再探确定共有物分割方法之诉的性质——兼评我国《民事强制执行法%28草案%29》第一百七十一条第三款.pdf

*同济大学法学院助理教授。譹訛 在请求分割共有物之诉中，当事人对是否存在共有物分割请求权或能否行使共有物分割请求权存在争议；在确定共有物分割方法之诉中，当事人对共有物分割请求权的存在和行使没有争议，仅对共有物的分割方法存在争议。譺訛 通说认为，共有物分割“请求权”的性质系形成权，共有物分割之诉的性质系形成之诉，诉讼标的为共有物分割请求权，共有物分割之诉应当仅指基于共有物分割请求权的裁判行使而产生的诉讼。共有物分割之诉分为请求分割共有物之诉和确定共有物分割方法之诉。譻訛 张卫平：民事诉讼法，中国人民大学出版社 2015 年版，第 141 页。内容提要：新近公布的 民事强制执行法（草案）中，对共有物分割设专章予以规定，其深化 民法典 第三百零三条，赋予法院更为细化的规则指引，其中第一百七十一条第三款更是明确了申请分割之非讼审理方式。确定共有物分割方法之诉的性质应为诉之强制性合并（形成之诉与给付之诉），并非非讼事件，亦不契合“诉讼事件非讼化”之理论构造。分割判决产生类似公证债权文书的强制执行力，非讼法理融于其中以贯彻“促进物之效用”及“分割之自由”原则。关键词：非讼事件诉的强制性合并诉讼事件程序保障DOI：10.19350/ki.fzsh.2023.04.009一、问题的提出关于共有物的分割，理论上将其区分为“请求分割共有物之诉”和“确定共有物分割方法之诉”两种形态。譹訛中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）第三百零三条中，仅将共有的类型划分为按份共有分割和共同共有分割，并确定其各自的分割条件，但共有物分割之诉的整体性质以及两种细分类型的分别性质并未得到明确，有必要整体上重新厘定。譺訛在 2022 年的 民事强制执行法（草案）（以下简称“草案”中，第一百七十一条规定了“申请分割”的分割方式，其顺承共有物分割判决后的执行，看似贯彻“形成权形成之诉形成判决”逻辑脉络，但同时也造成了更多的问题。譻訛以此为契机，本文将以共有物分割之诉的性质为中心，讨论诉之强制性合并理论与共有物分割之诉等问题，以求教于方家。再探确定共有物分割方法之诉的性质兼评我国 民事强制执行法（草案）第一百七十一条第三款徐文海*115法 治 社 会2023 年第 4 期二、域外移植：非讼事件说（一）学说见解就共有物分割之诉而言，该说认为其本质上属于非讼事件，而非诉讼事件。譼訛法院不受原告主张内容或范围的拘束，所进行的不是法律上之判断，无司法作用之体现，仅仅是披着判决外衣的实质上的行政处分。原告并无依民法请求法院应如何分割的权利，仅能请求为其分割。在日本，持非讼事件说的学者众多，如兼子一认为非诉案件乃国家纯然为介入私人生活关系而为之命令处分，是为民事行政，非诉事件是在法律上追求一定结果之处分行为。在共有物分割之诉中，法院的裁判并不受申请分割共有人所主张之内容或范围的约束，即法官可以独立作出判决。由于该判断不完全是法律上的判断，故并非是司法作用而是行政上之处分行为。譽訛在我国台湾地区，非诉事件说是学界通说。学者认为共有物分割之诉虽以诉之形式为之，但其本质仍属于非讼事件的范畴，并无诉讼标的；譾訛共有物分割之诉的目的在于合目的性之达成，不体现为司法作用，从性质上可归于非讼事件，可以直接依据非讼程序进行处理。譿訛我国大陆也有学者认为，由于共有物分割之诉是按民事诉讼程序进行，法院依照职权确定关于共有物之分割的合理方法，将各共有人整体的享有对共有物之份额转化为具体特定部分、金钱等，并使共有之法律关系产生变动，故共有物分割之诉的关键亦取决于法院的裁量权，法官在个案中可以酌定分割方法，故属非讼事件。法院的分割裁判，性质上系以判决的形式作为共有人间关于分割方法之意思表示的有益补充。讀訛（二）本文见解1.无非讼化之语境法院积极运用非讼审判可谓历史悠久，讁訛其合理性在于：一是程序简易、迅速，符合经济与效率的程序效率价值理念；二是使法院提前介入民事关系，预防纠纷发生，减少诉讼；三是拾遗补缺，保护作用亦较大。輥輮訛正如学者所言，民事诉讼领域意在发挥诉讼两造之间的积极对抗和穷尽攻击防御方法，概因民事诉讼的品格即在于相互之攻讦以推进程序公正，这也是诉讼之双方当事人积极行使所享有的处分原则和辩论原则的体现；然而，非讼程序中更多的是各当事人之间的协同，适合处理和裁判争议不大、公益性较强、司法行政性质较浓的非讼事件。輥輯訛非讼事件的聚合性缘起于实体法中涉及程序的若干法律规范的聚合，这也使得非讼事件亦有异质化的局面，其特点有四：一是职权主义色彩，其中包括法官的职权探知；二是非公开和书面审理；三是具有非对抗性；四是自由证明，往往适用于公益性较强的案件和继续性案件。随着基础理论研究的发展，非讼事件既包括传统的无争议的非讼事件，也包含争议的非讼事件，即立法者基于合目的性考量规定运用非讼程序譼訛 支持非讼事件说的多为民诉法学者，主要有吕太郎、陈计男、杨隆顺、杨建华、兼子一等。譽訛 兼子一 新修民事訴訟法体系（增訂版）（酒井書店育英堂，1965 年）40 頁。譾訛 吕太郎：民事诉讼之基本理论（一），智胜文化事业有限公司 1999 年版，第 8 页。譿訛 陈计男：分割共有物之诉之审理及其裁判之效力，载民事诉讼法研究基金会：民事诉讼法之研讨（二），三民书局 1990年版，第 518 页。讀訛 邬砚：实体法与程序法交互作用下的共有物分割之诉，载 现代法学 2016 年第 2 期，第 62 页。讁訛 罗马法时期更有“非讼程序”与“非讼案件”的制度。参见周枏：罗马法原论（下），商务印书馆 2001 年版，第 928-929 页。輥輮訛 刘海渤：民事非讼审判程序初探，载 中国法学 2004 年第 3 期，第 91 页。輥輯訛 赵蕾：诉讼与非讼的再区分以诉讼与非讼基本模式的差异为研究进路，载 比较法研究 2012 年第 4 期，第 111 页。116再探确定共有物分割方法之诉的性质审理的诉讼事件，并且具有一定的对抗性。关于共有物分割之诉的性质认定，直接牵涉到程序的选择和诉权的保障。首先，定性为诉讼程序符合逻辑且操作简便，但诉讼与非讼之区分成本过大，不利于诉讼经济。在德日等国家中，“有无争议”已经不是诉讼与非讼的区分标准，二者之间的界限也愈加模糊，非讼事件的界定也愈加困难。輥輰訛因此日本基本上已经放弃了寻找诉讼与非讼的区分标准，缘由即是几乎所有的标准都无法涵盖所有的非讼程序。輥輱訛这一局面值得深思。加之在我国现有的诉讼体系下，非讼事件与非讼程序的诸多理念尚未厘清，同时也缺乏诉与非讼区分的历史传统、思维观念及立法样本。輥輲訛其次，非讼事件的概念模糊且范围扩大，区分标准多元，实务中法官甄别难度加大，诉讼成本提升，实施效果未必优于诉讼事件。輥輳訛加之非讼程序之下更加强调法官的职权主义，在当下中国全面推行的法官员额制及终身责任制度之下，法官自由裁量权的扩张，意味着法官本人须背负由于职权探知产生的错误而承担名誉的不利评价甚至一定的责任，反作用力不容小觑。最后，共有物分割之诉中存在双方当事人之间的争议，对抗性色彩非常浓厚，法官需要进行的是合法性裁量而非（非诉事件的）合目的性裁量。而且在我国民事诉讼法中，特殊程序是一审终审，在共有物分割之诉中适用一审终审必然会影响当事人的诉权保障。輥輴訛若采用非讼程序则无法降低诉讼成本，享受不到非讼程序之最大优势。2.域内外立法制度参酌域外的立法例，对共有物分别之诉大多也采取了诉讼程序而不是非讼程序。輥輵訛而采用非诉程序的国家与地区，法律储备往往非常充分。比如日本于 1989 年制定了 非讼案件程序法，除非法或者其他法令另有规定，该法将统一适用于法院所管辖的非讼案件。輥輶訛共有物分割之诉纳入非诉程序，法律规范充分，法院流程成熟，理论研究也极尽精细，当事人可以很方便地提起分割之诉。比如根据日本 非讼案件程序法 第 40 条，检察官的意见陈述以及程序参加的保障均有利于非讼案件中的被执行人的程序保障。日本在非讼程序法典内均坚持职权主义等原则，若干基本原则与制度同民诉程序原则与制度构成鲜明的对比，成功地保持了非讼程序的独立性和自足性。輥輷訛再如我国台湾地区，从 1999 年开始将共有物分割诉讼纳入所谓的“非讼事件法”之中，具体包括总则、民事非讼事件、商事非讼事件、附则等四章。輦輮訛可见，我国台湾地区非讼立法与日本类似，同样具备法律上的可能性。我国目前尚无单独的 非讼程序法，与此有关的争议解决仍被作为诉讼事件处理。輦輯訛将共有物分割之诉与非讼事件进行特征上的比附，基于二者具有类似特征而得出确定共有物分割方法之诉为輥輰訛 郝振江：非讼程序研究，西南政法大学 2010 年博士学位论文，第 7 页。輥輱訛 前引輥輯訛，赵蕾文，第 100 页。輥輲訛 陈桂明、赵蕾：中国特别程序论纲，载 法学家 2010 年第 6 期，第 75 页。輥輳訛 日 三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，五南图书出版公司 1997 年版，第 197 页。輥輴訛 郝振江：非讼裁判的效力与变更，载 国家检察院学院学报 2014 年第 2 期，第 158 页。輥輵訛 房绍坤、毕潇潇：论共有物分割之诉的法律属性，载 海南大学学报（人文社会科学版）2016 年第 5 期，第 88 页。輥輶訛 潘剑锋：中国民事审判程序体系之科学化革新对我国民事程序及其相互关系的反思，载 政法论坛 2012 年第 5 期，第 103 页。輥輷訛 参见郝振江：论我国非讼程序的完善聚焦于民诉法特别程序的“一般规定”，载 华东政法大学学报 2012 年第 4 期，第 130 页。輦輮訛 前引輥輶訛，潘剑锋文，第 104 页。輦輯訛 前引輥輷訛，郝振江文，第 133 页。117法 治 社 会2023 年第 4 期非讼事件，结论过于草率。輦輰訛实体法及诉讼法与域外存有差别，过于趋同容易造成“鸡同鸭讲”的窘境。民诉理论的发展须结合本国之国情，一味地进行法律移植很可能会适得其反。同理，我国民诉理论之研究应当结合现有理论的消化吸收，若“囫囵吞枣”以追求理论之先进，并不是适宜的选择。非讼事件说在我国仍然较为前卫，难以与诉讼法及民诉理论在逻辑上形成周全的适配。3.草案之准备不足民法典 第三百零三条区分了按份共有和共同共有的不同条件，赋予了按份共有人请求分割共有物的权利基础，即按份共有人可以随时请求分割以结束共有关系。在法规范的协调上，由此可以使得共有关系成为执行的正当化基础。輦輱訛而草案第一百七十一条第三款则规定：“当事人和其他按份共有人不能协商一致的，被执行人和其他按份共有人可以申请人民法院分割。”可见按份共有人分割共有财产的方式为申请分割。那么，采用申请分割的方式是否会降低对被执行人的程序保障功能？輦輲訛须知程序保障的内容一般包括狭义陈述权、获悉通知权、笔录阅览权、证据调查申请权、法院的斟酌义务等。由于非讼事件的目的在注重程序保障的同时维持程序的便捷经济，这是非讼程序价值的基础定位使然。輦輳訛这样一来，目前草案对于被执行人的程序保障过于粗浅，有鉴于此，其后的法律构造或逻辑路径可能有如下几种：第一，从法律体系联动的视角来看，若草案第一百七十一条第三款成为正式条文，则被执行人若对法院的分割方法不满，应及时转为诉讼程序予以审理；如当事人可以申请再审，案外人可以提异议之诉。同时完整的程序保障还须做出相关的程序配套，如日本法上检察官的知悉通知权等。草案中不够细化之处，可以在其他民诉规范中予以规定，并有待将来制定我国的 非讼案件事件法成熟时作法规范的统合。第二，从草案之变更角度，应当删除草案之第一百七十一条，转而将两造关于共有物分割之协议不能的情形完全挪到 民事诉讼法 中加以规定，以便在下次修法时一并改动。輦輴訛当下仍应当按照将共有物分割之诉区分为“请求分割共有物之诉”和“确定共有物分割方法之诉”，将其定性为诉讼事件，法院据此作出分割共有物之形成判决。这可以契合形成权、形成之诉、形成判决三者之间的逻辑关系：即基于形成权纠纷引起形成之诉，基于形成之诉的判决就是形成判决，而形成判决具有形成力。輦輵訛第三，因共有物分割之诉涉及的当事人往往众多，裁判压力巨大，加之裁判能力不足的情况亦时有发生，对此，最高人民法院可以定期颁布指导性案例，明示其中的争议所在以及非讼的因素（可裁量部分），限缩法官自由裁量权的同时也可以对共有物分割之诉的形态予以叙明，切实维护当事人的合法权益与司法公平公正。輦輰訛 前引輥輵訛，房绍坤、毕潇潇文，第 88 页。輦輱訛 共有物分割请求权的行使在按份共有和共同共有中有所不同。需要指出的是，本文的理论背景及论证方向更多聚焦于按份共有物分割的场景，不再类型化地讨论共同共有分割与按份共有分割。輦輲訛 肖建国在 2022 年 6 月 25 日“民事强制执行立法高端论坛”中指出，草案应当区分共同共有与按份共有，分别采取执行措施，并认为共同共有财产的执行须以穷尽被执行人个人财产执行为前提。輦輳訛 郝振江：论非讼事件审判的程序保障，载 法学评论 2014 年第 1 期，第 33 页。輦輴訛 黄忠顺在 2022 年 6 月 25 日“民事强制执行立法高端论坛”中指出，共有物分割判决的执行在草案中规定为申请分割方式（即非讼方式）是不妥的，降低了当事人的正当程序保障，需要回归争讼方式。輦輵訛 前引輥輵訛，房绍坤、毕潇潇文，第 89 页。118再探确定共有物分割方法之诉的性质三、中间道路：诉讼事件非讼化（一）学说见解有关此说，须了解“诉讼事件非讼化”和“非讼事件诉讼化”两种相似理论。輦輶訛前者如我国台湾地区邱联恭教授所提“诉讼事件非讼化”理论。輦輷訛日本学者则在 1970 年代开始了对诉讼事件非讼化问题的探讨，此后有关的研究颇多。輧輮訛新堂幸司认为，国家的福利化程度越高，国家对于私人生活关系的监护程度也越高，非讼事项日益增多，“口头辩论判决控诉上告”的程序显得繁复，且有迂回之嫌。相较而言，非讼的审理则更加简单、迅速。因此最好应有不受诉讼标的框架拘束的折衷性解决渠道。輧輯訛因此，非讼事件近来有显著扩张的趋势。輧輰訛在我国台湾地区，邱联恭教授扩展了诉讼事件非讼化的外延，将依诉讼程序审理的纷争事件改为依照非讼程序处理，非讼化就包含了程序上的非讼化和实体法方面的非讼化。輧輱訛邱教授的理论在大陆学界产生了广泛而深刻的影响。有学者甚至据此认为，何类案件应按照诉讼程序或者非讼程序审理，并没有明确、截然二分的标准。輧輲訛学者们认为非讼之审理方式亦须充实程序保障的内容，不应当仅限于对程序关系人适时、适式参与审理提出攻击和防御方法上的保障，还应当在兼顾对裁判的可预测性和程序的安定等条件下，根据具体情形，有针对性地适用程序法理。輧輳訛法院须根据程序相称性原理审理诉讼案件，以得到合目的性、妥当性和具有展望性的判决。輧輴訛在共有物分割之诉中，法院凭借证据所得出内心之自由心证，依照职权酌定妥适的分割方法，故应当确保当事人享有充分的攻击防御，防止发生突袭裁判，此即为诉讼法理之适用。该理论传播至大陆，诸多学者借以解释共有物分割之诉的性质，如有学者认为，共有物分割之诉为形成之诉，其本质为非讼事件，虽称作“形式上的形成之诉”，但具有“诉讼化审理”的特征，此即为共有物分割之诉的二元属性。輧輵訛（二）本文见解近年来大陆法系国家（地区）的诉讼事件非讼化进程有显著扩张的趋势，究其原因即在于法院会享有较大的自由裁量权。輧輶訛有学者认为，以职权主义为基本原则的非讼程序在一定程度上满足了輦輶訛 郝振江：民事审判中的非讼事件诉讼化现象及克服，载 法学评论 2022 年第 2 期，第 134 页。輦輷訛 需要指出的是，在共有物分割之诉中，持非讼事件说的学者认为仍旧需法院判决系非讼事件的诉讼化而已，与邱联恭教授所提“诉讼事件非讼化”具有相似之旨趣。輧輮訛 孙永军：诉讼事件非讼化新探，载 现代法学 2014 年第 1 期，第 85 页。輧輯訛 日 新堂幸司：新民事诉讼法，林剑锋译，法律出版社 2008 年版，第 17 页。輧輰訛 日 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚、林剑锋译，法律出版社 2001 年版，第 14 页。輧輱訛 邱联恭：诉讼法理与非讼法理之交错适用从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能，载民事诉讼法研究基金会：民事诉讼法之研讨（二），三民书局 1990 年版，第 445 页。輧輲訛 沈冠伶：家事非讼案件之程序保障基于纷争类型审理论及程序法理交错适用论之观点，载 台大法学论丛 第 35 卷第 4 期，第 105-160 页。輧輳訛 廖中洪：中国民事诉讼程序制度研究，中国检察出版社 2004 年版，第 327 页。輧輴訛 刘璐：诉讼案件非讼化审理研究兼谈对新 民事诉讼法 第 133 条第 1 项的一点看法，载 法律适用 2014 年第 5 期，第 97 页。輧輵訛 陈磊：共有物分割诉讼的特殊属性研究，载 重庆理工大学学报（社会科学）2019 年第 3 期，第 92 页。輧輶訛 前引輧輰訛，中村英郎书，第 14 页。119法 治 社 会2023 年第 4 期民众迅速解决纠纷的需要，尤其当有社会危机性纠纷出现时，优势就愈加明显。輧輷訛但我国果真应加以继受吗？这里须考量的问题，具体包括如下几方面：1.理论实操空间狭窄所谓的“诉讼事件非讼化”理论，是在伴随非讼事件程序法的制定而产生的新理论。輨輮訛在当下中国，既无独立的 非讼程序法，也没有完备的非讼程序规定，仅是在 民事诉讼法 中规定有特别程序章节，具体包括宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力、限制民事能力、认定财产无主等案件，大致相当于非讼程序。輨輯訛但程序封闭且范围狭窄，与诉讼程序具有很强的同一性。輨輰訛非讼程序的功能也十分有限，严格限定于法律事实或法律关系的确认。輨輱訛比较而言，我国台湾地区早在 1964 年就颁布了所谓的“非讼事件法”，且之后进行了多次修订，学界的讨论也是如火如荼。日本亦有类似的实践，20 世纪 70 年代便开始进行大量关于实务非讼案例的精细化研究。而我国所谓的诉讼案件非讼化审理，不过体现在诸如不公开审理原则等非讼原理的运用上，基础准备明显不足，操之过急地将“诉讼事件非讼化”理论引入，会导致案件的属性不明，实务的处理更加混乱。同时如前所述，案件的终身责任追究会加剧法官对于自由裁量权的慎重。若是司法实务界都不愿意采用更大范围的非讼法理来裁判案件，那么学界关于“诉讼事件非讼化”之美好设想更似空中楼阁，并无较大的实用价值。不仅如此，提及“诉讼事件非讼化”，在我国尚未形成非讼事件程序的语境中，极易引起误解。由于我国采用民事诉讼程序内审判与调解并置的方式，而不熟悉“诉讼事件非讼化”理论的学者，很有可能将其与非司法解决之调解等纠纷解决方式相混淆。正如某学者担心的，从字面来看，所谓的诉讼事件非讼化，会让人陷入到底是诉讼还是非讼的困惑之中，无疑降低了“诉讼事件非讼化”理论命题在我国的解释力，不利于民诉法基础理论及有关学术探讨的深入展开。輨輲訛一言以蔽之，共有物分割之诉叠加上“诉讼事件非讼化”二重民诉理论，其理解之困难在学者间尚且如此，在律师和法官等实务中的可操作空间可能就更不乐观。笔者认为，由于共有物分割之诉往往涉及众多当事人的重大利益且分割程序相当复杂，定性为“诉讼事件非讼化”的技术处理，实务中的功能值得怀疑。学界与其做理论上“诉讼事件非讼化”的解释学工作，不如在中国这样缺乏“界分”的大环境下先准确定性共有物分割之诉。学术上将整体的共有物分割之诉或确定共有物分割方法之诉认定为非讼事件，与其说是一种理论创新，不如说是无法证成其为形成之诉的一种逃避。从诉讼事件走向“诉讼事件非讼化”乃至于非讼事件，须伴随我国国情的发展以及配套法律制度的完善逐步推进，切不可冒进地学习先进理论而忽视了司法实务中的困难。2.交错适用论的空心化脱离具体的国情空泛地谈论各种创新的理论，不仅不利于问题的解决，而且还会引发更多的困扰与无意义的争执。经过笔者的梳理，学界对于非讼法理的理解一般有如下逻辑路径：第一，在非讼法理研究深入的国家或地区，直接出台相关的非讼立法。如日本的 非讼事件程序法、我国台湾地区所谓的“非讼事件法”，直接将非讼事件从诉讼事件中剥离开，成为独立的立法并享有一般輧輷訛 郝振江：论非讼程序的功能，载 中外法学 2011 年第 4 期，第 816 页。輨輮訛 郝振江：德国非讼事件程序法的新发展，载 河南省政法管理干部学院学报 2011 年第 2 期，第 97 页。輨輯訛 许少波：论民事裁定的既判力，载 法律科学（西北政法大学学报）2006 年第 6 期，第 124 页。輨輰訛 前引輦輶訛，郝振江文，第 137 页。輨輱訛 江伟主编：民事诉讼法（第三版），高等教育出版社 2000 年版，第 392 页。輨輲訛 前引輧輮訛，孙永军文，第 87 页。120再探确定共有物分割方法之诉的性质原则；因此，在关于共有物分割之诉的性质认定上，我国台湾地区学界与日本的通说都是非讼事件说。第二，在批判传统程序法理二元分离论的基础上，日本在历经第一条路径后，为适应非讼事件的日益增长趋势，经过学界广泛研究继而得出“诉讼事件非讼化”或“非讼事件诉讼化”两种学术命题，故在共有物分割之诉中，所谓的形式上的形成之诉说是交错适用程序法理的理论产物，亦是近来日本民诉法学界的通说。在我国台湾地区，邱联恭教授深化了“诉讼事件非讼化”，主张实体法上的非讼化和程序法上的非讼化，輨輳訛也即程序法理的交错适用之理论命题。基于民事纠纷解决迅速化的要求及特定类型案件合目的性裁判的考量，诉讼案件呈现非讼化倾向，輨輴訛及至共有物分割之诉，交错适用诉讼法理与非讼法理，进而构成新的审理方式，十分契合多样化与复杂化兼具的共有物分割诉讼，且共有物分割之诉为特殊类型的形成之诉。輨輵訛有学者认为，共有物分割的实质是一种行政处分的非讼案件，应被称为形式上形成之诉。輨輶訛实务中的法官则认为，共有物分割之诉兼具诉讼与非讼双重属性，乃实体法与程序法的相互交错适用，在纠纷的处理中，只有实体法与程序法结合交融形成合力，才能得到妥当的裁判结论。輨輷訛第三，蕴含非讼法理典型特征部分要素体现在诉讼案件之中，伴随的是法官职权、自由裁量权的适当扩张，弱化传统诉讼原则对法官权力的约束。对此后文详述，此不赘言。那么，共有物分割之诉性质认定应当选择何种路径？如上文所述，在我国非讼事件无适用语境，亦无比较法上相应的立法模式，因此，第一条路径在我国暂时无适用的可能性。同样，由于我国非讼程序立法的不足和“诉讼事件非讼化”概念的模糊性，即便引入我国立法，也只会于学术探讨上形成无水之源的美妙循环论证，对司法实务则大概率未必有益，甚至于形成理论引发的实务上的窘境，即交错适用诉讼法理非讼法理的空心化。在当下中国语境下，应当坚持积极贯彻“程序分化、功能分治”的立法理念，解决纠纷也应当沿着各自的轨道适用不同的程序。第三种路径在坚持共有物分割之诉为诉讼事件的基础上，适当地引入非讼的部分因素，可谓最优之选：一方面，在民诉理论的研究上得以较为容易地展开讨论和形成良性的逻辑循环；另一方面，法官职权的适当扩张和非讼法理的灵活适用，一定程度上契合多元纠纷解决机制的理念和缓和“案多人少”的实际问题。通过程序要素的重组，对案件进行富有针对性、弹性的处理，同时维护诉讼程序应有的刚性，进而提高民众对民事司法的认同感和接纳度。輩輮訛3.适度扩张的非讼化在共有物分割之诉中，非讼化从民事纠纷解决机制的多元化构建的宏大叙事出发，试图在法院之外，为当事人的民事争议的解决增加选项，有助于扭转人民对于法院过高的期待，輩輯訛可以便捷经济地解决现实问题，好比在我国停滞的非讼程序研究中敲开了一道缝隙，进而在诉讼案件与非讼案件的区分与交流中，促进彼此的理论体系完善，推动诉讼案件非讼化的潮流。在此基础上，加深对民事纠纷解决的认识，从而对纠纷形态的划分展开更有意义的研究。輩輰訛非讼事件的扩张化趋势不可輨輳訛 与此相对，日本学者青山善充教授在诉讼程序有无进行非讼化的必要及可能时，坚持认为既然是诉讼程序就应完全适用诉讼法理，根本没有再进行非讼化的可能。转引自前引輧輮訛，孙永军文，第 85 页。輨輴訛 庞小菊：司法体制改革背景下的诉讼分流以非讼程序的诉讼分流功能为视角，载 清华法学 2016年第5期，第199页。輨輵訛 陈磊：诉讼法理与非讼法理交错下的共有物分割诉讼，载 北京理工大学学报（社会科学版）2020 年第 3 期，第 138 页。輨輶訛 陈桂明、李仕春：形成之诉独立存在吗？对诉讼类型传统理论的质疑，载 法学家 2007 年第 4 期，第 115 页。輨輷訛 前引讀訛，邬砚文，第 70 页。輩輮訛 前引輧輮訛，孙永军文，第 92 页。輩輯訛 孙永军：诉讼事件非讼化：含义、法理基础与界限，载 甘肃政法学院学报 2009 年第 3 期，第 102 页。輩輰訛 前引輧輴訛，刘璐文，第 98 页。121法 治 社 会2023 年第 4 期避免，但不可冒进地采取“诉讼事件非讼化”，而应对非讼程序原理进行深入探究，并加紧制定非讼程序法，并以此为前提对共有物分割之诉的若干争议加以厘定。四、回归原点：诉讼事件说（一）学说观点关于共有物分割之诉，通说观点认为系形成之诉，由此推论其也系诉讼事件。輩輱訛房绍坤教授曾指出，就共有物分割之诉而言，在两种具体表现形态中，法院的判决效果均是使得原财产的共有转变为单独所有，从而使得共有关系消灭。其目的在于“创设形成与对造之具体法律上关系”，而非“满足其所主张实体法请求权之履行”，符合形成之诉的本质，故应当认定为形成之诉。輩輲訛在此基础上，笔者主张共有物分割之诉乃诉之强制性合并，系形成之诉与给付之诉的合并，其中给付之诉主要解决“互为给付义务”的来源问题，共有物分割之诉判决的执行力源自给付之诉中的给付性质。诉之合并包括诉之客观合并与诉之主观合并。輩輳訛所谓诉之客观合并，即诉的一方当事人提出两个或两个以上的主张，基于快速解纷之需要而为合并。本文认为，这应被用于认定共有物的分割给付的性质。从概念上将共有物分割之诉解释为主张分割共有物的主张（分割请求）和判决后要求交付应有部分（含办理登记手续等）的请求合二为一，使得法官可以径行在一个诉中加以审结。日本法上亦有同样的做法，如 日本民事诉讼法 第 136 条中，数个请求若是能够以同种诉讼程序合并审理，则可以在诉上作强制性合并之理解。（二）本文见解1.诉之强制性合并共有物分割方法之诉内在地兼具形成之诉与给付之诉的本质。形成之诉的目的在于解消共有人之间的共有关系，给付之诉的目的在于获得应有份额，二者的合并并非诉讼请求的合并，而是诉之合并。从整体的共有物分割之诉来分析，主张分割之共有人向拒绝分割之共有人提起共有物分割之诉（含确定分割方法及交付应有部分），将确定分割及确定分割份额的判决部分列为主位请求，将判决后的给付义务列为次位请求，二者具有极强的牵连性。在共有物分割之诉的性质厘定中，主位请求（即确定分割或确定分割方法）的解决系次位请求的充分必要条件，无须以中间判决的形式固定。在进入法院之后，当事人提出确定共有物的分割或确定共有物的具体分割方法，均围绕共有物所产生；共有物分割判决（形成之诉）与给付义务的执行（给付之诉）都与同一共有物息息相关。两诉的当事人同一，诉讼客体也具有同一性，故将共有物分割之诉内含的两个诉容纳在同一套诉讼程序中进行，不仅于理无悖，还可以减轻法官在诉讼中的负担，而且便于理解。从这一点上看，共有物分割之诉与离婚之诉、离婚损害赔偿之诉存在一定程度的相似，且在共有物分割之诉中，前后诉的独立性甚至还要弱于离婚诉讼。从立法上看，根据 民法典 第三百零三条之规定，按份共有人可以随时请求法院以裁判的方式结束共有关系，共同共有人若存在“重大理由”或“共有的基础丧失”，其可以向法院提起共有物分割之诉，其中欲行分割的当事人必然对于分割后获得应有份额的交付享有极大的诉讼法上之期輩輱訛 支持形成之诉说多为民法学者，主要有房绍坤、我妻荣、谢在全、杨与龄、郑玉波、王甲乙、程啸、史尚宽等。輩輲訛 前引輥輵訛，房绍坤、毕潇潇文，第 89 页。輩輳訛 房绍坤：论共有物分割判决的形成效力，载 法学 2016 年第 11 期，第 57 页。122再探确定共有物分割方法之诉的性质輩輴訛 前引輧輯訛，新堂幸司书，第 474-475 页。輩輵訛 刘哲玮：独立与合并：程序法视角下的离婚损害赔偿之诉，载 当代法学 2014 年第 4 期，第 106 页。輩輶訛 段厚省：请求权竞合与诉讼标的研究，吉林人民出版社 2004 年版，第 169-171 页。待。就确定共有物分割方法之诉而言，主张分割之共有人的目的是包括确定分割请求及确定的应有份额的比例，更重要的是其内心真意往往包含判决后的执行，即应有份额的交付。理论上将给付义务或补偿金的履行合并在主位请求的形成之诉中，具有很强的合理性。从实践来看，在确定共有物分割之诉的判决中，法官一并就给付义务的确定在判决主文中载明，产生类似债权的公证文书的效力。此种解释论的渊源来自执行依据形成机制的公证程序的品格，也避免了欲行分割的当事人仅以“取得执行依据”之目的而再行起诉。比较而言，公证文书所具有的执行力效力系通过债务人作出的执行承诺形式生成；确定共有物分割方法之诉的判决相当于公证债权文书所历经的权利确认程序，判决所生成的既判力与形成力甚至高于债务人的执行承诺。如学者所言，共有物分割判决中，诉讼两造已然就分割共有物之争点竭尽攻击防御，即具有约束各共有人的正当性。輩輴訛确定共有物分割方法之诉中“互为给付义务”的实现路径与公证债权文书的权利实现方式一致，在判决确定时赋予部分共有人依其意思表示予以公证的对世效力。不同之处在于，公证债权文书的效力确定需要双方当事人就债权文书进行公证并赋予其强制执行效力，而确定共有物分割方法之诉的判决书本身即是具备高度的证明效力的，从程序上看，后者更为简便。草案试图确定共有物分割方法之诉判决后的执行力，这与诉之强制性合并理论亦可有效衔接。将共有关系的变更作为执行的正当化根据，赋予共有物分割之诉整体上的执行力，避免如我国台湾地区在所谓的“民诉法”修改中以强制赋予分割判决以执行力这一饱受争议的立法举措，而是径行由判决过渡至执行程序中，执行法官直接根据申请分割当事人的法院裁判文书执行“互为对待给付义务”的份额或价款转让。对于案外人的争议，则通过提起异议之诉以救济。简言之，确定共有物分割方法之诉的争议通过诉之强制性合并理论，其中的形成之诉来解消共有关系，而给付之诉则实现判决主文的给付义务，故形成效力与执行名义可以一并生成。诉之强制性合并理论可以扩大诉讼程序的纠纷解决功能，契合当下司法改革的方向，防止法官出现矛盾裁判，同时防止其因自由裁量权过大而恣意专断。2.非讼法理的灵活运用与海洋法系的“事实出发型”迥异，欧陆法系国家的民事诉讼体系均属于“法条出发型”，起点为当事人的诉讼请求（实体法赋予的权利）。輩輵訛现如今，欧陆法系与海洋法系的法律呈现互为交融态势，诉之强制性合并的正当性来源即纠纷一次性解决原理。后者发轫于海洋法系国家，“二战”后由三月章教授传入日本，主张直接以纠纷作为给付之诉的诉讼标的。即便未在日本成为通说，亦可见得基于同一事实出发的诉因解决理论对于日本法的影响。輩輶訛将共有物分割之诉理解为形成之诉与给付之诉的强制性合并，主张分割的共有人欲直接通过诉讼的方式解除共有关系与获得应有份额等的给付，这种诉之强制性合并原理的运用，不仅可以理顺共有物分割之诉的性质，且可以有效遏制司法资源的浪费。针对确定共有物分割方法之诉，理论观点的冲突比确定共有物分割请求之诉更甚，亦是导致共有物分割之诉的整体制度设计复杂的内在张力所在。立法者只能模糊共有物分割之诉在性质认定和与请求之间的内在关系，试图通过在草案中以特别的程序设定来解决诉讼中的程序问题。但从学理上看，在确定共有物分割方法之诉中，由于当事人本身可能会提出关于共有物的具体分配份额的分123法 治 社 会2023 年第 4 期割方案，而该方案并不具备约束法官自由裁量的效力，不可贸然试图以非讼事件说将其形成之诉的本质掩盖。正如有中国学者认为诉讼标的理论近乎屠龙术一样，此时提出将确定共有物分割之诉列为非讼事件亦然。輩輷訛笔者认为，与其适用非讼事件或单一诉讼事件说来定性共有物分割之诉，毋宁从民诉原理上寻求理论自洽和准确定性。在我国非讼程序尚不够完善时，应在坚持职权主义和非对抗性为原则的基础上，把各种类似的程序聚合在非讼程序法典之中。如上文所述，关于共有物分割之诉的整体定性，应当运用诉之强制性合并理论实现逻辑上的自洽，既不应认可割裂地定性为非讼事件或诉讼事件，也不应认可“诉讼事件非讼化”之称谓。但在案件的审理过程中必然因应存有非讼的因素或部分适用，因而问题会被变为应如何安放该非讼因素。诉讼案件中灵活运用非讼因素，这不仅是扩大民诉的解纷机能，亦是破解程序法理二元分离适用的论调，但当下应当保持在共有物分割之诉中的诉讼事件的基调不可更改。輪輮訛诚然，非讼法理的灵活运用也是民诉法发展之未来趋势，正如日本学者所指出的，从诉讼与非讼间的流动的现象为切入点，主张诉讼案件的非讼化不是“非讼取代诉讼”，而是“传统诉讼原则的妥当领域的缩小”。輪輯訛我国有学者亦呼吁将原本属于非讼程序的某些要素引入诉讼之中，“它能使非讼法理的适用处于一个可控的范围，从而减少了因任意适用非讼法理对当事人程序保障不够的困扰。法官得以在相应范围内依职权适用非讼法理这一裁量权的保障又使得诉讼显得更为灵活。相对的，当事人同样被赋予在法律规定的范围内合意选择非讼法理的权利，切实尊重并保障当事人主义。”輪輰訛诉讼程序原本是以契约纷争为原型设计的程序，在共有物分割之诉中，把形成之诉与给付之诉进行强制性诉之合并显得更加妥当，不容易使得实体法的目的落空。从民事诉讼原理上来说，定性为诉讼事件与非讼因素的部分引入两者并不矛盾，二者的界分只是立法政策的问题：法律规定采用非讼程序审理就是非讼事件，反之则为诉讼事件。輪輱訛反观草案中第一百七十一条第三款，虽按份共有人分割共有财产的方式为申请分割，但并不直接推导出确定共有物分割方法之诉即为非讼事件的结论，其仅是一种执行程序，是共有物分割判决的延续。总之，共有物分割之诉目前并不能直接采用非讼事件说，而应当在坚持诉讼事件的前提下部分引入非讼的因素。3.非诉因素与程序保障我国民事诉讼法的修改应当反映保障人权之时代要求，符合裁判请求权原理、程序相称原理、程序选择权保护原理、系争外利益保护原理等基本原理。輪輲訛在共有物分割之诉后的执行程序中，即便 民事强制执行法 将草案第一百七十一条确立下来，也不能将共有物分割之诉的性质认定为非讼事件，而应当将其理解为非讼法理在执行程序中的运用。在执行程序中融入非讼要素，能够有效地第一步解决执行中的事项，同时在执行转诉讼的程序衔接上也构成闭环的程序保障，即“一旦发现有民事权益争议，则终结程序，告知利害关系人另行起诉”。輪輳訛民事司法程序中，亟须强化当事人輩輷訛 前引輩輵訛，刘哲玮文，第 103 页。輪輮訛 近年来推行的“大调解”机制、多元化纠纷解决机制、能动司法等有时矫枉过正，忽略了程序正义和程序保障之民诉机能。笔者认为，程序法理二元分离乃忽视了诉讼事件和非讼事件内在要素上的流动性，但同时仍应当基于诉讼事件或非讼事件非此即彼的论调，我国目前并无“诉讼事件非讼化”命题的适用空间。輪輯訛 三月章 訴訟事件非訟化限界 三月章 民事訴訟法研究 5 巻（有斐閣，1972 年）49 頁。輪輰訛 前引輧輮訛，孙永军文，第 92 页。輪輱訛 郝振江：德日非讼程序审理对象介评，载 国家检察官学院学报 2012 年第 5 期，第 159 页。輪輲訛 刘敏：论我国民事诉讼法修订的基本原理，载 法律科学（西北政法学院学报）2006 年第 4 期，第 147 页。輪輳訛 中华人民共和国民事诉讼法 第一百八十六条。124再探确定共有物分割方法之诉的性质輪輴訛 李浩：民事诉讼程序权利的保障：问题与对策，载 法商研究 2007 年第 3 期，第 91 页。輪輵訛 一方面，在我国民事诉讼法的特别程序中，关于非讼事件尚未规定程序保障的一般性规则；另一方面，非讼事件的程序保障只是维持最低限度的程序保障。輪輶訛 王利明：论 民法典 实施中的思维转化从单行法思维到法典化思维，载 中国社会科学 2022 年第 3 期，第 22 页。輪輷訛 前引輦輶訛，郝振江文，第 137 页。诉讼权利的保障，增强辩论原则的约束性，并要