原料药行业反垄断的法律适用...17份行政处罚书的实证分析_李希梁.pdf

原料药行业反垄断的法律适用研究 基于 份行政处罚书的实证分析李希梁（清华大学 法学院，北京）摘 要：原料药行业 起反垄断行政执法案件存在法律依据关系不清、单一实体规则不明、违法主体认定遗漏、违法行为认定遗漏以及后继滥用规制不足等问题。通过释明法律依据关系以及解构主体和行为垄断类型，可以总结出原料药行业反垄断法律适用的总体思路。对于形式上只有一个经营者的案件，适用单独滥用规则进行违法判断。对于形式上存在多个经营者的案件，先适用单一实体规则判断是否存在控制关系，存在控制关系的情形适用单独滥用规则，不存在控制关系的情形则依据主体之间的横纵关系进行判断，横向关系遵循横向协议、横向协同和共同滥用的适法顺序，纵向关系则重点分析上下游主体的主观恶性和垄断利益流向。对于实质上存在多个横纵经营者的案件，分别依据前述规则予以判断。在具体制度完善上，通过激活纵向协议的事前审查、明晰单一实体的认定要件、强化法律责任的威慑功能，以及推进反垄断合规的预防机制，构建起有效的原料药反垄断法律适用体系。关键词：原料药；反垄断；法律适用；单一主体；纵向协议中图分类号：文献标识码：文章编号：（）年药品行业推进市场化价格改革后，寡占市场结构和供需关系失衡致使原料药行业垄断行为频发。中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）实施十余年以来，原料药行业反垄断行政执法案件共计 起，是仅次于公用事业的高发垄断行业，强化原料药行业反垄断监管势在必行。年 月，国务院办公厅印发关于进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见，要求加大对原料药垄断等违法行为的执法力度，以最严的标准依法查处原料药和制剂领域垄断、价格违法等行为。年 月印发的国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南，传递出对原料药行业反垄断的监管指引和重点关切。年 月，实施十余年的反垄断法迎来首次修订，“强化反垄断和防止资本无序扩张”的顶层设计深入人心。但是纵观现阶段全部原料药行业行政执法案件，以法律适用为基点的主体认定、行为甄别和责任追究存在诸多疑难点。既有研究更多从内部视角探讨具体行为的规则完善，而未从外部视角建构起不同制度之间的法律适用规则，“同案不同判”的现象也未得到足河南财经政法大学学报 年第 期（总第 期）收稿日期：基金项目：本文是 年司法部法治建设与法学理论研究项目“数字经济法治的理论基础与体系构建研究”（项目编号：）的阶段性成果。作者简介：李希梁，男，清华大学法学院博士研究生，研究方向为反垄断法。自 年 月 日起，除麻醉药品和第一类精神药品外，我国取消原政府制定的药品价格。参见发展改革委 卫生计生委 人力资源社会保障部 工业和信息化部 财政部 商务部 食品药品监管总局关于印发推进药品价格改革意见的通知（发改价格 号），网址为“：”，最后访问时间为 年 月 日。参见国务院办公厅关于进一步做好短缺药品保供稳价工作的意见（国办发 号），网址为“：”，最后访问时间为 年 月 日。够重视。有鉴于此，本文第一部分概览原料药行业反垄断的执法现状及问题，第二部分解构原料药行业的适法甄别和垄断类型，第三部分阐明原料药行业反垄断的认定思路及完善建议。一、原料药行业反垄断的执法现状及问题（一）原料药行业反垄断的执法现状截至 年 月 日，在我国各级反垄断执法机构通过公开渠道公布的相关案例中，原料药行业反垄断案件共计 起（见表）。表 原料药行业反垄断行政处罚案件（）案件名称法律依据第十七条第十八条第二十二条不公平高价拒绝交易限定交易搭售 附条件违法主体法律责任上游生产商 进口商下游经销商责令停止违法行为罚款没收违法所得台山新宁、四川金山、成都华邑冰醋酸横向垄断案华中药业、山东信谊、常州四药艾司唑仑横向垄断案湖南尔康、河南九势扑尔敏滥用案湖北景琦医药盐酸川芎嗪滥用案山东康惠、普云惠、太阳神葡萄糖酸钙滥用案山东潍坊顺通、潍坊华新盐酸异丙嗪滥用案万邦德盐酸溴己新滥用案武汉新兴精英药用水杨酸甲酯滥用案精华制药苯巴比妥滥用案浙江新赛科、天津汉德威异烟肼滥用案重庆青阳、重庆大同、世贸天阶、上海信谊、商丘华杰别嘌醇片横向垄断案重庆青阳别嘌醇滥用案重庆西南制药二厂苯酚滥用案天津天药、天津太平洋、深圳市富海通醋酸氟轻松横向垄断案南京宁卫氯解磷定滥用案东北制药左卡尼汀滥用案先声药业巴曲酶滥用案李希梁：原料药行业反垄断的法律适用研究参见国家市场监督管理总局反垄断执法一司官网统计数据，网址为“：”，最后访问时间为 年 月 日。为行文简洁，表 中所列案例在后文论述中均采用“原料药垄断行为类型”的表述。从实证分析维度来看，所列的行政执法案件呈现出如下特点。其一，相关市场。涉案原料药均构成独立的相关商品市场且相关地域市场限于中国。其二，违法主体。在“别嘌醇片横向垄断案”中，执法机构同时认定生产商和经销商为违法主体。除此外，执法机构仅认定单边生产商或经销商为违法主体，上、下游主体违法案件数分别是 起和 起。其三，行为类型。横向垄断协议案件有 起，其余均为滥用市场支配地位案件。在滥用市场支配地位案件中，单一违法行为与复合违法行为案件数分别是 起和 起，复合违法行为案件通常是上下游主体达成限定交易后再实施其他滥用行为。在具体行为类型中，涉及不公平高价、拒绝交易和搭售 附条件的案件数分别是 起、起和 起，尚未出现纵向垄断协议和滥用市场支配地位中限定交易行为的案件。其四，法律责任。除“苯巴比妥滥用案”不涉及法律责任以及“葡萄糖酸钙滥用案”未责令停止违法行为外，其余案件均同时存在罚款和责令停止违法行为两种法律责任类型。此外，涉及没收违法所得案件共 起。我国反垄断法采取行政中心主义的运行模式，主要由行政机构承担反垄断执法职责，所以反垄断民事诉讼案件相对较少，目前原料药行业中针对垄断行为提起的民事诉讼案件仅有 起。鉴于行政执法与民事诉讼的差异以及反垄断民事诉讼案件标本过少，本文主要围绕 起原料药行业反垄断行政执法案件展开。（二）原料药行业反垄断存在的问题通过对表 所列案件进一步分析，可以总结出原料药行业反垄断法律适用中存在如下问题。第一，法律依据关系不清。随着垄断行为规范类型的深化，在反垄断法适用中存在或多或少的制度竞合，尤其在多主体参与的垄断案件中，如何准确选择法律依据成为重中之重。首先，横向协议（协同）与共同滥用市场支配地位。两者均可规范横向主体之间的一致行为，但分析模式却存在较大差异。在“艾司唑仑横向垄断案”和“扑尔敏滥用案”中，涉案行为均是上游多家生产商拒绝向下游相关厂商供应原料药，为何前者适用横向协议的规定而后者适用共同滥用的规定，尤其是后者有证据证明两家上游企业存在战略合作协议。其次，纵向垄断协议与滥用市场支配地位。两者均可规范纵向主体之间的协议行为，但在“异烟肼滥用案”中，具有市场支配地位的两家企业与某经销商签订独家包销协议，为何适用滥用市场支配地位的规定而不适用纵向垄断协议的规定。再次，拒绝交易与其他滥用行为。在“扑尔敏滥用案”中，上游生产商将缴纳高额保证金、回购成药统一销售等作为供应扑尔敏原料药的条件，执法机构将此行为定性为拒绝交易，但相似行为在“葡萄糖酸钙滥用案”“盐酸溴己新滥用案”和“药用水杨酸甲酯滥用案”中却被定性为附加不合理条件。第二，单一实体规则不明。单一实体（）是指在法律上相互独立的市场主体，基于某种法律或事实因素，在反垄断法适用过程中将其视为一个共同的经济体。在“葡萄糖酸钙滥用案”中，执法机构分别从人员任职、业务关联、财务关系和利润返还等方面分析三家涉案公司的关系，认定三家独立公司具有统一、协调的经营意志，构成单一实体，因而适用（单独）滥用市场支配地位的规定。与此形成鲜明对比的是，在“药用水杨酸甲酯滥用案”中，涉案公司共有 家，执法机构对主体关系做简单说明后，仅认定武汉新兴精英医药有限公司为本案当事人，排除其余五家涉案公司。事实上，两起案件中主体之间均为控制与被控制的关系，最终认定结果却大相径庭。第三，违法主体认定遗漏。在执法机构认定单边主体的违法案件中，部分案件事实表明上游生产河南财经政法大学学报 年第 期参见反垄断法第十三条第一款规定：“国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。”参见最高人民法院（）最高法知民终 号民事判决书。参见国家发展和改革委员会 号、号和 号行政处罚决定书，国家市场监督管理总局国市监处 号和 号行政处罚决定书。参见国家发展和改革委员会 号和 号行政处罚决定书。参见国家市场监督管理总局国市监处 号和 号行政处罚决定书，国家市场监督管理总局国市监处 号行政处罚决定书，浙江省市场监督管理局浙市监案 号行政处罚决定书，湖北省工商行政管理局鄂工商处字 号行政处罚决定书。参见国家市场监督管理总局国市监处 号行政处罚决定书。参见湖北省工商行政管理局鄂工商处字 号行政处罚决定书。商与下游经销商之间可能存在共谋行为。在“苯酚滥用案”中，上游西南制药二厂将苯酚原料药独家代理经营权作为谈判条件，在新先锋公司承诺帮助增加天麻素销售量的前提下，与其签订苯酚原料药独家代理合同。此时，不公平高价、拒绝交易等违法行为显然是上下游主体的共同追求，垄断利益也在二者之间进行了分配，但执法机构仅认定上游西南制药二厂违法，未将下游新先锋公司纳入违法主体。相同情形在“异烟肼滥用案”“别嘌醇滥用案”中也有体现，执法机构同样只认定上游生产商违法。此外，在“冰醋酸横向垄断案”中，江西锦汉公司全程帮助三家冰醋酸生产商达成并实施横向垄断协议，但最终未被认定为违法主体。第四，违法行为认定遗漏。反垄断法第二十二条第一款第一项禁止具有市场支配地位的经营者以不公平高价销售商品。在“药用水杨酸甲酯滥用案”“别嘌醇滥用案”和“苯酚滥用案”中，涉案原料药分别较正常价格上涨近 倍、倍和 倍，执法机构均未认定涉案行为构成不公平高价。但是在“扑尔敏滥用案”“葡萄糖酸钙滥用案”和“盐酸异丙嗪滥用案”中，相似的涨价行为均被认定为不公平高价予以处罚。第五，后继滥用规制不足。在五起下游经销商滥用案件中，经销商均通过与有限数量的生产商达成限定交易获得市场支配地位，进而实施滥用行为。执法机构均未认定在先的限定交易违法，而是认定后继的滥用行为违法，由此引发的问题是此种限定交易的合法性。在“限定交易滥用行为”的行为组合中，单纯从竞争损害后果反推，限定交易才是后续滥用行为违法性的真正源头，后续滥用行为实际上是限定交易反竞争后果进一步增强的体现。经销商实施滥用行为意味着反竞争后果已外化于市场，对竞争和消费者造成严重损害，规制后续滥用行为似本末倒置，存在规制滞后的缺陷。二、原料药行业垄断的适法甄别及类型解构相较于其他行业，原料药行业的垄断特点是多元违法主体和复合违法行为，唯有释明法律依据关系并解构主体及行为垄断类型，方能准确适用法律。（一）原料药行业垄断的适法甄别适用法律正确是行政执法合法的基本要求之一，厘清反垄断法律不同规则之间的区别是正确适用法律的前提。横向协同与共同滥用市场支配地位。横向协同与共同滥用均适用于多个横向主体实施一致行为的场合，但在证成路径和证明标准上存在差异。横向协同系一种没有达到协议标准的协调形式，从参与方的行为推论其可能存在意思联络，共同滥用以寡头垄断市场为前提，辅之以横向主体之间的经济联系作为判断标准。兹举一例，若横向主体共同参加同一会议讨论敏感信息但缺少具体合意内容，适用横向协同；若横向主体达成与涉案违法行为不直接相关的战略合作协议，适用共同滥用的规定。就李希梁：原料药行业反垄断的法律适用研究本案中，西南制药二厂与新先锋公司达成的全国总代理合同中约定，合同期内该产品（苯酚原料药）的代理价格暂定为 元公斤，该产品的销售价格若超过代理价格 以上的，新先锋公司应交付超过部分的 给西南制药二厂。参见重庆市工商行政管理局渝工商经处字 号行政处罚决定书。参见国家发展和改革委员会 号和 号行政处罚决定书，重庆市工商行政管理局渝工商经处字 号行政处罚决定书。参见国家市场监督管理总局国市监处 号、号和 号行政处罚决定书。参见湖北省工商行政管理局鄂工商处字 号行政处罚决定书，重庆市工商行政管理局渝工商经处字 号行政处罚决定书，重庆市工商行政管理局渝工商经处字 号行政处罚决定书。参见国家市场监督管理总局国市监处 号和 号行政处罚决定书，国家市场监督管理总局国市监处 号行政处罚决定书。参见国家市场监督管理总局国市监处 号行政处罚决定书，湖北省工商行政管理局鄂工商处字 号行政处罚决定书，上海市市场监督管理局沪市监反垄处 号行政处罚决定书。参见中华人民共和国行政诉讼法第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”两者的适法顺序而言，应优先依据横向协同进行认定，在意思联络无法证成的情况下，再考虑通过寡头结构和经济联系认定共同滥用。理由在于，一是协同行为较之共同滥用在行为危害性上更显著，二是协同行为基于合意的认定思路较之共同滥用基于市场结构的认定思路更具说服力，比较法视野下的欧盟和美国执法机构也从未将共同滥用作为优先项。单一实体与共同滥用市场支配地位。单一实体与共同滥用均脱胎于滥用市场支配地位，涉及两个以上具有法人资格的经营者。两者在法律适用上是相互排斥的关系，前者表现为多主体之间存在控制关系（如母子公司），进而形成统一决策能力，适用单独滥用市场支配地位的规定；后者则是多主体之间基于市场结构和经济联系下的统一行为，本质上仍是各主体独立决策下的结果，适用共同滥用市场支配地位的规定。就两者的适法位阶而言，应优先判断多个主体之间是否存在控制关系，包括股权控制或协议控制等，若存在控制关系，则构成单一实体，进而适用单独滥用市场支配地位的规定，否则便适用共同滥用市场支配地位的规定。纵向垄断协议与滥用市场支配地位。纵向垄断协议与滥用市场支配地位是纵向限制的不同表现形式，前者属于多方行为，协议各方存在意思联络且排除、限制竞争效果是各方的共同追求；后者属于单方行为，通常是经营者对交易相对人施加限制而产生排除、限制竞争效果。一种行为理论上不可能既被认为是纵向垄断协议，又被认定为滥用市场支配地位行为。两者的区分标准在于经营者与交易相对人所达成的纵向限制是否反映当事人双方的真实合意，通常可以从意思联络程度和垄断利润分配两个方面加以判断。若协议双方积极达成并实施纵向限制，且垄断利润在各方之间进行了分配，则更多表明纵向限制是双方协商下的真实意思表达，适用纵向垄断协议的规定予以规制；若协议双方市场力量悬殊，且垄断利润被其中一方所独享，则更多表明纵向限制是单方强迫下的产物，适用滥用市场支配地位的规定予以规制。拒绝交易与其他滥用行为。原料药领域复合滥用行为案件中行为单复数认定直接影响行政处罚的高低。前述案件大致存在两种复合行为情形：一是原料药生产企业拒绝向制剂生产企业供应原料药，在清空市场残余原料药后再高价出售原料药；二是原料药生产企业以拒绝交易为由强迫制剂生产企业接受不合理交易条件。对于第一种情形，理论上存在自然标准和构成要件标准两种立场，前者依据自然生活认知而后者依据行为违反规范数来区分行为单复数。无论采取何种立场，第一种情形均应认定拒绝交易和不公平高价两种垄断行为，因为两种行为分别符合反垄断法第二十二条第一款第一项和第三项的规定，且两种行为在一般人社会观念中没有必然关联，拒绝交易也可以是为己方进入制剂市场提供便利，并不直接引出不公平高价的后继行为。循此标准，“别嘌醇滥用案”“苯酚滥用案”均存在遗漏不公平高价行为的认定。对于第二种情形，两种行为存在互为因果的情况，原则上依据既遂行为予以认定即可。若制剂生产企业接受不合理交易条件，则依据不合理交易条件的规定予以认定；若制剂生产企业未接受不合理交易条件进而导致交易流产，则依据拒绝交易的规定予以认定；若同时存在两种情况，则依据两种行为的规定分别予以认定。（二）原料药行业垄断的类型解构原料药行业垄断案件大多涉及多元违法主体和复合违法行为，因此，反垄断法律适用难点便是如何厘清主体和行为之间的关系。横向垄断主体的类型解构。在原料药市场中，具有竞争关系的横向主体实施涨价或拒绝交易等外观一致的行为，主体之间可能存在控制、协议、协同或共同四种关系，区分标准是横向主体关系的紧密程度。第一种类型是控制型。控制关系包括控股情况下的推定控制关系和非控股情况下对经济实质内容的考察，即是否对其他公司的人事、财务、业务决策等主要事项具有长期的支配性或决定性的影响。譬如，在“葡萄糖酸钙滥用案”中，尽管康惠公司、普云惠公司和太阳神公司不存在股权控制关系，但康惠公司却通过人员任职、业务经营和财务联系等实际控制其他两家公司。在这种控制关系下，横向主河南财经政法大学学报 年第 期参见国家市场监督管理总局国市监处 号行政处罚决定书。体之间形成单一经济力量的集合，其实施的平行行为应当被视为公司集团内部之间的任务分配，对外应当被视为单一经济实体的独立行为，适用单独滥用市场支配地位的法律规定，排除以多个独立主体为前提的横向协议（协同）和共同滥用市场支配地位的法律适用。第二种类型是协议型。横向主体通过书面协议或口头形式达成联合涨价等垄断协议，进而适用横向协议的法律规定。横向协议的适用通常需要较高的证明标准，以当事人之间具有明确描述协议运行及参与情况的会议记录、电话记录等直接证据为前提。值得注意的是，由于横向主体之间可能存在信息不对称进而出现背离协议的情况，部分案件中第三方主体组织或帮助横向协议的达成和实施，此时应适用反垄断法第十九条将第三方主体纳入横向协议的规制范围，如前述“冰醋酸横向垄断案”。第三种类型是协同型。协同区别于协议的核心在于不存在直接证据证明合意的存在，而只能通过间接证据加以证明，如横向主体参加同一会议、存在电话记录但不包括其内容、讨论敏感信息但缺少具体合意内容等，此时只能通过间接证据的证明力强度加以判断。禁止垄断协议规定第六条列举认定协同行为的四项因素，即行为一致性、意思联络或信息交流、合理解释、相关市场情况，此处的意思联络或信息交流应是与涉案违法行为直接相关的。第四种类型是共同型。共同型是四种类型中主体联系最为松散的，与协同型基于合意的认定路径不同，共同型是基于市场结构的认定思路，只发生在寡头市场。执法机构只需证明横向主体之间存在“经济联系”，使得寡头经营者能够预测并协调彼此行为，而不需要证明合意的存在。此种经济联系表现为与涉案违法行为不直接相关的情形，如专利交叉许可、交叉持股、董事兼任等。在前述“扑尔敏滥用案”中，湖南尔康和河南九势合计市场份额超过九成，曾多次就收购事宜展开谈判，同时通过战略合作协议开展合作，此处的收购事宜和战略合作协议若与两家公司共同涨价等行为无直接关系，适用共同滥用的规定便是合理的。纵向垄断主体的类型解构。在纵向主体关系中，生产商与经销商既是利益共同体，也是利益对立方，市场势力的相对大小直接影响纵向行为是由单方主导还是双方协商，由此形成共谋、支配和放任三种主体类型。第一种类型是共谋型。生产商与经销商自愿达成和实施某种纵向安排，同时附带约定利益分配机制，限制相关市场竞争效果是双方的共同追求，此时应适用纵向垄断协议的规定规制双方主体，而非适用滥用市场支配地位的规定规制单方主体。在前述“苯酚滥用案”中，上游西南制药二厂与下游新先锋公司协商签订独家代理合同，同时约定涨价和反向返利等条款。两公司共同实施违法行为且均具有主观故意，垄断利益也在两者之间进行分配，执法机构适用滥用市场支配地位的规定规制上游西南制药二厂显然不具有合理性，应适用纵向垄断协议的规定将两公司纳为违法主体。第二种类型是支配型。基于双方市场力量和谈判实力的悬殊，市场势力较强的经营者强迫相对人实施某种纵向安排，垄断利润被主导者所独享，被动者出于保留既有利润而只能接受不合理条件，此时应适用滥用市场支配地位的规定规制主导者。在“盐酸溴己新滥用案”中，万邦德公司便是利用自身在原料药市场的支配地位，对下游药品生产企业附加返售、独家代理等不合理条件，下游企业不具有转向其他经营者之可能而只得被动配合上游企业，其系受害者而非违法主体。第三种类型是放任型。生产商与经销商自愿达成和实施某种纵向安排，但最终利益由其中一方独享，限制相关市场竞争效果也是该方的单独追求。在“药用水杨酸甲酯滥用案”中，武汉新兴精英公司借用多个公司的名义与上游两家原料药生产企业达成独家代理协议（正常价格），上游两家公司并不知悉武汉新兴精英公司的真实身份，也未从该纵向安排中获取额外垄断利益，即便知悉其后续滥用市场支配地位行为，也没有制止或举报的义务，因此不构成违法主体，执法机构适用滥用市场支配地位的规李希梁：原料药行业反垄断的法律适用研究参见国家市场监督管理总局国市监处 号、号和 号行政处罚决定书。参见国家市场监督管理总局国市监处 号和 号行政处罚决定书。参见重庆市工商行政管理局渝工商经处字 号行政处罚决定书。参见浙江省市场监督管理局浙市监案 号行政处罚决定书。参见湖北省工商行政管理局鄂工商处字 号行政处罚决定书。定规制下游经销商即可。横纵垄断行为的类型解构。在厘清主体关系的基础上，结合示例图可将原料药领域横纵垄断行为进一步类型化（见图），其中、是原料药生产商，是原料药经销商，、是制剂生产商。A 1A 2A 3B 1C 1C 2C 3图 横纵垄断行为示例图单一行为类型有两种：第一种情形是、达成横向协议（协同），若、系独立主体（相互之间无控制关系），适用横向垄断协议（协同）的规定予以规制，若存在 组织或帮助其达成或实施横向协议（协同），适用反垄断法第十九条予以规制；第二种情形是、（如有）、（如有）实施滥用行为（拒绝交易、不公平高价等），若仅 实施滥用行为，适用单独滥用市场支配地位的规定予以规制；若、存在控制关系，适用单独滥用市场支配地位的规定予以规制；若、存在经济联系，适用共同滥用市场支配地位的规定予以规制。复合行为类型的基本样态是、（如有）、（如有）与 达成限定交易，而后存在三种情形，分别是、实施滥用行为（拒绝交易等）、实施滥用行为（不公平高价、搭售 附条件等），以及、同时实施前述行为。对于限定交易而言，、与 达成限定交易并不直接违反反垄断法，限定交易通常具有改善销售体系、减少搭便车、降低经营成本等促进竞争效果，但如若两者在限定交易之外还存在约定涨价和利益分享等情况，如“苯酚滥用案”，此时限定交易便具有严重的反竞争效果，应直接适用纵向垄断协议的规定予以规制，后续涨价等滥用行为实际是纵向协议的延伸，可不必重复规制。在限定交易合法的情况下，后续滥用行为的查处须查明垄断利益流向和上下游主体的主观恶性。一方面，价格上涨是所有原料药案件的共性，超过正常价格的垄断利益究竟是流向上游、下游还是上下游主体；另一方面，、拒绝与 之外的其他经销商或制剂生产商交易本质上是限定交易的守约行为，原则上并不违反反垄断法，但如若其是为清理市场残货进而提高价格、借限定交易之名掩盖涨价行为等，则构成滥用市场支配地位行为。遗憾的是，“异烟肼滥用案”“别嘌醇滥用案”的处罚决定书并未说明该等事实。三、原料药行业反垄断的认定思路及完善在释明法律依据关系以及解构主体和行为垄断类型的基础上，可以总结出原料药行业反垄断法律适用的总体思路，同时提出具体的完善建议。（一）原料药行业反垄断的基本分析思路根据反垄断法的基本原理，完整的法律适用通常包括相关市场认定、违法主体及行为认定、竞争效果认定和法律责任认定四个步骤，具体适用规则依据原料药领域的特点有所不同。第一，相关市场认定。相关市场是经营者在一定时期内就特定商品展开竞争的商品范围和地域范围，以此为基准评估涉案经营者的市场力量和行为竞争效果。通常而言，一种原料药构成单独的相关商品市场，无论是市场主体还是行为效果，均以该原料药市场作为分析基点。从需求替代分析来看，一种药品对应一种原料药，不同原料药在药效和副作用等方面存在差别，即便是同类原料药的注射用和口服用两个等级，在质量标准要求上也存在明显差异，因而不具有可替代性。相关地域市场通常是中国，原因在于不同国家关于原料药生产、经销的资质和监管标准不同，无论是采购还是销售，实际河南财经政法大学学报 年第 期参见国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南第四条。参见国家市场监督管理总局国市监处 号行政处罚决定书。地域范围只能发生在中国。第二，违法主体及行为认定。准确识别所有违法主体和违法行为是原料药领域反垄断法律适用的重难点，其适法步骤总结如下。其一，对于形式上只有一个经营者的案件，通常适用单独滥用市场支配地位的规定进行违法判断。其二，对于形式上存在多个经营者的案件，先适用单一实体规则判断多个经营者之间是否存在控制关系，若存在则实质上将其整体视为一个经营者，适用单独滥用市场支配地位的规定，若不存在则判断多个经营者是横向主体（生产商之间）、纵向主体（生产商与经销商）还是横纵主体混合。其三，对于实质上存在多个横向经营者的案件，遵循横向协议、横向协同和共同滥用的适法顺序进行违法判断。先后从直接证据和间接证据两个方向判断横向经营者之间是否存在意思联络，再以寡头市场结构和经济联系作为兜底判断。其四，对于实质上存在多个纵向经营者的案件，重点分析上下游主体的主观恶性和垄断利益流向。共谋型适用纵向垄断协议的规定，支配型和放任型适用滥用市场支配地位的规定。其五，对于实质上存在多个横纵经营者的案件，大致存在两种类型：一是下游经销商组织或帮助上游多家生产商达成或实施横向协议，此时依据横向协议（协同）的规定同时处罚上下游主体；二是上游多家生产商分别与下游一家经销商达成限定交易，此时先分析上下游主体的主观恶性和垄断利益流向，若垄断利润只流向上游多家生产商，则适用横向主体规则，若垄断利润只流向下游经销商，则适用滥用市场支配地位规定，若垄断利润在上下游主体之间进行分配，则适用纵向垄断协议的规定。第三，竞争效果认定。原料药领域的各种垄断行为导致的反竞争效果非常明显，最直观的便是原料药价格上涨推高制剂的市场价格，由此增加国家医保支出和损害消费者利益。当然，针对个别行为的分析也应有相应的侧重点。以拒绝交易为例，无论经营者是否具有市场支配地位，其都应该有权利自由选择贸易伙伴和处置财产，这是市场经济体制下所有权神圣和契约自由的必然要求。这意味着对极少客户实施或实施时间极短的拒绝交易不违反反垄断法，唯有同时满足原料药对于下游市场进行有效竞争是客观必要的、拒绝交易将消除下游市场有效竞争以及导致严重消费者损失等要件时，执法机构方能介入私人关系。第四，法律责任认定。反垄断法律责任主要包括没收违法所得和罚款，前者是对垄断侵害获利的追缴（赔偿性质），后者是对垄断损失的弥补（惩罚性质），两者结合方能实现公平和效率的兼顾。相较其他领域因市场动态变化导致违法所得不易计算，原料药市场结构相对稳定且原料药对于患者而言是刚需，违法所得大致相当于经营者垄断期间的收入扣除相同期间的未发生垄断的收入。在罚款基数上，构成单一实体的全部经营者的销售收入应作为罚款基数；在罚款比例上，对于同一案件中实施多个垄断行为、多次实施垄断行为的经营者应从重处罚。（二）原料药行业反垄断的具体完善建议激活纵向协议的事前审查。前述案件中有 起案件是经销商与生产商达成限定交易进而实施滥用行为，但执法机构均未认定在先的限定交易构成纵向垄断协议，因为限定交易本身具有改善销售体系、减少搭便车、降低经营成本等促进竞争效果，在后续滥用行为发生之前很难准确判断竞争效果。但对于共谋型案件，即上下游经营者在限定交易之外还约定后续涨价和利益分享等情况，如“苯酚滥用案”，限定交易的反竞争效果已然非常明显，执法机构完全可以直接适用纵向垄断协议的规定。此举既可以完整规制具有真实意思联络的上下游经营者，避免适用滥用市场支配地位的规定所产生的规制单方主体的悖论，也可以对其他市场主体产生威慑效应，进而从源头阻却其达成具有明显反竞争效果的限定交易。当然，对于竞争效果不明确的限定交易，执法机构仍应保持谦抑和谨慎。明晰单一实体的认定要件。尽管执法机构在“葡萄糖酸钙滥用案”中采纳单一实体理论界定违法主体，但我国反垄断法及其配套规章中尚无单一实体的相关规定。作为多主体垄断案件的重要制李希梁：原料药行业反垄断的法律适用研究 ，（），度，单一实体规则能够明晰多主体之间的法律关系，是横向协议（协同）、单独滥用市场支配地位和共同滥用市场支配地位区分适用的前提。在 年 月最高人民法院颁布的关于审理垄断民事纠纷法律若干问题的规定（公开征求意见稿）中尝试引入单一实体规则。为此还可以从两个层次对该规则予以完善：一是细化“控制或者施加决定性影响”的因素，如控股比例达到五成以上，未达到控股但能够对其他公司的人事、财务、业务决策等主要事项具有长期支配性或者决定性影响；二是除司法解释外，还应当在禁止垄断协议暂行规定禁止滥用市场支配地位行为规定等部门规章中引入单一实体规则，为相关领域行政执法实践提供更为清晰的指引。强化法律责任的威慑功能。一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律，一个规划合理的威慑体系将把违法的概率降低到一个很低的水平。原料药领域垄断行为频发的原因之一便是违法收益与法律责任不成比例，由此诱发经营者从事垄断行为谋取暴利。譬如，在“别嘌醇片横向垄断案”中，五家企业共谋提高原料药价格 至 持续近一年半，最终合计仅罚款 万元且未没收违法所得。本案当事人之一的重庆青阳药业公司还是“别嘌醇滥用案”的违法主体。原料药行业是保障国民生命健康的基础民生领域，强化法律责任进而倒逼市场主体遵纪守法是可行方案。具体来说，一是强化没收违法所得的适用。前述案件中近一半案件未没收违法所得，这也导致垄断收益未被完全追缴，尤其是部分涨价类案件并非完全无法计算违法所得，并用罚款与没收违法所得可以更好实现威慑目标。二是适当激活加重处罚条款在原料药领域的适用。年反垄断法修订赋予反垄断执法机构在“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果”的情况下在既有罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额，对于反复或多次实施违法行为以及违法所得难以计算的案件，该条款可适当激活。推进反垄断合规的预防机制。“反垄断领域的一分预防胜过十分救济。”相比于倚重执法制裁的传统路径，反垄断合规注重企业本身的风险控制和守法自觉，通过制度制定、风险识别、风险应对等内部管理活动，从源头降低垄断行为发生的概率。纵观全部原料药反垄断案件，原料药企业反垄断合规意识相对薄弱，不仅表现为在具体案件中提出的抗辩理由与反垄断无关，也未能建立起内部反垄断合规制度。在垄断行为频发的原料药行业，倡导合规竞争的必要性更为显著：一是出台原料药领域的反垄断合规指南，涵盖普法（从原料药企业视角阐明相关法律规定）、释明（基于案例和实践发展提示法律风险和责任后果）、激励（在企业内部合规和外部规制之间建立制度衔接）等维度的基本内容；二是积极开展系统性反垄断合规培训，提高原料药企业对反垄断法的认识，增强红线意识。四、结语近年来，无论是立法层面反垄断法的修订及其配套指南的增设，还是执法层面“巴曲酶滥用案”“葡萄糖酸钙滥用案”等重大反垄断案件的集中落地，均切实响应强化原料药行业反垄断的顶层设计。但执法实践暴露出的法律依据关系不清、单一实体规则不明、违法主体认定遗漏、违法行为认定遗漏以及后继滥用规制不足等问题，影响了反垄断法律适用的实际效果。我国目前反垄断立法及研究尚停留在对独立制度的碎片化完善，未形成体系化的制度适用思路。因而有必要整体构建起不同制度之间的法律适用规则，再从制度层面予以具体完善，由此实现反垄断法律规范在原料药领域的精准适用。参考文献：时建中，童肖安图原料药“独家经销”模式的垄断责任主体认定海南大学学报（人文社会科学河南财经政法大学学报 年第 期最高人民法院关于审理垄断民事纠纷法律若干问题的规定（公开征求意见稿）第二十一条第二款规定：“两个以上经营者应当视为单一经济实体的，不构成前款所称具有竞争关系的经营者。具体判断时，人民法院应当结合具体案情，考虑其中特定经营者对其他经营者是否具有控制权或者能够施加决定性影响、该两个以上经营者是否被同一第三方控制或者施加决定性影响等因素。”参见国家发展和改革委员会 号、号、号和 号行政处罚决定书。参见重庆市工商行政管理局渝工商经处字 号行政处罚决定书。参见反垄断法第六十三条之规定。版），（）：；郑鹏程论拒绝交易反垄断规制的立法完善：以原料药反垄断执法为切入点现代法学，（）：；张泰安原料药行业垄断的产生机制与反垄断法规制路径西部法学评论，（）：江山论垄断行为的类型化规整经贸法律评论，（）：应品广共同市场支配地位的理论解构与制度调适社会科学，（）：张晨颖，李希梁双重路径下排他性交易的反垄断规制知识产权，（）：王彦强刑法中行为单复数的判断：事实与规范之间中外法学，（）：江山反垄断法上协同行为的规范认定法商研究，（）：罗伯特皮托夫斯基超越芝加哥学派：保守经济分析对美国反托拉斯的影响林平，译北京：经济科学出版社，：张晨颖排他交易反垄断规制的结构性反思法律适用，（）：许光耀界定相关市场的目的与标准研究价格理论与实践，（）：冯博没收违法所得与罚款在反垄断执法中的组合适用法商研究，（）：理查德波斯纳反托拉斯法孙秋宁，译北京：中国政法大学出版社，：喻玲从威慑到合规指引：反垄断法实施的新趋势中外法学，（）：编校：郭 奕 ：（，）：，：；李希梁：原料药行业反垄断的法律适用研究