政府采购合同的法律属性之刍议.pdf

42丝路经济研究政府采购合同的法律属性之议文/秦昭摘要：伴随着我国经济体制的深化改革，政府采购制度已经逐渐成为我国政府进行宏观调整的重要手段，而订立政府采购合同则是政府采购制度的主要方式。但在关于“政府采购合同”的法律属性探究中，依然存在诸多异议，存在民事合同和双阶理论之分。鉴于政府采购合同的根本目的，必须要对其进行科学、合理定性。本文就以此出发，对其进行了详细地研究和分析。关键词：政府采购合同；民事合同；双阶理论；法律性质；判定政府采购是基于政府职能而使用公共资金获得服务的一种行为。在我国的政府采购法中，虽然对采购人、供应商之间的权力、义务等进行了明确的规定，并明确规定按照平等、自愿的原则约定合同方式。但在政府采购法中，从立法的视角上将其性质确定为民事合同范畴中，但在实践的过程中却并未达成一致，存在一定的争议性。如今，政府采购实践中随之暴露出诸多问题，再次激发了对政府采购合同的法律属性的争议。一、民事合同说以及评析（一）民事合同说内涵关于政府采购法性质定论中，部分学者将其归属为“民事合同”，认为政府采购行为的本质就是一种市场交易行为。目前，持有这一观点的人数比较多，占据主流地位。在分析中，将政府采购法定性为民事合同的原因主要有：1.契合民事合同根本特征。鉴于民事合同的内涵，两大主体之间的地位平等是其最为显著的特点。政府部门在采购的过程中，买卖双方围绕“平等、自愿”的原则，达成协议。但围绕合同来说，政府机构在进行采购的时候，不得行使公共权力，而是以一般采购主体的身份，与供应商在一致的范围之内签订合同。2.政府采购合同双方主体的权力和义务对等。在这一层面研究中，以杨汉平教授为中心，提出了“政府采购合同双方当事人拥有的权力和义务之间，处于对等的关系中”。尽管政府在采购过程中，主体与一般采购主体之间存在一定的差距，但在进行政府采购的过程中，其行为与市场上一般的采购主体没有任何差异。具体来说，政府采购这一行为属于民事法律范围，但政府采购的物品却具备公益性。此外，政府作为采购主体，在进行市场采购的时候，也必须要按照合同中的规定，履行相关的义务。（二）平等、自愿的采购原则受到限制在我国的政府采购法中，明确要求在签订政府采购合同时，必须要遵循平等、自愿的原则，这是所有合同法都应遵循的原则，但两项原则则在政府的采购合同中受到了一定程度的限制。1.在政府采购合同中，双方当事人的地位实质上不平等。在民事合同中，平等是最为重要、基本的原则。对其在合同法中也进行了明确的规定，要求合同双方两大主体必须要从地位上保持平等，切忌将自已的主观意识强化给另一方面。但政府在实际的采购中，很难取得实质性的平等。首先，在政府采购中，采购人可对供应商应该具备的条件进行规定，致使不符合采购标准的供应商无法参与其中。也就是说，在政府采购中，并非是每一个供应商都具备和政府采购者订立合同的平等资格。其次，从政府采购合同的内容上来说，采购人在开展采购之前，常常会结合实际情况，提前设置相应的采购条件、采购政策，对采购的另一方面作出相应的要求，使其遵守合同上的规定。再次，从采购合同订立的过程上来说，政府在进行采购的时候，常常在质量的基础上，选择价格最优的商家，并43SI LU JING JI YAN JIU给其提供评分细则，对所有供应商进行综合考虑，最终选择评分最佳的供应商。最后，行政机关介人其中，进一步加剧了双方主体的不平等。通常，在正常的民事合同中，一旦出现合同无效、撤销合同等现象，必须要先经过司法机关的认定。而这一过程花费的时间非常长。而在政府采购合同中，一旦出现这种现象，则会因为行政机关的介人，进一步缩短了纠纷解决的时间。2.在政府采购合同中，自愿原则受到限制。自愿原则是政府采购合同的核心，这是所有民事合同中最大的特点。对此，在我国的合同法中进行了明确的规定，要求在订立合同的时候，应将自愿原则贯穿其中。但是在政府采购合同中，这一原则受到了极大的限制，如：在订立合同的过程中，采购人和供应商双方不能单独接触，致使自由意志受到干扰。具体来说，政府采购合同中自愿原则受限的现象，集中体现在四个方面：首先，选择相对应自由受到限制。由于政府采购资金具备公益性，采购人可选择招标之外的方式进行，受到了一定的限制。其次，难以实现合同内容的自由。在政府采购法中规定，政府在实施采购的时候，一些必备的条款由相关部门进行规定，致使供应商和采购主体双方难以通过协商进行。再次，合同程序自由受到限制，当前政府在订立采购合同时，主要形式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判等，如果没有经过这一系列的法定程序，政府采购合同便无法成立。最后，合同双方的当事人，没有变更合同、撤销合同的自由，唯有经过相关部门处理才可实现。二、双阶理论说以及评析(一)双阶理论的内涵持有这一观点学者认为，在政府采购法的相关规定中，就集中凸显了“双阶理论”的思想内涵。在这一观点中，认为政府采购合同的第一个阶段属于决定阶段，主要包括：采购文件发布、中标、成交。这一阶段属于公权力行为，认为在这一阶段中，政府采购法的性质属于公法；在第二个阶段中，则是从中标和成交之后开始，一直到合同履行完毕，在这一阶段中，属于民事合同。因此，从这一层面上来说，政府采购合同的法律属于双阶理论。（二）双阶理论说法中的弊端1.授予采购合同的决定不单单是一种行政行为。基于共同利益的层面上分析，属于一种行政行为，是行政机关司法上的要约。基于政府采购合同法中的相关规定，双方在订立合同的时候，当事人需要通过要约、承诺两个过程，才能完成合同的订立，生成合同。首先，采购人要面向诸多的潜在供应商进行要约。在这一要约过程中，政府采购人可通过寄送价目表、招标公告、询价三种形式进行。其次，供应商也可主动要约，表达出自己希望与政府采购人订立合同的愿望。在整个要约的过程中，对双方都进行了一定的约束，一旦发出要约，双方便不得随意更改，更无法撤回。而且要约之后，政府采购人一旦作出承诺之后，双方的合同就成为典型的合同。通常，在供应商主动要约的时候，基本上都是通过投标、竞争性谈判、报价的方式进行的。再次，采购人的承诺行为。政府在进行采购的过程中，发布的中标通知就属于采购人的承诺行为。最后，采购合同的成立。通常，采购方和供应商一旦达成承诺之后，即：订立合同。但在我国政府采购法中，要求必须要借助书面形式将其表示出来，合同才算成立。因此，从这一角度上来说，政府在签订采购合同的时候，必须要经过要约、承诺两个阶段，而在双阶理论中，则对这两个过程进行了虚化，难以将这一行为设定为行政行为。2.两个阶段的法律关系解题不清楚。双阶理论将原本完整、统一的关系割裂开来，成为两个不同的法律关系。但是针对这两个阶段之间的法律关系和法律效力评价中以及“前一段法律对后一阶段行为产生了什么样的影响”学者在研究中尚未达成共识。一种观点认为：前一个阶段中的行政处分会因为后一个阶段契约的缔结而出现“终结”，即：如果后一个阶段的契约缔结之后，前一个阶段的行政行为效力也归于消灭。另一种观点则认为：前一个阶段的行政行为是后一个阶段协议生效的条件，前一阶段的行为是后阶段双方进行交易的基础，前一个阶段的行政行为是后一个阶段协议法律的主要原因。由此可见，虽然双阶理论具备一定的价值，但在应用的时候，却常常受到多种因44丝路经济研究素的制约，致使供应商的权益难以维护。三、政府采购合同应定性为行政合同（一）公共性是政府采购的根本目标伴随着社会的发展，政府采购的规模日益扩大，面对大量采购资金向某一个产业和行业流向的现状，政府的采购部门不再局限于单纯的维护预算平衡，而是进一步拓展，在很大程度上维护了社会经济的发展。因为政府在进行采购的时候，获得物美价廉的商品，是政府采购的追求，更是借助政府采购这一行为，调整社会上的产业结构、增加就业机会、调控金融市场等，直接影响了国家宏观经济的发展。鉴于政府采购承担的这一使命，不少学者在研究中认为各地政府在进行采购的时候，应结合本地区的实际情况，设置一个适当的比例，即便是价格略高一点，也应支持中小企业、环保企业等。另外，鉴于政府采购的根本目的具备公共性，如果将政府采购法律定性为私法关系，并据此进行调整，就会制约政府采购的价值目标，致使这一制度逐渐丧失意义，（二）合同属性应由其所处的法律关系决定在对政府采购合同定性的时候，必须要先回到具体的法律关系中，才能在此基础上确定其特征。从整体的关系上来说，这一行为隶属于行政法律范畴中，但针对这一法律关系研究中却尚未达成一致观点。在政府采购的过程中，政府并未直接执行公务，而是以一个普通的民事主体在市场上进行采购，将采购人和供应上置于平等的法律地位中。但是在这一观点下，依然存在一些无法解决的问题，即：政府在进行采购过程中，可不可以为了贯彻相应的政策，而向供应商提供一定的优惠呢？政府采购行为不属于公共法范畴的依据是什么？由于采购合同法律性质受到法律关系的影响，因此结合上述论述，明确了其行政合同的性质。（三）对行政权控制应贯穿于政府采购整个过程中政府采购的过程中，必须要控制整个“行政权”。从广义的角度上来说，政府的采购程序比较繁杂，涵盖了采购预算、资金审核、招投标、采购合同授予和履行、对采购项目验收、采购支付等。在这一采购的过程中，由于政府采购资金具备公益性，导致其在使用资金采购时，也会受到诸多限制，如政府采购法X预算法会计法等；政府在与供应商签订合同的时候，还应着眼于政府采购合同与正常民事合同之间的区别，应关注公共利益，以免其受到侵害。而要实现这一目标，在确定采购项目的阶段中，必须要严格遵循相关的预算规定，如果没有经过对方的允许，不能随意对资金的用处进行改变；在政府采购合同形成的时候，也应遵循法律的规定，借助公开招标的原则进行；在对合同进行履行和管理中，政府采购主体并非是直接支付，而是先向政府部门申请，并将申请到的款项拨给供应商；另外，为了方便合同的管理，还应妥善保存相关文件。四、结束语综上所述，政府采购目的无论是在节约财政资金的前提下获得物美价廉的商品，还是调整社会产业结构、增加就业机会、调控金融市场的重要方式，都在很大程度上影响了我国经济的发展。政府采购过程中，采购合同尤为重要。鉴于政府采购的公益属性，唯有科学确定采购合同的属性，明确其法律性质，才能充分发挥采购合同的作用，切实保障政府采购的价值。（作者简介：秦昭，陕西能源职业技术学院，硕士，助教，研究方向：宪法与行政法。）参考文献1樊倩.论政府采购合同的法律性质.中国物流与采购,2 0 2 1(2 1):6 7-6 8.2陈川生，葛梦婷，李显冬.政府采购协议的法律属性及其法律关系的解析D).中国政府采购,2 0 2 1(0 8)：68-74.3曾丽.浅析政府采购合同履约监管的法律问题.中国物流与采购,2 0 2 1(0 7):55-56.4尹孝勉.政府采购合同性质探究.怀化学院学报,2 0 2 0,3 9(0 6):7 0-7 3.