合作开发房地产合同争议仲裁案裁决书.docx

合作开发房地产合同争议仲裁案裁决书（2006年3月22日）【提要】双方约定由申请人提供土地使用权、被申请人提供全部开发建设资金，双方合作成立房地产开发公司。双方在履约中发生争议。申请人认为，被申请人没有投入注册资金;没有依约交纳国有土地出让金，办理国有土地出让手续;没有按照约定向申请人支付管理费及利润;没有按照约定投入开发建设资金;没有按照合作合同的约定进行拆迁工作。被申请人在签约后不久就有意要退出合作项目，终止合作项目的执行，刚好广州市政府要占用合作公司的部分土地建桥，因此被申请人以此为由不履行合同，最终导致合作项目的所有土地被收回，给申请人造成巨大损失。被申请人认为，双方间因履约所发生的纠纷已经仲裁处理过，根据一事不再理的仲裁原则，华南分会不应再受理此案;申请人故意隐瞒了政府的城市规划，实施了欺诈行为;被申请人出资计划停顿是由于政府要建桥，出现了不可抗力因素;而合作合同第40条是个保底条款，违反了国家法律的规定，因此被申请人不能向申请人支付后续管理费和固定利润;市长办公会议纪要已解决双方当事人间的争议;申请人的请求已过仲裁时效。仲裁庭认为，本案不构成一事不再理的问题，合作合同有效，申请人履约无瑕疵，也没有欺诈行为，被申请人有违约行为，前一个裁决的认定应得到尊重，申请人的仲裁请求未过时效。 【关键词】一事不再理 不可抗力 保底条款 后履约抗辩权 违约的认定 仲裁时效 中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（原名为“中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会”，自2004年6月18日起更名为“中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会”，下称“华南分会”）根据申请人广州市有限公司与被申请人香港国际有限公司签订的合 作经营广州房地产发展有限公司合同中的仲裁条款，以及申请人于2004年12月22日向华南分会提交的仲裁申请书，受理了双方当事人间有关上述合同项下的争议仲裁案。 本案适用2000年10月1日起施行的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（下称“仲裁规则”）。 2004年12月27日，华南分会秘书处以特快专递方式向被申请人发出仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和申请人提交的仲裁申请书及所附证明文件。相关的仲裁文件也邮寄给申请人。 申请人在申请仲裁的同时，还提交了申请财产保全的有关资料。华南分会秘书处根据法律的规定于2004年12月27日向广州市中级人民法院提交了申请人的财产保全申请。 被申请人于2005年2月1日向华南分会秘书处提交了仲裁答辩书。 根据仲裁规则的规定，申请人选定了仲裁员先生，被申请人选定了仲裁员先生，因双方当事人未在规定的期限内共同选定或共同委托中国国际经济贸易仲裁委员会主任指定首席仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会主任遂指定了女士作为本案的首席仲裁员。上述三名仲裁员于2005年2月22日共同组成仲裁庭，审理本案。 仲裁庭商华南分会秘书处定于2005年4月19日在深圳开庭审理本案。当日，双方当事人所委派的代理人均参加了庭审。仲裁庭听取了双方当事人的陈述与辩论，对有关事实进行了调查，并组织双方当事人对对方提交的证据进行了质证。 在开庭结束时，双方当事人均同意在20天之内补交有关证据材料。庭后，双方当事人分别提交了证据材料。华南分会秘书处将上述材料分别转给对方，并应被申请人的请求，于2005年5月10日在华南分会所在地组织双方当事人对证据的原件进行了核对。 应申请人开庭质证的请求，仲裁庭于2005年7月13日进行了第二次开庭，庭审中双方接受了对方的质证，回答了仲裁庭的询问，并对有关问题进行了陈述和辩论。 因仲裁庭不能在规定的时间内作出裁决，经仲裁庭两次申请，华南分会秘书长同意将本案作出裁决的期限最终延长至2006年3月22日。 本案已审理终结，仲裁庭经合议于2006年3月22日作出本裁决。 现将本案的案情、仲裁庭的意见及裁决分述如下。 一、案 情 （一）合作合同的内容以及合作公司的成立 1993年9月28日，申请人作为甲方，被申请人作为乙方，双方在广州签订了合作经营广州房地产发展有限公司合同（下称“合作合同”）及合作经营广州房地产发展有限公司章程（下称“合作公司章程”）。合作合同约定: 第2条:甲、乙双方根据中外合作经营企业法和中国的其他有关法规，同意在广州市成立“广州房地产发展有限公司”（下称“合作公司”）。 第5条:合作公司的组织形式是有限责任公司合作双方以其各自合作条件对合作企业承担债权债务。 第8条:合作公司的经营范围是:在经广州市规划局92城地批字第号文批准使用地段土地开发建设，出售、出租和管理自建的“广场”（当事人有时称为“小区”，均指该项目 仲裁庭注）小区商业楼宇、高级公寓，为境外华侨、港澳台同胞、归侨及国内外各界人士和企业在广州提供商住楼宇及配套服务设施。 第9条:“广场”小区占地面积:78，891平方米（以广州市规划局批准的红线图为准见附件一）。建筑面积:约为310，000平方米（以广州市规划局批准的设计文件和图纸为准）。 第10条:合作公司的总投资额约为7200万美元，其中包括土地开发补偿费补地价、配套费、拆迁费、建筑费及经营上的开支等。本项目采用统一规划，按市场需求，分肆期实施。 第11条:合作公司的注册资本为2400万美元，其中首期为360万美元，在合作公司营业执照签发后一个月内投入，其余款项按项目发展需要及工程进度分期投入，最后一期注册资金在领取营业执照之日起3年内投放完毕。注册资本以外投资总额以内部分须于在领取营业执照5年内投入。 第12条:本项目以甲方提供土地使用权，乙方提供全部开发建设资金，并按广州市政府有关部门的要求，完成“广场”小区的开发建设。 第13条:甲、乙双方提供下列合作条件: 甲方:提供广州市“小区”78，891平方米、没有设定债权的、楼宇建筑面积约310，000平方米的土地使用权及其合法的有效凭证。并在乙方投入首期注册资本后按照项目发展计划的安排要求协助完成拆迁安置和八通一平工作，以确保项目顺利进行。 乙方:提供本项目开发建设所需资金，其中首期注册资本在领取合作公司营业执照后一个月内投入。其余注册资本按项目发展需要及工程进度分期投入。土地有偿使用费根据市政府有关部门的规定缴交。 第14条:除本合同其他条款已有规定外，合作双方应履行下列责任: 甲方责任:（1）负责办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请立项、批准合同、登记注册、领取营业执照，协助办理申请楼宇预售手续、申请房地产契证等事宜;（2）负责向广州市政府有关主管部门办理工程报建、领取工程建设许可证、建筑许可证、施工许可证等 有关手续;（3）负责提供小区78，891平方米的土地使用权及其证明文件，并在收到政府有关部门的土地使用证（包括办理缴交土地有偿使用费）后10天内，办妥移交使用权及证明文件给合作公司的一切手续，每期拆迁完成后，争取一个月内取得土地使用证;甲方为合作公司办理以上三点所需支付的费用，由合作公司支付和承担。（4）协助合作公司在中国境内购置各类建设本项目所需的物资;（5）协 助合作公司联系及办理七通一平（通水、通排水、通电、通电讯、通煤气、通公用天线、通路、平整土地）的市政基础设施手续;（6） 协助合作公司办理所需进口材料、设备、机器等物品之进口申报手续和减免手续及领取进口许可证;（7）协助合作公司按项目的发展需 要办理房地产契证;（8）协助港方工作人员办理入境签证、工作许可证和旅行手续;（9）协助合作公司委托的其他事宜。 乙方责任:（1）负责按本合同规定的时间投入注册资金，按项目发展需要和工程建设进度投入建设资金;（2）按广州市规划部门要求，提出建设方案;（3）协助合作公司办理申请设立合作公司、工程批建等事宜;（4）负责在中国境外选购材料、设备等事宜;（5）协助合 作公司在中国境内外销售楼宇;（6）负责项目的发展经营及项目管理工作;（7）协助合作公司委托的其他事宜。 第24条:项目的设计应符合广州市城市总体规划要求。设计工作应遵照中国的设计和施工规范并参照国外的有关规范进行。设计工作由甲、乙双方联合方式进行，设计方案以乙方为主，甲方配合。 第27条:项目用地范围内原有居民和单位的拆迁安置、平整场地工作由合作公司负责，甲方协助此项工作，以合作公司或合作公司委托的公司名义进行此项工作。 第40条:双方同意本项目由乙方采取支付开发综合管理费和固定利润的方式向甲方支付外汇人民币柒千贰佰陆拾万元，具体细节如下: （1）合作公司成立之日，由乙方即支付给甲方首期开发综合管理费及固定利润外汇人民币2300万元（以收到之日国家公布的美元牌价折算为美元）。 （2）考虑到本项目投入资金大，拆迁量大，发展周期长，为了保障甲方的利益，双方同意在第一期售房开始30天内，乙方支付给甲方外汇人民币2000万元（以收到之日国家公布的美元牌价折算为美元），作为甲方第二期开发综合管理费及固定利润。 （3）第二期售房开始30天内，乙方支付给甲方外汇人民币2960万元（以收到之日国家公布的美元牌价折算为美元）。 （4）为保障乙方收益，合作公司的楼宇出售和出租所得，全部为乙方所有，该发展项目的盈亏由乙方自负。 第41条:合作公司的合作年限为20年，合作公司成立之日为合作公司营业执照签发之日。 第49条:（1）“不可抗力”指本合同签字日期后出现的、妨碍任何一方完全或部分不能履行本合同的所有事件，诸如地震、台风、水 灾、天灾、战争等。而且该等事件是本合同双方或合作公司所不能合理控制、无法预料或即使预料到也不能合理避免的。（2）如果发生 不可抗力事件，本合同双方的合同义务在不可抗力引起的延误期内应中止履行，并应自动延长，延长的时间与该中止期相等，无须为此付出任何罚款。（3）宣称发生不可抗力的一方应迅速通知另一方，并应尽一切合理的努力来减少不可抗力的损失。（4）在发生不可抗力时，双方应立即互相协商以寻找一项公平的解决方法并应尽一切合理的努力减轻这种不可抗力的后果。 第52条:本合同的订立、解释、履行变更、解除和争议的解决均遵照中华人民共和国法律。 第53条:凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决。如协商不能解决，应在一个月内送交北京中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。仲裁是终局的，对双方均有约束力。 1993年9月29日，双方又签署了一份补充协议，就“广场”的实际建筑面积如超过一定的面积时，被申请人对申请人进行奖励作出了约定。 1993年11月6日，广州市对外经济贸易委员会以穗外经贸业1993号文批复了上述合作合同和合作公司章程。广州市人民政府于1993年11月11日发出了外经贸穗府字1993号外商投资企业批准证书。1993年11月27日，合作公司取得了营业执照。 （二）仲裁请求 双方在履行合作合同的过程中发生争议，协商多次均未能解决纠纷。因此，申请人针对本案被申请人提出了以下仲裁请求: （1）依法裁决被申请人立即支付申请人应得的开发综合管理费及固定利润人民币1600万元; （2）裁定本次仲裁费及其他因仲裁而产生的差旅费、律师费由被申请人承担。 （三）争议焦点 当事人的主要争议焦点如下: 1.华南分会是否应该受理本案 被申请人称: 双方间因履行合作合同所发生的纠纷，已经经过华南分会仲裁，并作出了2004中国贸仲深裁字第号裁决书（下称“号仲裁案”），根据一事不再理的仲裁原则，华南分会不应再受理此案，即使受理了，也应当驳回申请人的仲裁请求。 被申请人援引了仲裁法第9条之规定，“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理”，本案纠纷华南分会已作出裁决，申请人就同一纠纷再次申请华南分会仲裁，华南分会不应受理。 申请人称: 首先，双方订立的合作合同第53条约定:“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应首先通过友好协商解决。如协商不能解决，应在一个月内送交北京中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁。仲裁是终局的，对双方均有约束力。”被申请人长期拖欠申请人可得利润人民币1600万元，已严重损害申请人的利益。为维护自身合法权益，申请人理所应当向仲裁庭提起仲裁申请。仲裁庭也应当受理。 第二，所谓“一事不再理”原则是指同一当事人就同一法律关系而为的同一诉讼请求，而本案与华南分会号仲裁案在当事人、法律关系、仲裁请求上均不相同。当事人上，两个案子的申请人和被申请人的位置是明显不同的;法律关系上，本案争议的法律关系是:是 否支付开发综合管理费及固定利润，而号仲裁案争议的法律关系是:是否返还投资款;仲裁请求上，号仲裁案的仲裁请求是:裁令广州市有限公司（即本案申请人）退还投资款人民币1040万元及利息，本案的仲裁请求是:请求香港国际有限公司（即本案 被申请人）支付综合开发管理费和固定利润人民币1，600万元。而根据合作合同第五章和第十六章的相关规定，“投资款”不同于“综合开发管理费和固定利润”。 第三，对于被申请人提起的号仲裁案的仲裁申请，申请人没有收到。 第四，申请人若参加了号仲裁案的仲裁，既可以就该案中申请人的请求提出反请求，由仲裁庭将两案合并裁决;也可以就自己的主张另立一案申请仲裁，现在的情况即属于后者。 因此，申请人有权就被申请人支付综合开发管理费和固定利润 提起仲裁请求，没有违反“一事不再理”原则，是申请人自由处分自 己的权利。 2.申请人履约是否存在瑕疵问题 申请人称: 申请人已经按照合作合同的约定，履行了自己应尽的义务。 包括:（1）1992年6月3日取得合作合同所规定的土地的国家建设征用土地通知书;（2）1992年6月10日取得合作合同中所规定土地的建设用地规划许可证;（3）负责办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请立项，于1993年6月28日得到广州市城乡建设委员会关于对广州市公司申请与外商合作开发经营“小区”问题的复函，并于1993年7月14日得到广州市对外经济贸易委员会的批准立项;（4）负责办理为设立合作公司向中国有关主管部门申请批准合同，1993年11月6日得到广州市对外经 济贸易委员会的批准。（5）1993年11月11日得到中华人民共和国 外商投资企业批准证书;（6）1993年11月27日领取合作公司的营业执照;（7）前期开发策划，向广州市城市规划局提交“广场”小区商品房的规划设计要点，并于1993年11月10日得到广州市城市规划局关于规划设计要点的复文;（8）向广州市城乡建设委员会申报合作公司房地产经营资质并得到批复，合作公司取得广东省外商房地产经营企业资质证书。 申请人提交了一份广州市城市国有土地使用权有期有偿使用合同书，为申请人与广州市城乡建设委员会于1992年签订的，该合同中的地块占地面积为38，466万平方米，位于地段，与本案争议的地块仅一路之隔，因此在同时期价格应差不多。该地块的土地使用权价款为人民币1917万元，即每平方米498.36219元，本案争议地块共78，891平方米，土地使用权价款共为人民币39，316，292元，将近人民币4000万元。被申请人投入合作公司的港币2000万元即使全部用于交地价，也远远不够，更何况该港币2000万元还包括办理其他手续所需的费用，如申请立项、批准合同、登记注册、办理营业执照等，并且被申请人实际上并没有将港币2000万元放在合作公司以备公司运作之用，而是走形式，投入以后又通过各种途径转走。于是致使申请人不敢也无法与有关部门签订土地使用权出让合同。 申请人称，关于被申请人所称的申请人在签订合同时隐瞒政府要建大桥、征地的事实，是没有根据的。申请人与被申请人都是市场主体，申请人怎么可能未卜先知市政府的政策决定。若要从与政府的关系密切而言，被申请人相比申请人有过之而无不及，这从后来被申请人频频通过政府部门向申请人施压可见。申请人在签订合作合同时并不知道广州市政府的收回土地、建设大桥的规划，所以根本不存在隐瞒的说法。 被申请人称: 根据合作合同第12条、第14条甲方责任第3项的规定，申请人应当首先与广州市国土部门签订土地使用权出让合同，然后，由合作公司支付土地使用费，再由申请人办妥将土地使用权及证明文件交给合作公司的一切手续。而证据表明，申请人未取得土地使用权， 根本未向合作公司提供土地。2005年7月13日上午仲裁庭第二次开庭时，申请人当庭承认:其没有与广州市国土部门签订土地使用权出让合同，合作合同约定的给合作公司经营的这块土地现在仍在申请人的名下，并没有交给合作公司，也没有被政府收回。显然，申请人违反了合作合同第12条约定的合作条件和第14条约定的出地的义务，致使合作公司开发该土地成为不可能，因而申请人更无权要求被申请人支付管理费和固定利润。 被申请人指出，在申请人提交的广州市城市国有土地使用权有期有偿使用合同书中，第2条明确规定:“乙方同意向甲方提交人民币1917万元土地使用权价款，其中土地使用权出让金191万元”，其他的人民币1726万元是综合开发费。这说明，该合同书中的38，466平方米土地使用权出让金为人民币191万元，而不是人民币1917万元，那么按此标准，申请人提供给合作公司的土地为78，891平方米，其土地使用权出让金不到人民币400万元，而被申请人投入到合作公司的注册资金为港币2000万元，支付该土地使用权出让金应该是绰绰有余，因而申请人关于被申请人没有投入足够的注册资金到合作公司，致使其不敢也无法与国土部门签订土地使用权出让合同的观点是完全站不住脚的。而且申请人在此后的材料也表明，申请人履行土地使用权出让合同的签订义务在先，被申请人交纳土地出让金和拆迁在后，而申请人没有与有关政府部门签订土地使用权出让合同，违约在先。 申请人作为广州市人民政府的全资公司，完全知道广州市人民政府的城市规划，而申请人在与被申请人签订合作合同时，却故意对被申请人隐瞒了广州市人民政府在合作公司的土地上建桥的规划，不仅是违约的，而且也是一种合同欺诈的行为。 申请人用于合作的土地，其不能保证该土地在合作期间合法开发，实际上也不可能合法开发，合作的土地在合作公司经营期间被广州市人民政府强行收回。作为以土地为合作条件的申请人未能保证土地在合作公司经营期间的有效开发，因而构成违约。 3.被申请人履约是否存在瑕疵 申请人称: 被申请人有几个方面的违约行为: 第一，被申请人未按合作合同的约定履行投资义务。合作合同第11条、第14条有具体的规定，即被申请人应在1993年12月27日前投入首期注册资本360万美元，但被申请人直到1994年2月26日才首期注入2，587，907.92美元注册资本，只占应投入注册 资本的10.78%，被申请人在合作公司成立之初就已经严重违反合作合同的约定，同时也违反了有关法律的规定。根据中外合资经营企业合营各方出资的若干规定第4条、第5条、第10条的规定，“合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清”。 而且，从这次注资之后被申请人就一直没有投入注册资本金，整个项目没有进入实质的运作，被申请人没有按时、完全履行其出资义务的根本原因是其本身缺乏经济实力。对于注册资金的问题，在 1995年4月6日召开的董事会会议上，被申请人提出“鉴于公司（即被申请人，下同仲裁庭注）内部股东情况的变化，以及公司在广州参加的项目、战线过长的实际情况，公司拟退出本合作项目的建设，终止本合作项目合同的执行，希望公司（即申请人仲裁庭注）方面予以谅解”。由此可见，被申请人早有意要 违约，因此，才没有按照合同的约定投入资金以推进项目，只不过此时又正好广州市政府提出了兴建大桥和扩建大道的计划，给被申请人的违约提供了一个借口。因为，市政府虽然提出了兴建 大桥和扩建大道的计划，但是没有要收回土地，相反要求沿线开发公司加快资金到位，完成拆迁工作，申请人通过各种形式向被申请人传达了市政府这一重要信息，要求其信守合同、迅速出资，配合政府的拆迁。被申请人对于申请人的函件不予理睬，并且又于1996年3月25日发函给申请人，“我司认为就目前市场来看，在地区开发一个占地面积79，000 高级商业、住宅小区是不合时宜的。由于我集团已在广州进行投资的几个项目正在进行中，如果在近期再行投入巨资开发上述项目，亦超出了我司的实际承受能力。因此，我司慎重的研究考虑，决定退出上述项目的开发。为此，我司 特致歉意”。被申请人在没有出现不可抗力、申请人没有违约行为发生以及拆迁任务迫在眉睫的情况下，提出退出合作项目的开发，是严重违约的行为。 第二，没有依约交纳国有土地出让金，办理国有土地出让手续。根据合作合同第10条的规定，合作公司的投资总额中包括了地价（即国有土地出让金），合作合同第12条规定由被申请人提供全部开发建设资金，合作合同第14条规定土地有偿使用费由合 作公司支付，即由被申请人支付，由此可以认定合作项目中的国有土地出让金应该由被申请人负担。但被申请人从合作公司成立之后到土地被收回之日止，从来没有办理国有土地出让手续，也没有支付过国有土地出让金。 第三，被申请人没有按照约定向申请人支付开发综合管理费及固定利润。1993年6月3日被申请人支付申请人人民币2300万元 作为合作项目的定金，按照合作合同第40条第1款的规定，被申请人应再支付申请人人民币1049.97万元，为此申请人于1994年1 月30日发函催款，被申请人于1994年6月支付了人民币300万元，申请人于1995年1月11日和1995年5月22日都发函追讨被申请人尚欠申请人的首期开发综合管理费及固定利润人民币749.97 万元。 第四，被申请人没有按照约定投入开发建设资金。合作合同第12条约定“乙方（即被申请人）提供全部开发建设资金”。第10条约定了合作公司投资总额7200万美元包括土地开发补偿费、补地价、配套费、拆迁费、建筑费及经营上的开支等。可见，必须有被申请 人投入开发建设资金，合作公司才有资金可供使用，才能进行一系列后续开发建设工作，申请人才能协助合作公司按照合作合同第14条的约定办理缴交土地有偿使用费等工作。但是被申请人没有按合作合同的规定投入项目开发建设资金，也没有按照合作合同 规定进行小区的开发建设，使得合作项目的后续开发建设难以为继，也导致了后来合作地块被收回。 申请人向仲裁庭提交了合作公司1996年的资产负债表，该资产负债表显示合作公司的资产合计人民币65，670，951.36元，但该资产的组成是银行存款人民币72，073.85元，应收账款人民币5，457，000.00 元，预付账款人民币27，637，980.00元，其他应收款人民币30，559，200.00元，开办费人民币1，949，096.97元，其中应收账款、预付账款、其他应收款、开办费都是合作公司不能控制的，实际上合作公司能够运作的资金就只有银行存款人民币7万多块钱，证明被申请人投入合作公司的资金只是形式而已，实际上合作公司几 无资金可供运转。 第五，被申请人没有按照合作合同的约定进行拆迁工作。合作合同第12条规定:“乙方（即被申请人）提供全部开发建设资金，并按广州市政府有关部门的要求，完成广场小区的开发建设。”广州市人民政府于1996年年初提出兴建大桥的规划， 大桥的兴建与“小区”项目关系密切，该地块有部分处于扩建路段。广州市人民政府要求工程建设红线范围内原已由房地产开发单位征用的土地由房地产开发单位负责补偿安置，并须在1996年5月31日前拆迁完毕。申请人于1996年2月6日发函给被申请人传达了上述要求，并要求被申请人加快资金到位，立即展开“小区”拆迁工作。被申请人于1996年3月25日发函给申请人重申其欲退出“广场”项目的开发，1996年5月6日申请人发函给被申请人强调合作公司是依法成立的，要求其严肃执行合同的规定，同时 同意召开双方的高层会议研商有关的解决方法，然而被申请人爽约，没有参加。1996年5月16日、1996年6月4日，申请人又数次发函给被申请人，要求被申请人注入资金，履行合同，配合政府进行拆迁。1996年6月20日申请人提议召开合作公司董事会，6月24日申请 人发函告知被申请人广州市政府决定若6月27日被申请人仍未有行动，将收回开发地块。1996年7月2日，广州市建设委员会决定收回“广场”地块，并发布了相关文件。故综上，合作合同签订后，被申请人违反合同约定不按照广州市政府有关部门的要求进行 拆迁，是被申请人的又一违约事实。“广场”地块的延误开发以至于被收回主要是由于被申请人的原因。 第六，被申请人没有按合作合同第19条的规定召开董事会，合作公司没有开展正常的经营活动。合作合同第19条、第20条第1款第4项:“董事会会议每年至少召开三（3）次，每年1.6.10月召开，所有董事必须亲自出席或者书面委托代表出席。”根据公司 法（下称公司法）第48条的规定“董事会会议由董事长召集和主持”，被申请人派往合作公司担任董事长的人员有召集和主持董事会的义务，而被申请人作为合作公司董事长的委托人控制董事会的召开，但是从董事会成立之日即合作公司注册登记之日至1993年11月27日起就没有召开过董事会，也即合作公司没有正常运行过，而1995年4月6日合作公司董事会会议还是被申请人为了退出合作项目而召开的临时董事会。 被申请人称: 被申请人按照合作合同的约定履行了自己的义务，并没有违约。 第一，被申请人按照合作合同第40条的约定，在合作公司成立之前的1993年6月3日，就通过广州市工艺品有限公司向申请人支付了人民币2300万元。 第二，被申请人不存在抽逃合作公司注册资本的情况，根据申请人提交的合作公司的验资报告证明书，证明被申请人按照合同第十一条的规定，向合作公司投入注册资本港币2000万元，折合2，587，907.92 美元。 第三，被申请人按照合作合同第40条的约定，在1994年6月4日，通过合作公司向申请人支付了人民币300万元。 第四，根据三资企业法的有关规定，外商投入资金是可以分期到位的。而办理合作公司的营业执照是申请人完成的，被申请人后续注册资金虽然没有按时到位，但申请人当时并没有提出异议，也没有任何证据证明申请人当时提出了异议，应视为申请人认可了被申请 人的行为。 第五，被申请人后续没有投入资金，主要是广州市人民政府城市规划要在合作公司的土地上建桥，而且广州市人民政府要求在半年内强行拆迁完毕，不符合现实，申请人也致函给广州市人民政府提出短期内不可能拆迁。 第六，被申请人没有支付给申请人后续管理费和固定利润，是因为合作合同第40条违反国家法律的规定，申请人以划拨的土地合作，没有缴纳土地出让金，不参与管理，不承担任何风险，却收取固定利润，这是名为合作、实为出卖土地的行为，因而该条款是无效的。 申请人没有证据证明被申请人在向合作公司投入注册资本后又抽回出资。申请人提供的合作公司1996年6月30日的一份资产负债表，仅仅是一份复印件，在没有与原件核对的情况下，不能作为证据使用，而即使这份文件是真实的，也不能证明被申请人抽逃资 金，因为这份表是公司成立3年以后制作的，当时公司即使有将资金用于其他方面的情况，也是很正常的事情，因为1996年上半年发生了一系列重大的事情:一是1996年1月2日，广州市人民政府发布公告，要在申请人拟提供给合作公司的这块土地上兴建大桥，这不利 于该地块的整体开发;二是申请人一直未与广州市国土部门签订土地使用权出让合同，未按合作合同第14条的约定履行出地的义务，使合作公司根本不可能经营该土地;三是1996年6月，广州市人民政府已发文准备于7月1日收回该土地，并指示，政府收回用地后，中方开发公司与外方投资商之间的权利义务关系，由中外双方依照有关规定妥善处理。被申请人称在这样的时代背景下，合作公司已经不可能再继续经营下去，合作公司在这种面临解散、清算的情况下，即使有将资金用于其他方面的情况，也是理所当然的事情，根本不存在申请人所说的被申请人投入注册资金后又抽逃资金的情况。 对于注册资本金未完全注入的事实申请人并没有提出任何异议，无异议就意味着申请人同意此行为。合作公司被吊销导致合作不成也是由于广州市政府的城市规划所致。在出现了广州市政府要在红线土地上建大桥这个不可抗力后，再要求被申请人按约定投入资金已不符合现实。实际上，投资方也完全有理由有权利决定在什么时候以何种方式注入资金。 此后，被申请人又在其所提交的材料中认为，被申请人支付给申请人的人民币2600万元和被申请人投入合作公司的港币2000万元，均是被申请人的投资，根据所付的款项，首期远远超过了360万美元。申请人不能将自己收取的人民币2600万元否认是被申请人的投资，因为被申请人将这笔款项支付给申请人是要其办理合作公司的有关手续的。 基于政府收地的原因，以及合作合同的约定后续资金须按项目发展的需要和工程进度投入的约定，由于政府收地和明确提出退款方案，被申请人当然在其后不可能再投放资金，因此，申请人关于被申请人资金没有到位的说法是不成立的。 另外，申请人关于被申请人没有按照合作合同的约定进行拆迁工作的说法也不成立。申请人举证的其1996年8月8日向市政府所作的关于区“广场”地块被收回的报告所述的内容就已全盘否定了申请人关于被申请人没有按照约定进行拆迁工作的 主张。退一步，即使是被申请人没有进行拆迁工作，因为申请人根据合作合同负有先履行的义务，在申请人没有先履行自己的应尽义务之前，根据合同法（下称“合同法”）第67条的规定，被申请人作为后履行一方有权拒绝其履行要求，或不履行。申请人没有签订 土地使用权出让合同，土地都不能确定是合作公司的，被申请人当然有权拒绝拆迁。 4.政府收回土地是否属于不可抗力 申请人称: 广州市政府收回土地，建设大桥的行为不属于不可抗力。由于被申请人没有在约定的土地开发时限内投入资金、进行拆迁等行为而导致该块土地被收回。从获悉市政府要兴建大桥之后，申请人一直尽到通知的义务，或通知被申请人参加市政府举行的会议，或多次发函转达有关政府部门的会议精神，要求被申请人积极配合广州市政府重点工程的建设工作，加速推进“广场”的拆迁，并将工作计划和安排上报市政府，然被申请人均置之不理。 根据合同法第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，然而本案中“广场”地块被收回的情 况并不是不能克服的、不能避免的。广州市城乡建设委员会1996年 6月26日研究、两座大桥岸桥位建设用地拆迁问题的会议纪要中表明“如中外合作双方或中方公司表态愿意在各自征地范围内继续承担拆迁工作的，市建委将会同有关部门给以积极的支持和配合，但拆迁资金及周转房源须由承担拆迁的企业自行解决”。由于拆迁资金、拆迁工作按合同规定由被申请人承担，而被申请人早已决意违约，并对申请人转达的政府有关部门的意见置之不理，导致后来“广场”地块被收回。若当时被申请人积极按约定投资开发土地，就完全可以避免土地被政府收回，且按当时的政府土地规划办公会议纪要来看，政府也不一定要收回这块土地。所以，广州市政府收回土地建设大桥的行为是由被申请人的不积极履行合作开发行为造成的，本来是可以避免的，不属于不可抗力的“不能合理避免”的范畴，不能认定为不可抗力。对于被申请人辩称的合作合同终止是由于广州市人民政府为了建设大桥，收回合作公司经营的“广场”地块，导致合同的目的无法实现，申请人回应:（1）“广场”地块被收回并不是不可避免、不能克服的;（2）大桥的建设只占“广场”地块的十分之一还不到，另有十分之九的地块可以开发，完全可以实现双方当初签订合作合同的目的;（3）大桥建成后将“广场”所在区与经济更为发达的市中心区区连接起来，使紧邻大桥西侧的“广场”交通更为有利，商业气息更为浓厚，项目更具升值潜力，完全是利好因素;（4）由于被申请人迟迟不按合作合同约定投入资金，不开展工作，才致使该地块从1993年至1996年一直处于荒芜的状态，从而使政府征收该地块的成本较低，这也成为左右当时大桥决策者思想的元素之一。 申请人补充说，广州市政府并没有对申请人就被征收的土地进行过补偿，申请人没有收到市政府关于补偿征收土地的任何款项。被申请人称政府有关部门只要求申请人退出投资款人民币2600万元的40%即人民币1040万元即是对申请人的补偿，因为原来是要退还人民币2600万元的说法是不正确的，因为人民币2600万元不是投资款，是被申请人支付给申请人的开发综合管理费及固定利润，根据合同的约定，这是申请人应得的。广州市政府有关部门要求申请人退还人民币1040万元侵犯了申请人的权益，该会议纪要本来就是违法不恰当的。而被申请人根本就没有投入开发建设资金何来退还投资款。被申请人1994年2月26日投入合作公司的首期注册资本2，587，907.92美元，应由合作公司解散时进行清算。 被申请人称: 广州市人民政府为了建设大桥，收回合作公司经营的“广场”地块，导致合作合同被终止，合作合同目的无法实现，属于合作合同约定的“不可抗力”。 1996年1月2日，广州市人民政府发布了关于兴建大桥和大桥的通告，其中大桥的工程范围刚好包括了合作公司经营的“广场”地块。1996年6月19日，广州市城乡建设委员会就研究、两座大桥岸桥位建设用地拆迁问题召开会议，参加会议的包括合作公司等相关单位。该会议纪要第二点表明:“为了按原定计划在7月底前完成桥梁建设用地的拆迁工作，请公司（即本案申请人）、房产开发公司分别与各自合作外方投资商再做一次研究，并于6月30日前将研究最终结果以书面形式报送市建委如上述规定期限未能收到各公司的明确表态或明确表态无法按时完成拆迁工作的，则定于7月1日以市政府名义收回用地红线。”1996年7月2日，广州市建设委员会向申请人和合作公