我国商标反向混淆的司法实证研究.pdf

专题聚焦楚天法治 我国商标反向混淆的司法实证研究周江江(贵州师范大学法学院,贵州 贵阳 )【摘要】随着我国市场经济的发展,面对各种各样的商标侵权案件,常用的正向混淆理论无法解决日益复杂的侵权案件,反向混淆理论成为解决此类案件新的辅助手段.但由于反向混淆理论本身的内涵特征,导致我国各级法院在司法裁判中出现了同案不同判的现象.这不仅浪费了司法资源,而且也在不同程度上损害了司法公信力.本文通过分析我国商标反向混淆司法裁判出现过的典型性案例,引出目前反向混淆司法审理中存在的问题,并对其进行法律解读.然后介绍了国外商标反向混淆的司法保护经验,最后提出了完善我国商标反向混淆司法保护的具体建议.【关键词】反向混淆;司法现状;域外经验;完善建议一、我国商标反向混淆司法的现状及存在的问题(一)司法现状背景介绍从早期的“冰点”案、“蓝色 风 暴”案、到 年 的“G ”案、“非诚勿扰”案、“奥普”案、“新百伦”案、“MK”案，再至 年底落下帷幕的“M I KA米家”案与“亚马逊通AWS”案。当前理论界和审判实务中，关于反向混淆侵权行为的裁判方式已相当明晰，而关于反向混淆侵害的构成要件及其规制途径也论述颇多。通过对典型案件裁判结果的分析研究，可以看出法院关于反向混淆侵害的裁判方式，一般都是采用正向混淆的判定标准来认定反向混淆侵权行为；在赔偿数额认定上也缺乏统一的标准。但反向混淆与正向混淆毕竟是不同的，各级法院在认定时不能盲目套用。同时，应根据反向混淆的内涵特点制定出反向混淆的赔偿标准。典型案例统计笔者用表格的形式列出了我国商标反向混淆司法审判中具有代表性的典型案例，如表。表关于商标反向混淆司法判例的相关案例统计案件名称前商标使用人(一审原告)后商标使用人(一审被告)一审法院及裁判结果二审法院及裁判结果 再审法院及裁判结果“蓝色风暴”案蓝野酒业公司百事可乐公司一审法院认为不构成商标侵权二审法院认为构成商标侵权“非诚勿扰”案金阿欢江苏卫视一审法院认为不构成商标侵权二审法院认为构成商标侵权再审高院认为不构成商标侵权,撤销一、二审判决“奥普”案某新能源公司奥普卫厨公司一审法院认为构成商标侵权二审高院支持一审裁判最高法认为不构成商标侵权“新百伦”案周某伦新百伦公司一审判决赔偿原告 万二审判决赔偿原告 万(注:案例来源于中国裁判文书网)(二)存在的问题通过对表的分析，我们大体能够得出如下结论：第一，认定要素不统一、缺乏规制商标反向混淆的统一标准。就“蓝色风暴”案、“非诚勿扰”案的裁判结果而言，一审、二审法官的判决结果都不一样，一审都是根据正向混淆的判定原则，以被告企业并不能造成消费者混淆为由判决其不构成侵权；而二审法官则推翻了一审法官判断，重新认定造成了混淆事实。“新百伦”案一审法院则认定被告的近似商品使用行为，构成了商标法规定所要求的商品使用活动范围。但被告新百伦却并没有符合法律标准地使用自己的企业名字，因此，构成了与相关消费者混淆的事实，并具有了明显的主观故意特征，不但有损于商标权人的利益，而且还对正常市场竞争社会秩序构成了妨碍。据此，责成被告企业及时停止侵害，并依法停止商标使用行为。可以看出，一、二审法官的审判尺度的不同，也反映出了针对反向混淆情形的存在，因为当时相关立法还未具体规制该如何解决这类案件。包括对“奥普”案的审理结果，我们也能够看到地方法院与最高法的审理结果也完全不一样。由于当前并专题聚焦 楚天法治无规范性文本对反向混淆的判断要求进行明确，从而在审判实务上无章可循。第二，赔偿标准存在不统一。从“新百伦”案的审理结果来看，一审法院判决被告向原告赔偿 万，而二审法院却判决被告向原告赔偿 万。一审法院认为赔偿标准应该根据受害人在实施侵权行为期内的所获得利益来加以确定。尽管二审人民法院针对一审人民法院已确定的该被告的商标使用行为，构成了商标侵权行为而表示了肯定，但对于这种特别重大的索赔金额及其对索赔范围的具体认定范围，却始终不予肯定。二审法官也指出，被告新百伦集团之所以能获益很多，主要是因其卓越的产品品质和对商品的精心宣传，而受到了众多消费者的认可和青睐。但是，被告所获得的实际收益并非全部来自其对原告商品的侵权行为。同时，原告也并无权利请求以自己的商标，或者使用其商标而带来的实际收益或其所获得利润，来进行索赔。若依据一审法庭给出的补偿数额要求来作出损失的补偿实为不当，而且原告在品牌财产价值逐渐增加的过程中，也并没有作出实质性的贡献。据此，广东省高院在充分考虑了侵权损失者的财产价值前提下，判决被告新百伦有限公司应向指控方承担总计 万元的侵害赔偿金，且应立即停止对知识产权使用的侵权行为。本案中，两级法院对侵害性判定虽没有争执，但一审与二审法官在赔偿标准与索赔金额的确定问题上却产生了较大差别，这是引起广泛争论的焦点。裁决结果之所以出现很大的不同，主要还是由于我国商标立法并没有明确涉及反向混淆问题的救济与解决方案。面对这一全新的知识产权侵犯形式，如何在司法实务中公平合理地兼顾效益来处理，变得尤为重要。如果依据一审法院的做法，仅仅单纯地按受害人获得收益的 来进行补偿，完全没有顾及被告具体是因何而得利和被告使用时的主观因素，违背了公正原理和价值最大化原理。近年来，商标反向混淆这一侵权类型已经大量地出现在我国的司法实践之中，并逐渐得到了我国相应司法适用上的肯定，但在商标侵权判定和损害赔偿方面，仍存在着一些问题和不足。具体来说，在反向混淆的侵权判定方面，我国的具体司法实践还未形成明确和统一的判定标准，并存在模糊适用传统商标混淆认定标准的问题；在反向混淆的损害赔偿方面，也存在着损害赔偿机制和赔偿数额不合理的现象。二、我国商标反向混淆司法中出现的问题的法律分析(一)认定要素不统一由于商标反向混淆理论不仅在我国，而且在国外起源也较晚。自 年起，我国才陆续出现了相关判例，理论和司法实践探索不太成熟。加之反向混淆概念本身理解起来也艰涩难懂，难以把握。之前我国的商标法律法规中，侵犯注册商标专用权的情形用的是“类似”“近似”“相同”等词汇。年修改商标法时，首次出现了“混淆”一词并将其作为侵权标准之一，虽然将“混淆”标准引入了立法中，但遗憾的是依然没有将反向混淆作为一种新的侵权类型列入商标法。然而，我国的商标反向混淆侵权案件日渐增多，但却没有专项法律法规予以规定，实践中有关商标反向混淆案件的裁判，大多都是参考商标侵权中常见的正向混淆的法律适用，审理法官行使的自由裁量权过大。但反向混淆毕竟不同于正向混淆，用正向混淆的依据裁判反向混淆的案件会导致措施不当，有损 法律 的 公信 力。如此 种种，导致了我国法官在判定反向混淆的案件时，易于循常习故，用正向混淆的概念判定反向混淆，极易出现认定要素不统一的情况。(二)赔偿标准不统一商标法和司法解释规定，商标权利人可以通过向法院请求判决侵权人停止侵权和赔偿经济损失，来解决商标正向混淆问题。在商标正向混淆中，侵权人通过获取商标权利人的商业信誉来获取不正当利益，如果商标权利人无法准确计算侵权人使用商标获利的数额，那么商标权利人有权要求侵权人按照自己的损失数额进行赔偿。然而，在商标反向混淆中，商标权利人和被诉侵权人的经济实力相反，因此，如何计算商标权利人的经济损失存在争议。一些法院认为，如果商标权利人没有经济损失，则被告只需支付使用时间段的许可费用。在无法准确计算商标权利人经济损失的情况下，有些法官则认为可以根据侵权人的获利数额来确定赔偿数额。在商标反向混淆中，侵权人通过投入大量资金对商标进行营销和推广，提高商标的市场知名度，并获得消费者的认可，而不是像商标正向混淆中那样利用商标权利人的商誉获利。因此，如果 采用 获利 标准 来 计算 赔偿 金额，可能会导致赔偿金额过高。三、国外商标反向混淆司法保护的经验借鉴(一)美国商标反向混淆的司法考察美国兰哈姆法把混淆可能性视为对商标权益损害评估的标准尺度，而对于混淆的具体方式则并没有法律规定。因此，为了使对混淆可能性的评估更为客观，在美国联邦各个巡回诉讼法院通常都设置了较为稳定的评估要素，如八要素、十要素 测 试法 等。当然，上 述要 素 也 并 非 恒 定 不 变的，也就不会在每个案件中都逐项加以分析，而更多的时候是针对具体案件进行综合评估。美国法院对产品反向混淆性的评判准则，是以多因素测试法为依据的，对产品的近似性与商品的近似性、对产品的显著性、主观意图，以及实际混淆证据五个方面进行综合考量，来认定是否构成反向混淆，力求最大限度做到客观公正。(二)日本商标反向混淆的司法考察专题聚焦楚天法治 日本最高法院确定对商标侵犯的主要依据集中在日本商标法第 条，其以列举的方式规定了商标侵权类型，这种立法模式更加直观，更方便法官判案。通过统一法律条文和判案标准，也有利于使各方当事人更加信服。年我国重新修订的商标法第 条也采用了列举的方式，更加规范了侵犯注册商标专用权的行为，对权利人利益保障更有依据。但这一方式也有其明显的不足之处，即只能依据列出的条款进行选择救济，限缩了权利人寻求救济的范围。(三)欧盟商标反向混淆的司法考察欧盟各国判定侵权的依据主要是本国制定的商标法和欧盟成员国之间签订的欧洲共同体商标条例，该条例在欧盟的商标法律架构内起到了至关重要的作用。其引言说明了在判断与标记混淆的前提下需要注意的一些问题，必须主要关注标志在全球消费者心目中的可接受程度、与已使用或注册的标记之间相互联系的因素，以及与商标的标记、产品或服务之间的相互类似的程度。(四)借鉴及启示通过对域外商标反向混淆司法保护经验的考察，我们能够得到如下借鉴与启示：()多方面、多角度、多因素考察反向混淆行为，统一认定 要素。借 鉴 美国 的多 因素 测 试法，遵循侵权认定规则，由浅入深，一步一步分析侵权构成要件。同时，重视侵权人的主观意图，有时被告在使用原告的商标时，很有可能并不知道商标权人的存在，并没有故意混淆，这也是证明被告没有侵权的关键因素。()统一反向混淆司法裁判标准，以消费者是否发生混淆可能性为中心，在法律条文中明确列 举出 反 向混 淆侵 权的 类 型。另外，为顺应经济社会的改革需求，采用兜底法律的形式可以缓解立法的滞后性。()统一反向混淆损害赔偿金标准。根据反向混淆侵权本身的内涵特征，制定出科学、合理，符合自身特点的赔偿标准，防止裁判的任意性。四、完善我国商标反向混淆司法保护的具体建议(一)明确侵权类型，统一认定要素反向混淆作为一种商标侵犯的特殊形式，一直存在于我国司法实践当中。但是如果针对该侵犯形式，一直不予以相应的立法或司法应对措施，则不利于我国具体司法适用的统一与公正。笔者认为，在我国立法或司法中明确商标反向混淆的侵权类型，是相当重要和关键的一步。只有首先明确了反向混淆的侵权类型，才能在接下来提出完善反向混淆的认定标准，以及统一反向混淆的赔偿标准的建议。这是一个顺接的过程，不能颠倒，否则就会造成逻辑上的混乱、体系上的矛盾。(二)统一反向混淆认定赔偿标准通过前文对相关案例的分析可知，目前我国存在商标反向混淆赔偿标准不统一的问题。因此，统一商标反向混淆赔偿标准，使我国各级法院在审理时有章可循，防止裁判的任意性具有重要意义。商标反向混淆侵犯是一种特殊的商标侵害形式，其侵权损害赔偿原则的制定，则要求一个公平、合理的确认机制，以便于保障商标在先权利人、商标在后侵权人和社会大众三者之间利益的平衡。在具体考虑反向混淆侵权损害赔偿数额时，应综合判断各种因素，从而确定一个公平合理并兼顾各方利益的赔偿数额。就前文提到的“新百伦”案而言，一审法院在认定反向混淆赔偿数额时，没有充分考虑侵权人销售标注侵权商标商品所获利润的多种因素，也没有考虑侵权行为与侵权所得之间的因果关系，更没有考虑侵权人销售侵权商标商品所获利润的贡献比例。不过，二审法院审理该案时充分考虑了这些因素，并根据这些因素作出了不同的判决。五、结束语商标反向混淆虽有其自身特点，但通过立法和司法的完善，明确商标反向混淆的侵权类型、完善商标反向混淆侵权的认定标准、统一反向混淆认定赔偿标准，借鉴国外先进司法应用经验、综合考虑各种因素，平衡各方利益，也能做出令人信服的判决。参考文献:赵靓婷我国商标反向混淆问题的法律研究D哈尔滨:哈尔滨工程大学,王元庆商标反向混淆侵权救济模式的选择J北方法学,():孙松论商标反向混淆侵权判定的司法适用J电子知识产权,():张谦商 标 反 向 混 淆 的 法 律 规 制 研 究 D沈 阳:沈 阳 工 业 大学,祝建军商标反向 混淆的争议问 题J人 民 司 法(应 用),():作者简介:周江江(),男,汉族,贵州遵义人,硕士研究生,研究方向:民商法.