网络异化型犯罪解释中指导性案例的应用研究_刘炳汐.pdf

第 卷 第 期 河 南司 法警 官职业 学 院 学 报 年 月 收稿日期：本文系 年北京市教委社科一般项目“平台经济犯罪治理与罪名适用研究”（）的阶段性成果。作者简介：刘炳汐（），女，河南三门峡人，北京市广盛律师事务所律师，主要从事中国刑法研究；郭玮（），男，河南驻马店人，北方工业大学文法学院法律系讲师，法学博士，主要从事中国刑法研究。详见“岳曾伟等人非法获取计算机信息系统数据案”，：？，访问时间：年 月 日。网络异化型犯罪解释中指导性案例的应用研究刘炳汐，郭 玮（北京市广盛律师事务所，北京；北方工业大学，北京）摘 要：随着我国进入网络时代，社会结构和思维方式都发生了潜移默化的改变。传统犯罪的网络异化趋势明显。对于网络异化型犯罪，司法实践陷入彷徨，呈现体系性的争议。为了寻求现行刑法在网络异化型犯罪中的恰当运用，应发挥指导性案例的标杆性作用，使之引导网络异化型犯罪案件的办理，促进该类犯罪解释共识的形成。在相似性判断过程中，应遵循“寻找案件争议点厘清关键性事实”的路径，以关键性事实为联结点比较待决案件与指导性案例。在提炼裁判逻辑与规则过程中，应兼顾具体性与概括性，在合理约束法官裁量权的同时，确保指导性案例的创新性运用。关键词：网络异化；刑法解释；指导性案例中图分类号：文献标识码：文章编号：（）众多发生在现实社会中的犯罪转移至网络空间，受到网络的影响，一些犯罪构成要件要素逐渐开始异化，呈现出不同于以往的新的表现形式，这就是网络异化型犯罪，也叫作传统犯罪的网络异化。受到网络影响的传统犯罪异化主要包括犯罪主体的网络异化、犯罪对象的网络异化、行为方式的网络异化、犯罪空间的网络异化以及定量因素的网络异化。由于现行刑法规范设立的社会基础与理论基础均异于网络社会，尽管纯粹的网络犯罪占比较低，绝大多数网络犯罪都能在现行刑法中找到“原型”，运用现行刑法对其处理依旧引来了较多的争议，甚至超出国民的预测可能性，刑法机能遭遇了前所未有的挑战。一、网络异化型犯罪的规制困境网络异化型犯罪的刑法规制困境主要体现在刑事司法方面，即刑事司法结论往往面临较大的争议。这种争议表现在两个方面：第一，不同司法机关之间的争议。在一些案件的处理过程中，由于犯罪构成要件要素实现了网络异化，司法机关内部充满了争议，体现出不同类型、级别或地区司法机关对同一问题存在根本性的分歧。在岳曾伟等非法获取计算机信息系统数据案中，岳曾伟等人先购得 万余个游戏账号和密码，然后利用这些账号和密码登录游戏系统，窃取账号内的游戏金币，进而销售游戏金币牟利。之后，江苏省泗洪县人民检察院以盗窃罪向泗洪县人民法院提起公诉，泗洪县人民法院审理后认定岳曾伟等人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。泗洪县人民检察院对此提出抗诉，江苏省宿迁市人民检察院支持抗诉，但不认同泗洪县人民检察院的定性，认为岳曾伟等人构成非法获取计算机信息系统数据罪。最终，江苏省宿迁市中级人民法院支持了宿迁市人民检察院的抗诉意见，将罪名确定为非法获取计算机信息系统数据罪。围绕此案件，泗洪县人民检察院、泗洪县人民法院、宿迁市人民检察院三方在虚拟财产性质方面形成了三种相距甚远的结论。其实，若没有网络异化因素的加入，该案仅仅是一桩普通的盗窃案，根本不可能产生如此大的争议。此外，对于同一类型的案件，不同的法院也往往会作出大相径庭的判决。在游某某帮助信息网络犯罪活动案中，王某成立了厦门豪游网络科技有限公司并以此为平台为诈骗团伙提供服务，游某某尽管明知该情形，依然帮助王某维护网络平台，提供技术服务。浙江省绍兴市越城区人民检察院与法院均认定游某某犯诈骗罪，在游某某上诉后，绍兴市中级人民法院则推翻了一审的定性，认定游某某犯帮助信息网络犯罪活动罪。在胡某某诈骗案中，胡某某明知他人意图利用钓鱼软件实施网络诈骗，仍将实施网络诈骗所需的平台账号与相关软件等提供给他人。浙江省杭州市中级人民法院认定胡某某构成诈骗罪。从上述案件可以看出，在纯正网络犯罪立法之后，司法机关在处理传统犯罪网络异化案件时，一些司法机关仍坚持传统共犯理论，认为用传统罪名便足以应对此类行为。但也有一些司法机关会倾向于将其认定为纯正网络犯罪，这种认定方式相对简易，使一些纯正网络罪名沦为了“口袋罪”。正是由于传统犯罪的网络异化，使得不同类型、级别或地区的司法机关对同一类型案件形成了纯正网络犯罪与不纯正网络犯罪、此罪与彼罪的激烈争议。第二，司法机关与公众之间的争议。这种争议主要表现为司法机关在处理网络异化型犯罪时所作出的结论往往使公众觉得较为“新奇”，甚至超出了国民的预测可能性。这种案例较多地发生在危害公共安全或社会秩序类犯罪中，公权力致力于在纷繁复杂的网络时代中维护网络安全，而对国家安全、公共安全与社会秩序的保护则最能体现维护网络安全的初衷。“快播案”较为典型，由于犯罪主体的网络异化给司法机关造成了极大的困难，导致在案件审理过程中，公众几乎一边倒地认为快播公司无罪，在“挺”快播公司的过程中甚至出现了网络暴力，与主流媒体形成了鲜明区别。“快播案”至今在学界仍存在巨大争议，这种争议并非围绕案件的细枝末节展开，而是在定性方面形成了根本性的对立。陈兴良教授、周光权教授等认为快播公司毫无疑问应构成传播淫秽物品牟利罪，陈洪兵教授则认为“快播案”证据不足且适用法律错误，快播公司应无罪。刘艳红教授与周详教授甚至指出，司法机关在“快播案”处理中存在明显的类推思维与入罪倾向，不恰当地扩张了传播淫秽物品牟利罪的适用范围，有违司法正义。在刑法修正案（九）增设一系列恐怖主义犯罪后，对于利用网络实施涉恐行为的，个别司法机关具有较强的追诉倾向，甚至将一些普通民众不认为是犯罪的行为认定为恐怖主义犯罪。典型的如“张某宣扬恐怖主义、极端主义案”与“李某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”。在这两起判决中，微信群中的玩笑行为与下载网络暴力视频供自己观看的行为均被认定为犯罪，这在一定程度上超出了普通民众的预期，在社会上引起了巨大的争议。尽管论证或释法说理的严重不足也是引起争议的重要原因，其根本原因仍在于犯罪空间的网络异化使司法机关一时无法很好地处理现实空间与虚拟空间的关系，进而引发了虚拟空间中传统犯罪不恰当扩张的连锁反应，使司法判决与民众之间产生隔膜。借助网络实施有违公序良俗的活动一直存在，近年来，网络直播活动流行，在丰富人们精神文化生活，促进经济发展的同时也产生了诸多失范行为。如直播吸毒、直播强奸、裸露隐私部位、用低俗语言挑逗未成年人等。对于其中大量模棱两可的失范直播行为，由于淫秽色情及低俗有害信息的定性模糊，刑事处罚的法律依据不明，使这些失范直播行为成为刑事制裁的灰色地带，使刑法风险更具不确定性与复杂性。可以看出，传统犯罪网络异化河南司法警官职业学院学报 年 月详见“王 华 南、王 伟 方 等 犯 诈 骗 罪 二 审 刑 事 裁 定 书”，：？，访问时间：年 月 日。详见“胡文明、曾绍滨诈骗二审刑事裁定书”，：？，访问时间：年 月 日。案情简介：农民工张某在 多人的微信群里使用“本拉登”的头像聊天，一个网友说“看，大人物来了”，于是张某顺着这句话说了句“跟我加入”，大家没有任何回应。警方调查后发现，除了微信群里的那句话，张某没有关于恐怖主义的其他言论。最终法院以“宣扬恐怖主义、极端主义罪”判处张某有期徒刑 个月，并处罚金 元。详见“农民工微信群发涉恐言论被判刑，律师提醒引以为戒”，：，访问时间：年 月 日。案情简介：李某通过登录境外网站，加入 群等方式下载宣扬恐怖主义、宗教极端思想的视频 部，图片 张，并存储于其持有的电脑中。视频及图片含有“伊斯兰国”组织以极度血腥残忍的手段危害他人生命，实施暴恐活动的内容，属于暴力恐怖宣传品。警方调查得知，李某系某公司库管员，其下载这些暴恐视频和图片就是为了追求刺激，并未向外传播。法院最终以“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”判处李某有期徒刑 个月，并处罚金 元。详见“李庆国非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案”，载人民法治 年第 期。程度的加深，信息传播的便捷，公众思想与价值观的多元，部分司法机关的追诉倾向等，共同增强了司法结论争议的激烈程度。随之而来的是社会结构的进一步分化与撕裂，公众的预见性被不同程度地削弱，刑法功能的正常发挥面临巨大挑战。二、应发挥指导性案例的标杆作用为了消除司法的窘境，有必要实现网络时代传统刑法的“更新换代”，使现行刑法能够及时跟进网络技术的发展，消除网络犯罪领域的“真空地带”。然而，现行刑法的虚拟空间法益保护乏力，网络语境与现实语境无法实现顺利转换，导致网络异化型犯罪的刑法规制陷入困境，突出表现为传统犯罪解释论的滞后与刑事司法结论饱受争议。对此，网络犯罪立法的声音持续高涨，不少学者主张扩张网络犯罪的犯罪圈，甚至希望尽可能快地建立独立的网络犯罪规范体系。他们认为传统刑法虽然能通过扩大解释方法来弥补立法缺位，但此举并非长远之策，且不能很好地迎合当前国家网络空间主权战略以及网络安全法的立法宗旨，应重构网络刑法体系。与此相呼应，关于网络犯罪立法的研究较多，现行刑法在网络时代的适用研究则相对较少，传统犯罪网络异化的刑法解释限度的研究则更为少见。笔者认为，完全寄希望于网络犯罪立法甚至希望“毕其功于一役”，不仅无益于当下的刑事司法实践，也是一种不切实际的想法。网络时代与农业时代、工业时代一样，都属于不同的人类历史发展阶段，旧规范、体系与秩序的打破与新规范、体系与秩序的形成是艰难的，不可能在短期内实现，更不可能通过所谓的立法快速建立，加之网络时代的复杂性、多元性远远超过前两个阶段，刑法天然的滞后性也决定了其无力迅速应对司法困境。其实，网络犯罪作为时代的产物，具有深刻的时代印记和相当程度的独立性，与传统犯罪在构成要件、共犯认定、犯罪形态、刑罚理念等方面存在巨大差异，盲目的立法必然会产生兼容与对接问题。因此，赋予现行刑法在网络时代的新活力无疑具有较大的现实意义，在“路径导向”理念指引下，为传统犯罪网络异化刑法解释限度的厘定探索出一条明确清晰的路径，不但有助于解决当下实务问题，更好地贯彻罪刑法定原则，也可为网络犯罪的渐进式立法打下基础。在刑法解释领域，规范文义的解释固然是根本，但决定解释结论的绝不仅仅是规范文义本身，还包括规范文义背后的多样性因素。当前，解释学实现了语义学向语用学的转变，隐藏在文字背后的实质性考量因素更值得研究。刑法规范文义实质上仅为解释的起点而非解释的整体性安排，解释对象所处的具体语境等体系性因素等共同决定着解释结论。为了保证解释结论的适正性，必须将解释对象主动置于具体语境，综合考虑诸多因素，在这些因素中，指导性案例无疑发挥着巨大的作用。在古代，我国就以成文法为主，判例为辅，这种传统一直继承了下来，当前我国法治建设仍以国家主义和规则中心主义为主。但是，公平公正是司法永远追求的价值，如今的成文法已无法满足社会快速发展的需求，刻板的公平公正逐渐受到质疑，甚至频频出现对于相似案件的处理差异巨大而又不存在合理根据的情况，典型案例的标杆性作用亟待发挥。我国并非判例法国家，但依然需要典型案例的指导作用，当前也存在相应的判例制度，即指导性案例制度。应当说，指导性案例的作用并非取代立法，而是影响司法，即通过实际的案例更加生动地诠释成文法，实现对成文法的有效补充，进而为司法活动提供更加立体饱满的规则性路径，甚至为将来的立法完善打好基础。最高人民法院和最高人民检察院自 年开始相继发布一系列文件，并以此为基础建立了我国的案例指导制度。胡云腾大法官认为，指导性案例本质上是法律解释的一种形式，能够起到解释、细化法律的效果。通过指导性案例，各级司法机关可以体会到其中蕴含的裁判逻辑与方法，进而在司法实践中创造性地适用法律，更加灵活公正地处理案件。在网络时代，各种新型网络犯罪层出不穷，需要法官依据刑法规范作出创造性的判决，这不仅是为了得出切合时宜、公平公正的判决，更是为新型网络犯罪的处理提供思路，进而形成网络犯罪处理的裁判方法与思维，缓解现行刑法与新型网络犯罪之间的紧张关系。因此，网络时代的刑事司法更加需要发挥指导性案例的标杆性作用，使之引导网络异化型犯罪案件的办理，促进该类犯罪解释共识的形成，鼓励创新性解释结论的产生，最终实现指导性案例制度“统一法律适用标准”的初衷。同时，我们也应认识到，相对海量的网络异化型犯罪，当前“两高”所发布的相关指导性案例的数量极为不足，在类型上也较为狭窄，无法满足网络异化型犯罪处理的需求。其实，指导性案例除了为法官判案提供可参照的思路之外，还具有启迪思维，拓宽思路，“孵化”出更多具有影响力的指导性案例的功能。只有广大司法工作者积极应用并生成更多富有创造性的指导性案例，才能真正发挥指导性案例制度的功用。因此，我们要做到：一方面，在今后的司法实践中多发掘、发布具有典型意义的案例，赋予其准司法解释地位及强制性参照的效力；另一方面，采取各种配套措施打消法官应用指导性案例的顾虑，降低其应用成本，提高其 第 期刘炳汐，郭 玮：网络异化型犯罪解释中指导性案例的应用研究应用收益，鼓励法官通过判决书释法说理等方式将指导性案例的思路与精神糅入审判实践，使其真正发挥应有的功能。根据最高人民法院的关于案例指导工作的规定实施细则（以下简称实施细则），统一法律适用标准抑或是“同案同判”，是指导性案例制度的主要使命。笔者认为，这里的“同案”其实指的是相似的案件。因为世界上不存在完全相同的两个案件。“同案同判”的使命虽然在于维护法治的统一性，但并非机械地照搬照抄，而是从典型案例中抽象出裁判逻辑与规则并将其运用到相似的待决案件中。“同案同判”具体包含两个过程：“同案”的认定过程与“同案”的参照适用过程。对这两个过程的理解关系到指导性案例制度的初衷能否实现。与制定法传统下“三段论”或涵摄性的司法过程不同，指导性案例的应用吸收了英美法系判例法的风格但又不同于英美法系的判例法，如果说以往的司法过程是“法律规范裁判结论”模式，那么指导性案例影响下的司法过程则呈现出“法律规范 指导性案例 裁判结论”样态。与作为静态性法律渊源的法律规范不同，指导性案例是更为丰满立体的动态性法律渊源，指导性案例因素的加入使裁判结论的作出更富挑战性。为了确保指导性案例的应用不至于偏离预定方向，使指导性案例制度“融入成文法国家的法条血液中去”，推动司法实践不断适应社会生活，我们有必要对指导性案例的应用过程展开探讨。（一）相似性判断相似性判断也叫类比推理，是从个别到个别的推理方法。类比推理认为，如果相比较的两个对象存在部分交叉或相同，那么可以推断出二者的其他部分亦相同，进而为某一规则同等适用于二者提供逻辑基础。在指导性案例应用的语境下，类比推理可以理解为，如果指导性案例因为适用某一法律规范取得了较好的处理效果，而待决案件与指导性案例在关键事实与争议点方面具有相似性，那么待决案件也能够遵循指导性案例的处理思路。关于类比推理，有著名的孙斯坦路径，包括：先例包括、等特征；待决案件包括、等特征，或、等特征；先例在法律上是以某种方式处理的；通过发掘先例与待决案件之间的关系，能够解释出为什么先例应当以某种方式处理的原因；由于先例与待决案件具有相似性，推断出待决案件也应当同样处理。拉兹教授更进一步，提出了另一条类比推理路径：若指导性案例包含、等事实（具体事实），其中的关键性事实是、（抽象事实或具体事实的一般性质），其解决方案为；待决案件中包含、等事实（具体事实），同样包括关键性事实、（抽象事实或具体事实的一般性质），那么我们同样可以将 作为其解决方案。与拉兹路径的类比推理路径相比较，孙斯坦路径并没有很好地给出先例与待决案件为什么相似的理由，拉兹路径则根据关键性事实证成了二者的相似性。笔者赞同关键性事实应当作为相似性判断的标准，在不存在两个完全相同的案件的情况下，在案件之间建立关联并判断是否相似的主要标准就是关键性事实。关键性事实是指支撑判决理由，且与案件争议点相关联的事实。案件争议点是控辩双方的争论点，不仅包括案件事实方面的争议，也包括法律适用方面的争议。通过找到案件争议点，我们就可以描绘出关键性事实的具体轮廓，进而为判决理由提供依据。以指导性案例张四毛盗窃案为例，该案的争议点是网络域名到底属不属于刑法意义上的财产，通过对网络域名本身性质的考察以及对全案的把握，司法机关认为网络域名具有专属性、唯一性和价值性，所有人可以对网络域名行使财产的一切权利，如使用、出售、变更、抛弃等。因此，网络域名可以被认为是财产。在找出并厘清案件争议点之后，张四毛盗窃案的关键性事实也浮出水面，即以非法占有为目的，通过技术手段实现对网络域名的非法占有且使所有权人丧失对网络域名的控制，这种行为的性质与盗窃普通财物无异，属于盗窃行为。基于关键性事实，法院以盗窃罪惩治了盗窃网络域名的行为。可见，对于案件争议点及关键性事实的把握，决定着指导性案例与待决案件相似性判断的可靠性。简而言之，相似性判断应遵循“寻找案件争议点厘清关键性事实”的路径，任何一个环节出现问题，就会导致相似性判断的失败。以对“蹭网”行为的惩治为例，此类案件之所以充满争议，其争议点并不在于以流量为代表的网络资源是否属于财产犯罪中的财产，而在于通过“蹭”的方式挤占他人网络资源的行为方式能否被视为盗窃的一种，即是否承认“使用盗窃”的存在。因此，“蹭网”案件与张四毛盗窃案在争议点上存在着根本性区别，以争议点为核心的关键性事实亦不同，所以不可参照张四毛盗窃案处理此类案件。又如于海斌盗窃案，于海斌通过诱骗的方式取得被害人的真实身份资料后，冒充被害人将伪造的身份资料发送至网易公司并修改网游账号安全码，随后取得被害人的网游账号及网游账号内的“召唤兽”“宝石”等虚拟财产。此案的争议点并不在于虚拟财产是否具有经济价值以及能否作为财物，而是行为人的手段应视为盗窃还是诈骗。所以，该案亦不能参照张四毛盗河南司法警官职业学院学报 年 月窃案进行处理。（二）结合全案背景提炼裁判逻辑与规则在确认了待决案件与指导性案件具有相似性之后，我们才能走到下一步：在指导性案例全案的基础上，提炼裁判逻辑与规则，并将其应用于待决案件的处理中。在判例法制度中，法律表现为判例的形式，不同于大陆法系法官“三段论”式的演绎推理，判例法制度下的法官在确定待决案件与指导性案例相似之后，往往需要先从判例中归纳出具有普遍适用性的法律规范，以此作为评价行为人及其行为，并作出判决的根据。习惯于“三段论”式演绎推理的大陆法系法官，显然不能迅速适应先归纳后演绎的判案逻辑，故需要上级司法机关甚至最高司法机关利用理论优势与制度权威提炼出裁判逻辑与规则，以更好地实现司法统一。在指导性案例中，最高人民法院和最高人民检察院在发布指导性案例的同时也附带了裁判要点或裁判要旨，这是对裁判逻辑与规则的提炼与概括，避免了因司法人员自行归纳而导致的司法不统一，也便于司法人员理解与适用。值得注意的是，对于裁判要点或要旨的理解要避免两个极端：第一，对于裁判要点或要旨的理解不可过于抽象与概括，而应相对地具体，否则将逾越限制法官自由裁量权的初衷，甚至成为变相的司法解释。出于普遍性适用的考虑，裁判要点或裁判要旨作为指导性案例的核心表达，已经较为凝练、抽象，这在起到一定的开创性与引领性作用的同时，也暗藏着随意解释的风险，值得我们警惕。根据实施细则第 条第 款的规定，案件参加人将指导性案例作为控辩理由的，法官应当在裁判理由中回应是否参照该指导性案例及其理由。根据此条款，我们可以看出，指导性案例制度的设立绝非为了扩充自由裁量权，而是为了限制法官的自由裁量权，使法官不得不考虑公诉人、被告人及律师的意见。有学者认为，若将指导性案例制度理解为传达司法政策、审判规则与要点的制度，该制度便与司法解释无异，法官依然是消极被动的，只有等规则确立之后才能参照并作出判决，无法发挥主动性生成更为具体、合适的规则。因此，指导性案例制度的设立目标应更为宏观，应以提升司法治理能力作为目标。笔者认为，这种观点有过度扩张指导性案例制度功能的危险。在应用指导性案例判案的过程中，若法官过于引申，根据指导性案例归纳出较为抽象或概括的裁判逻辑与规则，只能是为滥用审判权提供机会。此时，指导性案例制度非但不能起到统一司法、限制司法权的作用，反而成为了法官随意解释法律的帮凶。当前由于存在不同程度地破坏法治统一现象，部分法官的素质难以适应专业化的审判工作，故迫切需要最高司法机关发挥监督职能来规范自由裁量权的运用，这就表现为以案例指导制度统一法律适用尺度，以同案同判维护司法权威。指导性案例制度尽管对司法实践具有一定的开创性作用，但其开创性功能的发挥仍应以司法权受到约束为前提，即有限创新。最高人民法院和最高人民检察院通过发布裁判要点或要旨，也从侧面表达了通过指导性案例制度限制司法权的初衷，即法官只能以裁判要点或要旨为出发点解释案件，而不能从根本上与之相悖。若放任法官自由理解并提炼裁判要点或要旨，指导性案例则可能成为正式的法律渊源，与司法解释毫无二致，这已经触及了我国政治制度的底线。根据立法法第 条规定，最高人民法院和最高人民检察院之外的审判机关和检察机关，无权作出具体应用法律的解释。因此，司法人员从指导性案例中所提炼和归纳的只能是相对具体的裁判逻辑与规则，即对于裁判要点或要旨的理解应局限于一定的范围内，不可逾越该指导性案例的发布初衷。从另一方面，这也必然导致指导性案例的供给不足，特别是在网络新型犯罪层出不穷的当前。为了解决指导性案例无法满足当前司法实践需要的问题，应尽量促进指导性案例本身及发布主体的多元化，即在保留最高司法机关备案审查权的基础上，适当下放指导性案例发布权，鼓励下级司法机关积极提供多元化的典型案例。第二，对于裁判要点或要旨的理解不可过于刻板，仍应保持一定的灵活性与概括性，以充分发挥指导性案例制度解释法律的功能。指导性案例的解释功能主要是为了弥补刑法规范表达的不足，意图在刑法规范文义的范围内，发掘其边缘性含义。有学者通过梳理最高人民法院所发布的 个指导性案例，发现这些案件虽然比较简单，所适用的法律规范也相对明确，但却产生了与案情明显不对等的示范性意义。由此可以看出，指导性案例并不仅仅是为法官裁判提供具体的个案参考，而是有意强调隐藏在裁判思路中的普适性解释方法或思维规范，通过指导性案例突破“一案一释”，实现解释方法与思维规范的普适性正是指导性案例制度的价值所在。通过研究已发布的指导性案例，我们可以领会到，包括网络域名在内的诸多虚拟财产也可以成为法律意义上的财产，对虚拟财产的侵犯也可构成盗窃、诈骗、抢劫等犯罪；既然将利用微信群组织赌博活动的行为认定为“开设赌场”，那么利用 聊天室或网站组织赌博活动的行为也应被认定为“开设赌场”；既然以强迫方式要求儿童拍摄并发送淫秽照片的行为可被认定为“猥亵”，那么在网络空间以同样的方式侵犯妇女性心理和人格尊严的行为，也应当被认定为“猥亵”等。当前，法院对于网络异化型指导性案例的应用不仅数量偏少，比例较低，还较为保守，偏重于在待决案件与指导性案例高度相似的基础上 第 期刘炳汐，郭 玮：网络异化型犯罪解释中指导性案例的应用研究进行参照。如在余远成盗窃案中，被告人余远成通过网络秘密窃取他人存放在易名中国域名交易平台中的域名，并将盗取的域名通过抵押的方式非法获利且数额巨大，湖北省孝感市中级人民法院在判决书中引用了张四毛盗窃案的指导意义作为论证依据。通过对照张四毛盗窃案与余远成盗窃案，我们可以发现，二者的犯罪对象、犯罪手段、犯罪结果、案由等高度相似，进而使得案件争议点与关键性事实也极为相似，张四毛盗窃案在该案的应用当无异议。但这也反映出，能够明确显示于判决书中的指导性案例，一般都与待决案件存在高度相似。对于案件争议点与关键性事实相似，但并非高度相似的待决案件，法官往往不敢冒险应用，这也就导致指导性案例制度没有充分发挥出开创与引领作用，束缚了网络异化型犯罪治理的发展空间。另外，出于省时省力、避免不必要的错误等考虑，法官在判案过程中往往更倾向于寻找更为权威正式的法律依据，如刑法规范与司法解释。即便一些法官实际上参照指导性案例作出了裁判，但根本不会提及该指导性案例。其原因是多样的，最主要的原因在于指导性案例会导致“法官办案成本增加，但又无法带来确定的收益，甚至会提高司法风险，使指导性案例的应用成为了出力不讨好的行为”。在指导性案例应用比例过低且隐性应用居多的情况下，为了保证指导性案例制度解释法律功能的发挥，避免陷入“一案一释”的误区，除增加指导性案例供应，降低指导性案例应用成本，提升指导性案例应用效益之外，还应细化释法说理过程，使指导性案例的引述公开化、透明化。通过详细的推理与论证，指导性案例以一种明示的方式被应用，可有效阻止裁判要点或要旨相对抽象所带来的目的解释的滥用，也有助于及时发现问题并解决问题。在约束法官的自由裁量权的同时，明示应用的方式反而为法官应用指导性案例提供了保障，便于各级法官充分发挥司法能动性，作出具有示范意义的司法判决，开创网络异化型犯罪刑法解释的新思路。参考文献：陈兴良 快播案一审判决的刑法教义学评判 中外法学，（）：高铭暄 当代刑法前沿问题研究 北京：人民法院出版社，：彭中礼 司法判决中的指导性案例 中国法学，（）：凯斯 孙斯坦 法律推理与政治冲突 金朝武，等译 北京：法律出版社，：约瑟夫 拉兹 法律的权威：法律与道德论文集 朱峰，译 北京：法律出版社，：李红海 案例指导制度的未来与司法治理能力 中外法学，（）：朱顺 案例指导制度的中国特色问题 安徽师范大学学报（人文社会科学版），（）：宋菲 指导性案例运用的理据与要求：以指导性案例的功能为分析视角 中南大学学报（社会科学版），（）：孙跃 案例指导制度的法律经济学分析：现实困境、成因及出路 理论月刊，（）：，（，；，）：，“”，：；（责任编辑 王守明）河南司法警官职业学院学报 年 月详见中国裁判文书网：湖北省孝感市中级人民法院刑事判决书（）鄂 刑终 号，：？，访问时间：年 月 日。