索宅基地上房屋的转让 因为我国采取“房地一体”主义宅基地上房屋转让的法律后果就是宅基地使用权的易主其也产生了原宅基地使用权人退出的事实 从国家角度而言宅基地上房屋的转让不仅能腾退闲置宅基地上房屋还间接地促进了原宅基地使用权人的宅基地退出转让的根本利好在于以房屋转让的价款替代了宅基地退出对房屋的补偿费用 由此而言以宅基地上房屋的转让替代宅基地使用权的退出可以将宅基地上存在的法益衡量问题进行转化从而节省、转嫁退出费用 随着农村经济发展与改革的深化 年国家发布深化农村改革综合性实施方案提出探索宅基地自愿有偿退出机制 从该政策的历变及表述来看国家并没有下定决心划清宅基地退出与转让的逻辑界限并进行制度设计反而试图通过“以转代退”的方式将宅基地退出虚化 也即通过宅基地上房屋的转让来分散宅基地上房屋的补偿将宅基地退出中“房地异主”的法益衡量问题转化为“房屋买卖”问题 年宅基地“三权分置”政策出台将宅基地制度改革的重点放在了闲置宅基地及地上房屋的“流转”上这使得宅基地使用权“以转代退”的政策逻辑被进一步强化 随着 年土地管理法的修改宅基地“三权分置”的改革意图被写入立法导致宅基地退出的独立价值和法理逻辑更加模糊同时造成其与宅基地“三权分置”下宅基地流转的逻辑关系混乱三、宅基地使用权退出制度的法理廓清宅基地退出与宅基地的“三权分置”是不同的制度其二者内在的法理逻辑也应严格区分从制度发展来看宅基地的“三权分置”与退出都此政策的出台背景是 年之前出现的城镇化问题国家新型城镇化规划(年)指出:截至 年被统计为城镇人口的.亿农民工及随迁家属并没有在教育、就业、医疗、养老、保障性住房等方面享受城镇居民的基本公共服务而且农村留守儿童、妇女和老人问题日益凸显深化农村改革综合性实施方案提出“宅基地制度改革的基本思路是:在保障农户依法取得的宅基地用益物权基础上改革完善农村宅基地制度探索农民住房保障新机制对农民住房财产权作出明确界定探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径”第 期段程旭:宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善 以宅基地的“取得”为基础其二者法理逻辑的起始点也均存在于宅基地使用权的享有之上因此有必要先明确宅基地“取得”的法理内涵(一)宅基地使用权“取得”的法理内涵.“取得”的前提:必须具有集体成员资格宅基地制度形成于人民公社运动中人民公社时期国家政策逐步引导农民将其所有的自留地、地基(宅基地)、牲畜等财产转化为集体所有 人民公社体制下的三级所有 由于人民公社的实质是国家基层政治权力入驻农村经济合作社农村土地由国家基层政治权力统一调配使用实际上彼时的宅基地所有权是国家所有制的一种表现形式 正如周其仁教授所言人民公社带有全民所有制成分政府在人民公社体制下已经不再是一个外在的对产权及其交易予以保护的角色而是已经成为集体产权的主体就此特征而言集体所有制与政府所有制是相一致的在人民公社体制下农民并不真正享有集体财产的所有权而生产队在得到宅基地的所有权之后将宅基地无偿分配给农民使用也并不是因为农民是宅基地的所有权人而是因为其具有人民公社的成员资格依据此种身份性资格集体成员得以在公社中参加集体劳动享受公社的财产分配 按照共产主义公社的建设要求人民公社内的生产、生活资料都是公社的公社要满足本社区成员的生存需求要向社员分配宅基地一是为了保障社员的居住需求二是要保证社员被“限制”在公社参加公社组织的集体劳动 而人民公社体制解体后基层政权从农村集体合作社中抽离这导致集体所有制的内涵发生了重大转变 农村“集体所有权”的主体由原本“政治权力”控制下的人民公社转变为“劳动群众自治”下的原社区范围内的、具有人口繁衍代际性的全体成员包括集体社区的现有成员和未来成员 集体成员凭借其成员资格对集体土地的所有权享有潜在的、不分份额的、不可分割的应有份 在此种集体所有制下农民虽然享有集体土地的所有权但是不可按照实物面积分割集体土地所有权只能通过分离集体所有权权能而享受物质资料的分配而分离集体所有权的基础依据就是成员资格 此种成员资格即享受集体所有权之资格是人民公社的制度遗产是从人民公社延续下来的公有化政治理念的产物.取得的逻辑:农民集体与集体成员法律关系的双重结构在集体所有权的本质内涵转变为“成员集体所有”后农民集体与集体成员的关系就不再是简单的管理与被管理、组织与被组织、分配与被分配关系而成为集体所有权的集合主体与其构成分子之间的关系 宅基地使用权的取得也不再是一种福利性或半共产主义性的分配而体现为农民集体与集体成员之间的法权配置 具体而言宅基地使用权“取得”法理内涵具有双层法权逻辑结构第一层体现为集体所有权与农民成员权之隐性法律关系 在“成员集体所有”的内涵下“成员作为集体的一分子在集体所有权中享有成员权以其成员权的内容取得土地承包经营权、宅基地使用权并参与集体征地补偿分配、经营收益的分配等以实现集体成员利益从而实现集体公有制的目的”这种“集体所有权成员权”的结构关系改变了人民公社体制下集体内部共同劳动、按劳分配的“集体与社员”的组织化关系而将其变成一种以集体所有权、成员权为核心的生产、生活等物质资料的分配关系 其背后的法理内涵是:在个体组成集体的意义上集体成员作为所有权人能够通过民主议事规则形成共同意志行使集体所有权并可通过特殊的法权分配方式使集体公有之物能够满足集体成员的个人需求此种特殊的法权分配方式也借鉴了域外古老的民法原理将本无法分割的集体所有权妥善地“分配”即“运用了所有权权能的可分离性与可回复性原理”将宅基地所有权的占有、使用权能平等分配给集体成员使集体成员能够依据“非所有权”的私权“取得”并占有、使用宅基地从而保障集体成员能够获得生存和发展所需的基本物质资料 这种集体所有权与成员权的法律关系并未被立法所规定因而仅是一种隐性法律关系及法权结构第二层体现为集体所有权与农民宅基地使用权之显性法律关系 集体对成员的生存发展保障最终要落实到成员获得物质利益上因此成员权对集体所有权权能的分割最终要使集体成员获得一种物质利益(物上权利)从而实现对物的占 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷有 而为了对集体成员获取的“物质利益”进行更好的保护国家利用民法的“地上权原理”在 年通过中华人民共和国物权法(以下简称原物权法)创设宅基地使用权这一显性化的私有财产权将集体所有权与成员权关系中最具有物质利益保障属性的“土地”关系认定为更加稳定、清晰且能够由具体法律所保护的“所有权用益物权”显性法律关系及法权结构(二)宅基地“三权分置”的法理内涵原物权法创设宅基地使用权的最初目的是将集体成员从集体获取居住保障的权利法律化更好地保护集体成员的居住权益因此立法在创设宅基地使用权之初有意地舍去了宅基地使用权的收益权能并在此后的政策与法律中限制了宅基地使用权的流转 而随着改革开放与市场经济的发展宅基地的财产性价值在市场机制的影响下呼之欲出宅基地隐形流转频发立法对宅基地流转的束缚实际上已被束之高阁 为此 年国家选取了若干地区进行宅基地使用权转让的试点工作义乌在全国率先开展宅基地“三权分置”的制度探索 年中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见将此种试点经验上升为国家层面的改革政策意图对宅基地使用权进行权利分化并设计相应的转让规则解禁宅基地的流转由此来看宅基地“三权分置”就是为了促进宅基地使用权及宅基地上房屋流转而产生的 从本质上而言“三权分置”的实质是改造显性法律关系中宅基地上权利的行权逻辑具体表现为设计了一套宅基地使用权“动静结合”的流转规则所谓动即为宅基地使用权流转需要按照“三权分置”的规则进行农户在一定期间内让渡其使用权能来换取一定的收益 这并不影响农户与集体的法律关系也不影响农户在宅基地上的用益物权的永久实现 在让渡使用权后对于集体农户仍然拥有集体成员资格拥有宅基地使用权 对于受让人农户仍然是这块土地的用益物权人只不过农户的权利受到了该受让人权利的限制而已 所谓静是宅基地使用权未转让的状态其只体现为集体与农户的法律关系也就是传统“两权分离”下集体所有权与宅基地使用权的双向关系 这与“三权分置”未立法时最大的不同在于:立法后的宅基地使用权是具有收益权能的其可以在满足法定条件的情况下进行动态的、有期限的转让而农户不丧失相对于农民集体的宅基地上的用益物权(三)宅基地退出的法理内涵因为宅基地使用权的“取得”具有双层逻辑结构所以宅基地退出也应有两种意义上的退出:第一种为丧失成员资格(成员权)下的退出第二种为仅退出宅基地使用权这一财产性权利 这两种退出的内在关联是第一种退出必然导致第二种退出反之则不然第一丧失成员资格下的退出 前文已述成员资格是集体所有权与农民成员权关系产生的基础没有成员资格则不能享有集体所有权也不会衍生成员权 而宅基地使用权是法律将集体所有权与成员权关系中关于“住宅用地”的物质利益物权化的结果因此成员资格丧失必然导致宅基地使用权的消灭 丧失成员资格的宅基地退出是一种当然退出、强制退出 宅基地的当然退出体现社会主义集体所有制的有限范围性是指农村土地作为公有制下的财产只能供“一定范围内”的成员无偿使用这其实就是从人民公社延续下来的公有化的政治理念 只有规定这种成员的有限性才能使集体有限的物质资料形成循环利用机制从而在集体成员生死更迭、人口迁移中专注于保障每一位“内部”成员的生存和发展也即以有限的土地循环养育每一代集体成员 基于此丧失成员资格的宅基地退出之法理逻辑表现为:集体成员丧失成员资格随即丧失集体所有权、成员权基于成员权分离的所有权权能则回复到集体所有权之中因此丧失所有权权能指向的物质利益 而因为集体所有权与用益物权的关系是集体所有权与成员权的民法拟制关系作为基础的成员权关系灭失拟制的用益物权关系则当然消灭第二集体成员仅退出宅基地使用权这一用益物权 此种退出的法理逻辑在于集体成员对成员权物质利益的放弃而保留成员资格和集体所有权的享有 而从集体所有权与农民用益物权的原物权法第 条:宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施第 期段程旭:宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善 法律关系而言宅基地使用权是农民自有的用益物权是一种具体的民事权利依据私法自治原则物权人当然可以放弃 因此集体成员仅退出宅基地使用权这一财产性权利是一种对自有财产的自由处分是对其成员权某一物质利益的处分、对物权体系下某一具体财产权的处分(四)宅基地退出与宅基地“三权分置”的逻辑关联及区别从制度归属来看宅基地的退出与宅基地的转让均属于宅基地使用权关系的调整机制范畴在宅基地自主调整的逻辑层面宅基地“三权分置”作为宅基地转让制度的一部分其与宅基地退出应是平行的两种制度虽然二者均具有促进宅基地物尽其用的功能但蕴含的内在机理有所不同 宅基地“三权分置”是宅基地的自主调整机制在于挖掘宅基地的市场价值集体成员得以凭借其个人意志实施“三权分置”规则下宅基地的使用权转让行为 因此宅基地“三权分置”所引起的法律关系是集体成员与其他民事主体的契约关系是一种给付与对待给付之间的关系 此种宅基地自主调整机制所产生的法律后果是集体成员在其享有的宅基地使用权上建立一定的权利负担限制其宅基地上的居住权益的实现 而宅基地退出不单是宅基地的自主调整机制其蕴含集体成员自主调整与农民集体强制调整两种内涵是维护集体成员权益平等享有、促进集体社区内物质资料公平分配的调整机制 其引起的法律关系是宅基地所有权的回复关系并不存在给付与对待给付下的交易 此种调整机制所引起的法律后果是集体成员必然丧失宅基地使用权这一用益物权由农民集体收回相应的宅基地并向其他成员重新分配或用于集体公共事务 具体而言二者主要具有以下三点不同.适用目的不同宅基地“三权分置”是适用于宅基地流转规则中的权利结构变形是为解决宅基地因身份性与财产性捆绑而导致宅基地市场交易不能的问题 此种权利结构变形在宅基地处于取得状态的延续(静态享有)时并不会改变农民集体和集体成员宅基地“两权分离”的法律关系 此种宅基地的流转既可以向集体社区成员转让也可以向社会的第三人转让 因此宅基地“三权分置”的适用目的是以市场交易行为促进宅基地的流转释放宅基地使用权的财产价值而宅基地的退出是“两权分离”下宅基地使用权的退出无论是强制退出还是自愿退出都是维护宅基地所有权的运行机制 因为宅基地使用权是集体所有权权能分离的产物既然有所有权权能的分离就应当有权能的回复否则集体土地所有权就异化为私有物权的集合 我国用益物权的取得和享有与传统民法用益物权有一定的差异其特殊之处是附有一定的取得和享有条件 成员资格体现一定群体范围内的“人役性”农民依据此种条件才能取得集体土地的物上权利从而对集体所有权形成一种定限若该条件消失用益物权随即消灭 这种特色民法原理背后体现着维护社会主义公有制“小范围内”共同富裕的内涵这种共同富裕的第一要义是公平、消除两极分化 集体所有制的“公”并不是仅保证某一时间点具体成员的利益而是必须兼顾生生不息的成员利益这种利益保护存在于收回物质资料、分配物质资料的循环往复中 由此宅基地退出的适用目的是保障新增成员的公平分配从而保证集体所有制下的共同富裕能够实现 如果农民丧失成员资格依然占而不退其享有的物质利益不能回复于集体所有权之中就会影响新增成员的物质资料获得可能会衍生私有制剥削下的两极分化造成体制化的人地矛盾 基于此若以宅基地“三权分置”替代宅基地退出则会造成(占而不建或建而不住)有地农民对无地农民(原本无地的新增成员)的剥削这种剥削会以地租的形式表现出来这也违反社会主义公有制要求.法律关系不同前已述及宅基地取得的法律关系具有双层结构即农民集体与集体成员之间隐性的成员权关系和显性的物权关系但须明确的是这两种法律关系仅存在于集体与成员之间 而宅基地退出是宅基地取得的逆向法律关系是宅基地取得制度的相对面因此其体现的依然是农民集体和集体成员之间的法律关系是归属于集体所有权范畴内的调整机制 既然是集体与成员间的法律关系那么其权利义务的相对性也应当体现为逆向的集体所有权与用益物权关系即宅基地使用权 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷回归集体所有权 简言之宅基地使用权的退出其应当体现为宅基地使用权人丧失宅基地、集体所有权人收回相应宅基地的对向关系而宅基地的“三权分置”是一种流转制度其是宅基地取得制度的延伸也即在宅基地取得关系之上建立了新的合同关系因此会产生三方法律关系但其实质是一种泛三方法律关系是实际上的两权关系 一般而言根据“三权分置”转让使用权之后会产生集体与农民的资格权关系(原宅基地使用权关系)、农民与受让人的使用权关系(基于合同的次级用益物权关系)、集体与受让人的管理关系(基于土地的管理关系)但受让人之所以会与集体产生法律关系是因为集体作为土地的所有权人对土地具有管理权能 这种管理权能可以体现为“对集体财产的管理、使用和资产经营进行检查监督防止集体资产流失维护集体资产保值和增值”等表现形式因此宅基地“三权分置”中的主要法律关系还是农民和受让人的关系主要体现为农民和受让人的合同关系是农民对宅基地使用权收益权能的拓展引发的关系归属于宅基地使用权这一私有物权的自主调整机制范畴.制度价值不同学界通说认为公法与私法的区分最早出现在罗马法中“一般认为保护国家或者公共利益的法为公法保护个人利益的法为私法”中华人民共和国宪法第 条规定了社会主义公有制(集体所有制)的享有形式并在第 条规定了社会主义公有制下的集体所有权范围进而明确了宅基地的集体所有 由此而言我国从公法范围上确定了集体所有权具有公益性 而依据集体所有制形成的公法秩序为社会成员生存与发展输送了多重价值其中最重要的是为社会成员提供分享生存资源的价值换言之集体所有制(集体所有权)的公法价值在于保障集体社区范围内的全部成员 现有成员及未来新增成员都能享受到集体所有权的物质利益宅基地退出的公法价值主要体现在保护集体物质资料的“轮回享有”上也即保护生生不息的新增成员的利益维护集体利益的长久存续 一方面集体土地本身是有限的资源“免费获取、只分不退”的话不可能在人口持续增长的情况下满足新增成员的“居者有其屋”因此集体所有的土地必须是可循环利用的即前任退地后任拿地另一方面如果没有退出制度随着集体社区人口的增长加之集体成员家庭分户、宅基地继承等因素新增集体成员终有一天会无法获得宅基地享受不到集体的物质利益这也会导致集体成员占用耕地建房不利于耕地保护 另外新增成员无法分取宅基地也会导致集体社区内部矛盾增加虽然土地管理法新增了宅基地的“户有所居”但也无法消除部分集体成员获取宅基地分配与部分集体成员获取房屋分配之间的不公平这也不利于集体社区内部的利益平衡 因此宅基地的退出制度发挥着维护公共利益的重要价值而从宅基地“三权分置”的制度价值来看其主要是为了以宅基地上权利变形的方式增加集体成员对宅基地自主调整的方式从而以市场机制盘活集体成员的闲置宅基地及地上房屋在促进宅基地物尽其用的同时增加农民财产性收益因此其主要体现的是一种私法价值表现为用益物权人对自有用益物权处分而获得收益的行为综上所述宅基地“三权分置”与退出制度虽然均属于宅基地的调整机制但二者在适用目的、法律关系及制度价值方面均存在巨大差异彼此之间并不存在制度上、功能上的可替换性现有立法对二者的混淆适用规定必须予以纠正四、宅基地使用权退出的制度完善宅基地退出具有独立的法理内涵在维护社会主义公有制上也具有独立的制度价值应当以独立的制度设计逻辑对其进行完善(一)宅基地退出制度实现的前置条件.实现的前提:确立成员资格的认定标准前已述及成员资格是集体所有权享有之基础集体社区内的权利链是以成员资格为起始和终结的闭合链条 因此集体成员是否对集体的物质资料享有权利主要参考标准是成员资格城乡二元户籍制度曾经是判断成员资格的权威标准但随着城镇化发展及人口迁移户籍制度也逐步分崩离析 而此后的立法并未对新的成员资格认定标准做出具体规定直到 年国家发布中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见提出“科学确认农村集体经济组第 期段程旭:宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善 织成员身份”后实践中才开始对此问题进行相应的探索 全国人大常委会于 年公布了中华人民共和国农村集体经济组织法(草案)其中第 条规定了成员资格的认定标准采取了尊重现实、兼顾历史以及统筹考虑的综合认定原则并主要以集体物质资料的生存保障作为认定基础但目前尚处于征求意见阶段 学界对此也贡献了诸多智识:有学者坚持以户籍为原则、以基本生存保障为补充的成员资格认定标准也有学者在分析户籍标准的诸多问题之后提出“以社会保障作为集体经济组织成员身份确认的强制性实质标准以在农村生产生活和依法负有抚养、扶养、赡养义务作为形式标准”的认定方法 笔者认为户籍原本仅是对生活在社区范围内居民的一种居住生活的确认在人口出现流动后户籍制度无法继续发挥居住生活的确认作用因此在城乡二元户籍分崩离析之际将其作为认定成员资格的标准已无实质意义倒不如将其舍弃以减少立法负担确认成员资格的症结除了在于确认成员的基本生存保障之外还在于确认所有权能够惠及的成员范围明确集体所有制的范围性 因此还宜用集体与成员之间的权利义务关系进行补充判断 多年以来学者在论述成员资格的确认标准时大多仅站在农民的私权保护角度思考问题但根据马克思唯物辩证观的观点“没有无义务的权利也没有无权利的义务”显然只从农民私权保护出发并不能严格、正确且全面地证成集体与成员之间的关系以及成员资格的认定标准 根据权利和义务相依存的理论集体所有权惠及集体成员既包含农民成员权的实现也包含集体自益权的实现既包含集体义务的履行也包含成员义务的履行 一方面集体成员依据成员权从集体处获得集体所分配的生产资料或生活资料因而留在集体范围内生存、居住、发展这是集体成员权的实现也是集体所有权普惠成员义务的履行另一方面成员对集体物质资料的依赖造就了集体社区内部的繁荣和发展维持了集体这一社会单位的存在这对于集体来说是一种自益权的实现即维护集体的“人和性”存在保持社区内部政治、文化、经济生态的繁荣 由此而言在认定成员资格时除考虑成员依赖集体资源生存发展之外还应该考虑成员是否在享受集体物质资料时对集体履行实现集体自益权的义务.实现的条件:有偿退出的逻辑确定土地管理法规定了宅基地的“有偿退出”这与宅基地无偿分配形成了逻辑冲突因此这种“有偿”的来源应当厘清 前已述及宅基地退出是集体与成员之间的法律关系如果宅基地上未建有房屋根据宅基地取得的无偿性集体就没有义务向退出成员支付补偿费用 但基于国家已经颁布有偿退出的政策土地管理法也已增加有偿退出的相关规定宅基地有偿退出不仅成为一种客观的必要实际上也已经成为一种法定条件但这种强制安排超越了集体所有权的内在运行机制中华人民共和国民法典第 条规定集体所有权主体为“成员集体”在个体组成集体的意义上每位集体成员都是集体所有权人都享有集体土地的潜在应有份 但在集体所有制的约束下这种应有份处于永远潜在的状态不分份额、不可分割集体成员个人退出集体并不能将集体土地转为个人所有也不能分割集体土地的所有权份额 换言之在集体所有制下“除收益分配之外集体财产既不允许直接分割也不允许通过退出农民集体的方式分割”如果集体财产被用于支付集体成员宅基地退出的有偿对价则为在实然意义上被分割的一种表现这是违背集体所有权的内在享有逻辑的 因此宅基地退出“有偿”的义务主体不应当是农民集体否则就变成集体无偿赋予成员宅基地后却为这种无偿赋权的行为而承担一笔负债 这无疑是将集体所有制异化为传统民法逻辑下的“共同共有”集体成员可通过“以物折现”的方式“退伙”分割集体财产从根本上而言宅基地退出“有偿”的逻辑来源于政策的贯彻是国家基于时代、国情等考量赋予宅基地使用权超越集体所有权逻辑范畴的价值 既然有偿退出费用是法律特殊规定下超越集体所有权享有范围的价值溢价国家(政府)就应当为这种溢价“买单”否则就需要改变宅基地的无偿分配制度或者改变社会主义公有制下集体所有制的价值内涵 当然不少学者呼吁将宅基地的无偿分配变为有偿使用从而为宅基地有偿退出增加必要正当性也有学者提出无须改变无偿取得仅需模仿国有划拨建设用地建立转让时 大连海事大学学报(社会科学版)第 卷有偿转变制度但宅基地的原始分配体现集体所有权人对其所有物的利用有偿分配尚需理论证成限于篇幅本文不再展开 而将宅基地与地上房屋区分、单从宅基地的土地价值来看宅基地退出有偿的实现实际上在于土地价款的支付机制要符合集体所有权的内在机理也即农民集体不以集体财产支付宅基地土地的退出费用 农民集体在宅基地退出制度中作为集体所有权主体是收回宅基地的权利人于集体所有制下其在于行使集体土地所有权的管理权使宅基地所有权回复到初始状态 而因为宅基地使用权设立时的无偿性集体所有权人收回用益物权时也无须支付退出价款 因此在宅基地有偿退出制度中应当由国家设立专项的退出基金而农民集体仅作为该专项基金的使用主体代理国家支付超越集体所有权范围的退出价款从而实现国家保障弱势群体、促进社会公平的目的.退出的基础:宅基地上房屋的处理机制明确宅基地退出中房屋的处理是立法必须直面的问题 在实践中有些地区以政府为主体设立农村土地和房屋收储基金以收储资金作为宅基地及地上房屋的补偿资金也有一些财务状况较好的集体经济组织以自有资金回购农民的宅基地及地上房屋而无论实践中如何安排宅基地(包括地上房屋)退出补偿费用的支付主体一般都表现为集体经济组织或是政府抑或二者的联合 于集体所有制的内涵之下宅基地是农民集体所有的土地集体成员仅享有该土地的使用权因此宅基地土地的退出在集体所有权的范围内本应是无偿的 但宅基地上的房屋与此不同当集体土地公有制形成之时“房屋所有权建在使用权”之上的原始法理逻辑就已经形成与此同生的则是“房地异主”之间的张力永远会影响宅基地退出中的房屋处理问题宅基地制度设计之初就是为了向集体社区内部成员提供居住保障但土地并不是居住保障的直接实现物房屋才是 因此集体成员在取得宅基地后必然要建造房屋以得其居所 而依据建造房屋这一法律事实成员取得房屋所有权根据房地一体的物理特征宅基地使用权与房屋所有权融为一体不可分割 但无论如何成员的建造行为是发生在集体所有权与用益物权的法律关系范围之内的房屋的所有权也是建立在用益物权之上的其体现的依然是集体与成员之间的法律关系 因此集体成员退出建有房屋的宅基地所引起的法律关系实际上主要有两种:其一是宅基地使用权回复于宅基地所有权之内其二是宅基地上房屋的所有权因房地一体的缘故转移给农民集体 由此而言对宅基地上房屋的补偿主体就变成了农民集体也即实际承接宅基地上房屋的所有权人 法理逻辑虽如此但现实却无法贯彻遵循在有些农村集体的贫困造成了宅基地退出中地上房屋补偿的困难由此形成的法益衡量一直在曲解、异化、限制着集体所有制的应然发展逻辑阻碍着应然意义上的宅基地退出制度形成也导致现实中很多建而不用、丧而不退的情况发生造成人地矛盾的同时也造成宅基地的闲置与浪费 尽管有些地区的农民有退出宅基地的意愿却无退出宅基地的有效渠道和方法这也导致国家政策和地方实践因为无法解决补偿费用而迟迟不规定、实施宅基地退出制度反而以宅基地或地上房屋的流转代替宅基地退出久而久之模糊了集体所有权的应然享有机制好似赋予了宅基地使用权永久对抗集体所有权的效力最终形成了现行立法中“可退可不退”、“退转混淆”的现状也造成了宅基地退出机制的运行困境因为“缺钱”而造成制度的异化是我国社会主义初级阶段生产力有限造成的物质基础问题但不能将宅基地退出上积攒的矛盾一概而论为“宅基地的财产性束缚”从而大肆宣扬市场流转万能论 在社会主义公有制制度濒临破坏之际国家应当成为绝对的义务主体直面问题所在探索制度缓冲机制 例如通过试点探索对无力补偿房屋费用的集体给予补贴、贷款、转移支付等多种形式的支持并适当建立集体土地退出补偿基金制度从社会捐赠、集体经济提留等方面扩充集体资金 同时可以探索宅基地及房屋的收回再利用、宅基地转经营性建设用地等机制以多种方式解决“无力退出”的窘况纠正制度异化.退出的附加问题解决:与“三权分置”的衔接“三权分置”使宅基地使用权的对外流转成为现实但也带来问题:农民依据“三权分置”转第 期段程旭:宅基地使用权退出的法理逻辑与制度完善 让“使用权”后是否允许该成员退出宅基地使用权(资格权)?若允许在该农民退出之后宅基地上权利结构如何?既然宅基地使用权是民事法律规范中的用益物权依私法自治物权人有权放弃其财产利益因此不应进行限制 而“三权分置”后的使用权是在宅基地使用权上设立期限负担的用益物权本质是一种次级用益物权 在该农户退出宅基地后宅基地使用权灭失承载受让人次级用益物权的基础权利消失受让人是否还能够享有宅基地上利益?笔者认为答案是肯定的但这种利益的享有不再体现为“三权分置”的权利结构而是形成了受让人与农民集体之间的特殊法律关系这种法律关系因受让人的身份不同而表现不同受让人的身份一般分为三类:第一受让人是未被分配宅基地的本集体成员第二受让人是已分配过宅基地的本集体成员第三受让人是非本集体成员 对于第一类受让人其与集体的关系应当转换为集体与成员的“宅基地分配”关系该受让人应取得该块