社会法学中国化的近代探索 (1).pdf

社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索*李文军*摘 要:20 世纪上半叶,中国法律人在将西方社会法学介绍到国内的同时,也进行了中国化探索。这种探索一方面表现在传播过程中,包括对阐述者的选择、理论要素的取舍和抽象化处理;另一方面表现为在此基础上形成的本土化的理论观点,包括社会本位与三民主义的勾连、个人(权利)本位的否定、国家主义与社会本位的等同。近代社会法学中国化的理论旨趣有三个方面:追求法学研究的科学化、实现传统文化的现代性转化以及集众人之权利争取“国权”。社会法学中国化对近代中国法律与法学产生了深远影响。关键词:社会法学;社会本位;民族主义;科学化20 世纪 20 年代,西方社会法学传入中国之后,立刻获得当时法学界大力推崇。在法律人看来,社会法学“从唯实主义的精神,抨击旧说,推翻一切,立论精刻,独有见地”,可以使许多法学上的难题迎刃而解;另外,社会法学与三民主义意识形态有许多相合之处,“置重共同生活之圆满,与平等、博爱之观念既不背驰,与民生主义之论旨复相契合”。因此,法学家们不但持续鼓吹社会法学,而且不遗余力地译介西方社会法学著述。耶林、狄骥、庞德三位法学家的理论尤其得到重视。在译介的基础上,中国法学家也开始以社会法学为理论资源来研究中国问题。在当时知识界影响较大的陶希圣关于中国法律与社会的研究,就是经由狄骥的社会连带主义和庞德的社会法学思想加以强化的。第一本中国法学家所写的社会法学著作 社会法律学(张知本著)也在 30 年代出版。社会法学中国化的努力,就贯穿于译介和后续的理论探索中。062*本文系国家社科基金后期资助项目“中国近代民法社会化研究(19281949)”(项目号:18FFX013)的成果之一。*李文军,西南民族大学法学院教授。周鲠生:法律,商务印书馆,1925,第 35 页。日 牧野英一:法律上之进化与进步,朱广文译,中国政法大学出版社,2003,“弁言”,第 2 页。该方面的情况,笔者已有专文论述,此处不赘。参见李文军 近代中国社会本位法学的“外来资源”,载刘昕杰主编 四川大学法律评论(第 17 卷),法律出版社,2017,第 139149 页。另外,当时日本社会法学也在中国被广泛介绍,参见李文军 日本社会法学在民国的传播和“本土阐释”以冈村司、牧野英一著述为中心,法律史评论(第 9 卷),法律出版社,2017,第 197207 页。参见白中林 寻找思想史上的陶希圣,载陶希圣 中国社会之史的分析,商务印书馆,2015,第280 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索一 传播过程中的本土化在不遗余力地传播西方社会法学理论的过程中,中国法学家就已经开始了本土化努力。通过对阐述者的选择、对理论要素的取舍以及对理论的抽象化处理,社会法学作为一种“先进法理”的面貌在中国得以呈现。(一)阐述者的选择西方社会法学本身流派众多,在法国、德国、奥地利、美国都有其不同的代表人物,不同人物的理论观点当然有所差别。而观察 20 世纪上半叶在中国得到广泛推崇的西方社会法学可以发现,基于理论吸收的需要,社会法学的阐述者经过了中国法学家的挑选。首先,就理论母国的法学格局而言,以法国为例,被中国法学家奉为理论旗手的狄骥(波尔多大学)、约斯兰(也译为若斯兰,权利相对论 作者,里昂大学)、惹尼(南锡大学)等人,在当时共和派法律思想占优的法国本土,不论就当政者的重视程度,还是就学术界的话语权而言,皆并非处于中心地位。换言之,得到中国法学家重视的学者及其学说,并非其母国法律学说的主流。其次,传播到中国的几位社会法学代表人物境遇也不相同。耶林的思想,更多在中国法学家否定中国传统法制的时候得到阐扬,其“权利竞争论”也是新法制的一面旗帜;然而在随后中国社会法学的高歌猛进中,狄骥和庞德的思想受到了更多重视。在民国法学家看来,耶林尚未能脱离理性哲学的窠臼,他提倡法律以社会利益为基础,但忽略了法律要实现社会利益必须以各项社会条件尤其是经济条件为基础,因此有舍本求末之嫌。但更重要的原因可能在于,耶林还带有较多的传统自由主义法学色彩,相比之下狄骥和庞德对社会利益的重视程度更高,更符合突出社会利益的需要。(二)理论要素的取舍在选择阐述者的基础上,社会法学的理论要素也被中国法学家有区别地吸收和重述。如前所述,西方社会法学分支众多,各派理论观点并不完全一致,但在以下几个方面大体达成了共识:认为国家、法律都是社会现象,而非主观理念,也非上帝或神的启示,从这一前提出发,他们反对研究法律的本质,主张从法律的社会效果来研究法律,比较偏重于法律的社会实践;在价值上认为法律的目的是社会利益,反对纯以个人权利、自由为主要着眼点;在法律适用过程中反对法典崇拜,重视法官的自由心162参见王献平 西方社会法学初识,中国社会科学院研究生院学报 1985 年第 3 期。占据当时法国政治和学术中心地位的是共和派法学家,包括里佩尔、埃斯曼、卡雷德马博尔等,其法律学说倡导立法至上主义。参见朱明哲 东方巴黎:论二十世纪上半叶法国法律学说在中国的传播,载 北大法律评论(第 15 卷第 2 辑),北京大学出版社,2014,第 581582、588589 页。参见张知本 社会法律学,上海会文堂新记书局,1937,第 16 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)证和自由裁量权。可见,西方社会法学理论是一个涵盖法律本体、法学研究、价值判断和司法过程等诸多领域的体系。重视社会利益的价值判断只是其内容之一,虽然这种价值判断与其他方面有密切关联,但价值观和方法论的分野终究可以窥见。并且,20 世纪初作为西方社会法学发展的第一阶段,法学家更为关注将社会学的方法引入法学,探讨法律和社会二者关系的理论基础。根据庞德所确定的社会法学行动纲领,重点关注的问题有三:一是研究法律制度和学说的实际效果(而不是规范体系和概念),二是结合社会学和法学研究为立法作准备,三是研究使法律规则生效的手段。总之,这一时期西方社会法学虽不乏价值判断上的重述,但其重心是在方法论层面。然而在同时代的中国,法学家对社会法学的价值观竭力推崇,对其方法论层面的主张却并未表现出相应的热情。诸如重视法律的实际效果、法律当随社会生活的进化而变革等主张,在中国法学家那里,只不过是用来证明法律已进入社会本位时代、应当以社会利益为重的论证手段而已,从而变成了社会利益这一价值和信念的附属物,失去了其知识学上的独立价值。(三)抽象化处理除了阐述者的选择和理论要素的取舍,中国法学界还对社会法学的理论要素进行了抽象化处理。所谓抽象化,是指阐释者将某一学说从其产生的语境中剥离出来,并且割裂学说与语境的联系来孤立地看待学说。具体到法律学说,抽象化的主要观点是:法学思想是有自身历史的独立存在,它可以与其时代分离,法学思想本身可以决定法律制度的运行;一个国家可以自由地选择合乎需要的法律学说,而不用考虑其思想的产生环境。很明显,抽象化的理论意图和效果就是肯定社会本位作为普遍价值的正当性,也即对中国社会的适用性。在西方法学谱系中,社会法学本是对概念法学的机械性与个人权利过度膨胀的制动与修正;但抽象化隐去了社会法学的历史线索,其逻辑结果是:一国之内无论是否有概念法学与权利本位作为起点,都不影响社会本位理论的选择,中国采用社会法学理论不存在障碍。从更深层次上看,由于隐去了社会法学思想产生与存在的环境,社会法学与其他法学流派的关系不能得到呈现,也使对社会法学本身的准确定位变得困难。作为西方法学流派之一,社会法学并不认为自己是其他法学理论的“终结者”,而是承认需要其他理论包括权利理论作为补充,社会法学才能解决自身所面临的法的理想与价值问题,实现对真理的局部表达。但在民国法学家262参见王献平 西方社会法学初识,中国社会科学院研究生院学报 1985 年第 3 期。参见张文显 二十世纪西方法哲学思潮研究,法律出版社,2006,第 97 页。参见朱明哲 东方巴黎:论二十世纪上半叶法国法律学说在中国的传播,载 北大法律评论(第 15卷第 2 辑),北京大学出版社,2014,第 601 页。参见张文显 二十世纪西方法哲学思潮研究,法律出版社,2006,第 29 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索那里,社会法学作为真理代表者不但具有武断专横的面孔,而且似乎是包治百病的灵药;忽视与权利理论的联系,注重社会利益的价值判断被强调到极致,使抽象化不可避免地成为异化。经过中国法学家的拣选和重述,西方社会法学中注重社会利益的部分及彰显社会本位普适性的部分脱颖而出,成为中国社会法学的理论前提。二 理论观点的中国化除了传播过程中的本土化努力,中国法学家也形成了一些具有本土性的观点,成为当时中国社会法学的重要论点。这些观点主要有三。(一)社会本位与三民主义的勾连法学家们首先将作为社会法学价值追求的社会本位与作为官方意识形态的三民主义进行了接引和勾连。在社会法学风行中国的同时,孙中山等人所倡导的追求国家民族社会整体利益的三民主义,也为许多法学家所信仰。社会法学主张的社会本位与三民主义追求的国家民族整体利益存在诸多相合,这使得法学家将三民主义认定为社会本位在中国的表现。如王伯琦先生曰:“吾国立国的主义是国父的三民主义,而三民主义是集社会主义(本位)的大成的。所以我们中国的法制应当是一种社会主义的法制自属当然。”在很多法律人看来,三民主义不但是社会本位在中国的集中表现,而且比欧美的社会本位更能实现社会整体利益,因而是最先进的社会本位。这种叙述不但体现了对三民主义的认同,而且试图阐扬中国文化的优点,符合三民主义的民族主义精神。在宏观接引的基础上,法学家也从具体范畴展开对三民主义和社会本位的勾连。民法学者张企泰先生从孙中山“民生主义就是社会主义”的论断出发,认为民生主义社会中之民法,应当以社会为本位;民众一生活动,“须直接或间接以维护人民生活、社会生存、国民生计、群众生命为其鹄的”。史尚宽先生则将三民主义与自由、平等、博爱相等同。他认为,传统民法虽尊重个人自由,但其缺陷是对平等、博爱原则未能同时兼顾。权利绝对主义和严格责任主义使处于弱势地位的当事人得不到体恤,如劳动关系中雇主事实上的支配地位;权利人可以自由行使其权利,至于是否妨害社会利362法 路易若斯兰:权利相对论,王伯琦译,中国法制出版社,2006,“译序”。类似观点除了王伯琦先生的论述,还可参见吴经熊 中国新旧法制在哲学上之基础,载潘维和等 中西法律思想论集,台北汉林出版社,1984,第 23 页;孙彼得 我国之法治精神,震旦法律经济杂志(第 1 卷第 23 期),1944 年印行;蒋灃泉 中华法系立法之演进,中华法学杂志 第 6 卷第 7 号,1935 年印行。见何勤华、李秀清主编 民国法学论文精粹(基础法律篇),法律出版社,2003。参见张企泰 中国民法物权论,上海大东书局,1948,第 6 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)益或间接损害他人利益在所不问,这些就是平等和博爱未能贯彻的表现。而中国的三民主义法制,则将民族、民权、民生解为自由、平等、博爱三主义,可以综合统筹以谋求自由、平等、博爱的一体实现。史尚宽先生以三民主义比附自由、平等、博爱三原则来实现中国化的阐释。首先,将民族主义等同于自由,是将自由建立在国群本位的基石之上,其实已经偏离了自由的经典寓意,在国群本位的视角下,自由被重新解读为“积极地服务人群,而发展自我的意思”。其次,就民法的价值取向来说,自由、平等、博爱三者构成民法的灵魂。史尚宽先生认为,传统民法只实现了自由,而三民主义法制可以使三者同时实现。换言之,在近代民法中自由已牢固树立的前提下,三民主义法制更为侧重的是平等和博爱的实现。如此一来,中国民法的关注重点也不言自明,就是实现平等、博爱即社会本位的价值取向。(二)个人(权利)本位的否定从历史源流来看,要全面认识社会法学倡导的社会本位法律价值,必须对它和个人(权利)本位之间的关系有正确的定位。西方社会法学倡导社会本位,系对当时西方社会个人权利的极端化发展进行纠偏,强调法律中重视社会利益的因素,但仍以个人权利保障为立法的出发点,其实质是对个人权利和社会利益的关系进行了更为全面的思考。而民国法学家在阐述这一问题时,往往将社会本位视为个人本位的对立面和替代物。如郑保华先生在系统介绍法律社会化理论时认为,社会本位“乃先废除个人本位、阶级本位或权利本位之法律采此主义之立法,遂以公共利益为重,而以个人利益为轻一反昔日个人本位与自由主义之面目,以社会生活之利益之保护与促进为前提”。这种中国化的界定与西方社会法学并不完全一致。“废除”一词表明,在郑先生所代表的一些中国法学家看来,社会本位和个人本位是一种此生彼亡的关系,个人本位的取消是社会本位建立的前提。吴传颐先生亦曰:“个人主义的世界观,已响彻了崩溃的号角,这不能说是一时的或偶然的现象,实际上反映了社会经济的变迁”,认为个人主义的崩溃.是社会经济发展的必然结果。语言是思维的外壳,使用“废除”“崩溃”这类语词,表达了法律人以社会本位取代个人本位之决绝,也在两者间造就了一种对立关系。从两种法律价值的具体体现来看个人本位与社会本位的关系,个人本位以力求对462参见史尚宽 我国固有法律思想与新近立法精神,载谢冠生、查良鉴主编 中国法制史论集,台北“中华大典编印会”,1968,第 117 页。自由的经典寓意,参见黄裕生 康德论自由与权利,江苏行政学院学报 2005 年第 5 期;国群本位的自由观,参见张载宇主编 先总统蒋公论民主与法治,载 先总统蒋公思想研究论集,台北中国文化大学,1981,第 377 页。参见郑保华 法律社会化论,法学季刊 第 4 卷第 7 期,1930 年印行。参见吴传颐 社会法与社会法学,中华法学杂志 第 7 卷第 1 期,1948 年印行。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索权利的完善保障为特征,因此两者的关系就集中体现为在社会本位时代如何看待权利的问题。民国法律人认为,将保护权利视为法律的目的,这是个人主义时代的法律观念,而不能认为是法律的固有使命。个人主义时代权利行使漫无限制甚至可以无视社会及他人利益,其背后哲学是认为权利人可以与社会绝缘而独立存在,这显然不能成立,也违背了权利存在的初衷。法律可以规定权利,“不过在规定权利之中,须以义务为本位,不当以权利为本位。换言之,即法律所应保护之权利,是为履行社会义务而行使权利之权利,不是为扩张个人利益而行使权利之权利。一言以蔽之,权利如果不为社会利益而行使,则其行为即非正当之行为,应绝对不予以保护之”。由此,权利的性质发生了变化,它不是实现个人利益的手段,而是权利人要履行的社会义务。由于权利是一种社会义务,基于社会利益对权利进行限制,既不违反权利的本质,也合于社会道德。总之,现代法律“以社会利益为重,以个人权利为轻”,个人本位由此遭到了根本颠覆,承载启蒙价值的权利神圣、权利自由行使等原则成了社会本位所要清除的对象。(三)国家主义与社会本位的等同社会本位强调以社会利益为法律价值的重心,而作为利益主体的“社会”是社会法学理论中最富争议性的概念,原因在于“社会”并非实体。“社会利益”假设所有社会成员对希望增进的某些利益有一种共识,这在国家规模的大社会中是不可能实现也无法验证的。作为“社会利益”主体的“社会”,具有一种双重人格:一方面,它具有区别于组成它的个体的愿望、主张和需求;另一方面,通过把“社会”与“人”等而视之,它变成了某些自称代表着社会利益的团体或个人的人格化体现。在民族国家时代,没有任何主体比“国家”更能(也更适于)将这种人格据为己有。而在民国时期的中国,由于社会的发育极不成熟,以自生自发方式发展起来的“社会”事物根本无法抗衡政府刻意组织起来的“社会”事物,“国家”这一概念又几乎和“政府”成了同义语,国家与政府的角色受到前所未有的推崇。法学家很大程度上也将社会本位等同于国家(政府)本位。如谢振民先生认为,社会本位时代,法律已由权利本位变为义务本位,注重社会公益,故“有由个人主义进入国家主义之倾向”;时任司法行562参见李宜琛 民法总则,国立编译馆,1943,第 398 页。参见张知本 社会法律学,上海会文堂新记书局,1937,第 63、65 页。参见陈瑾昆 民法通义总则,朝阳大学,1930,第 386 页。秉持自由主义立场的哈耶克认为,“社会正义”是一个空洞无物、毫无意义的术语,是“皇帝的新装”;使用这种说法的人“如果不是愚昧,那就肯定是在欺骗”。参见 英 哈耶克 法律、立法与自由(第2 卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000,“序言”,第 2 页。参见邓正来 社会学法理学中的“社会”神 庞德法律理论的研究和批判,中外法学 2003 年第3 期。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)政部部长谢冠生认为,社会本位意在调和社会关系使之均衡发展,故国家与行政之存在更应为人重视。除了认可国家积极作为的必要性外,法学家还从法的终极目的 正义这一层次来肯定国家的作用。在他们看来,民族国家时代的正义也具有民族性,法律要实现一个民族的正义感,必须以国家为载体。国家不但是各种利益的裁判者,也掌有一国范围内实现正义的最后准则。法律可以贯彻某些法则来反映和实现民族正义感,而国家在这一过程中具有决定性地位。民国法学家推重国家与政府在社会本位时代的角色,认为国家在社会利益的实现中起关键作用,甚至将国家主义、义务本位与社会本位作为同义语看待。根据这种认识,社会本位更重视个人对社会的义务,而这些义务的内容由“社会利益”的代表者国家加以确定。这其实是把权利的“社会职能说”与国家社会本位的政治哲学加以勾连的结果。换言之,这种定位既有社会法学权利观的影响,也直接来源于国民党的政治理论。按照国民党的“政权保姆论”,“民国之主人者,实等于初生之婴儿耳,革命党者即产此婴儿之母也。既产之矣,则当保养之,教育之,方尽革命之责也。此革命方略之所以有训政时期者,为保养、教育此主人成年而后还之政也”。国家权力至上是“政权保姆论”的必然结果。因人民如初生之婴儿,对于社会利益 在国民党看来,同时也是人民自己的利益 识别能力不足,人人各自为谋,往往不顾整体利益和长远利益,最终必会损害到自身利益。因此,作为保育人的国民党政权必须全方位介入民众生活,教育民众重视整体利益,由此形成了“党国体制”。“党国体制”在理论上来源于卢梭的人民主权原理,为了实现“道德理想国”,产生了一种自信掌握着人类社会发展的必然规律并试图以此改造社会的“总体党”,“总体党”按照自己认定的模式行使国家权力以塑造理想社会。在这一进程中,确认与表达社会利益是必不可少的工作,这一任务由国家承担。三 社会法学中国化的理论旨趣社会法学中国化使民国社会法学理论与西方社会法学理论产生了一些重要差异,662转引自张丽清 20 世纪西方社会法学在中国本土的变革 以庞德的社会法学为例,华东师范大学学报(哲学社会科学版)2005 年第 4 期。刘陆民先生认为,人类社会有依循“存在法则”所作出的本能行动,但其往往并不符合由民族正义感决定的“当为”之法则。面对两种法则的对立,只有“复经国家选择的阶段,成为国家的法律”,才能使“存在法则”合于“当为”之法则。参见刘陆民 建立中国本位新法系的两个根本问题,中华法学杂志 新编第 1 卷第 1 号,1936 年印行。如陈樟生先生认为,社会本位时代更应使个人履行其“社会的职责”,恪尽其为国家构成一员应尽之义务。参见陈樟生 现代契约法之指导原理与立法趋势,法律评论 第 744 期,1947 年印行,第 7 页。孙中山选集(上卷),人民出版社,2011,第 181 页。参见付春杨 民国时期政体研究(19251947 年),法律出版社,2007,第 1 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索形成了本土化重述。它体现出中国法律人试图借助西方理论解决中国问题的开阔视野,也彰显了中国法律近代化进程中的某种“主体意识”。这种主体意识集中体现为以下三方面的理论旨趣。其一,追求法学研究的科学化。在民国法律人看来,社会法学之前的西方法学流派多将主观权利作为法律的基础,主观权利立基于“个人生而自由”的理念,但这一理念并不能得到事实证明,只是一种主观玄想。将主观玄想作为法律的基础,既不能与社会实际生活相适应,也不符合法律的积极精神。与此不同,社会法学的立论基础是社会连带,社会连带“是一种立刻可以觉察得到的社会秩序的具体事实,也是社会组织本身的事实”,这种事实在欧美国家已经非常显著,无须去抽象提炼即可感受和观察。因此,社会法学的理论基础不是抽象学说,也不是空洞的原则,而是可以从科学上阐明其意义的。换言之,以事实为基础的社会法学理论是“科学”的,因而值得推崇。以科学性为推崇社会法学的理由,反映了中国法学力图抛弃玄想、提高科学性的努力。这正是当时知识界崇扬“科学”、希望以科学推动中国迅速现代化的情怀在法学领域的体现。科学主义倾向其实是 19 世纪以来西方知识界中自然科学影响社会科学的余绪之体现。从 18 世纪哲学开始,欧洲思想家相信人类社会也为自然秩序所支配,因此需要探究自然秩序的运用规则也即社会法则,其方法是以自然秩序概念与当时社会的情况相比照,这是观察、理性与理想主义不同程度的结合。这种以自然科学方法观察社会问题及寻求解决之道的认识,经过“五四”的洗礼,在 20 世纪前半叶占据着中国思想界高地,所有社会科学问题可谓望风服从。在提倡“赛先生”的知识界看来,中国的落后是非科学思想统治的结果,要让中国走向富强,必须以科学取代各种非科学的思想。科学方法是达致真理的唯一方法,任何信念如未被科学地证实,便不值得尊重。当时影响较大的几次学术论争如社会史论战和关于西化模式的争论,论辩双方无不以科学的术语展开。国民党政府提倡儒家道德的许多努力(如新生活运动)也要披上科学的外衣,而忽略了传统中国思想与科学主义的内在冲突。在这种思想背景下,法律思想的采择也受到明显影响,作出了服膺科学的姿态。社会法学被当作法律思想的真理,正是因为身上有“科学方法”的光环。762参见章渊若 狄骥氏的私法革新论,东方杂志 第 16 卷第 18 号,1929 年印行。见何勤华、李秀清主编 民国法学论文精粹,法律出版社,2003,第 627、633 页。参见 法 艾尔瓦雷士 十九世纪法国革命后之法学思潮,刘遐龄译,中华法学杂志 第 6 卷第 3 期,1947 年印行。参见 美 郭颖颐 中国现代思想中的唯科学主义(19001950),雷颐译,江苏人民出版社,2010,第 16 页。参见 美 郭颖颐 中国现代思想中的唯科学主义(19001950),雷颐译,江苏人民出版社,2010,第 1314 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)其二,实现传统文化的现代性转化。在社会法学中国化过程中,法律人努力寻找中国传统思想与西方社会法学的结合部,试图对其进行创造性转化以构建中国的法律哲学。作为外来资源的西方社会法学,它的价值取向与传统中国价值观具有显著的相合性,二者都追求整体利益而反对人自为谋,被当时法律人惊呼为“天衣无缝”。由于二者在价值观上的相合性已被充分注意到,此处所要揭示的,是它们在方法论层面其实也不乏共通之处。社会法学以实用主义为哲学基础,强调法律的历史性和空间性,对其普适性并不绝对追求;虽然有“社会利益”这样的价值准则,但不认为社会利益的内涵及各要素的重要性是永恒不变的,而应当从现实出发,应现实而变。这种认识和传统中国的法律认识论相当接近,后者是一种被黄宗智称为“实用道德主义”的认识方法。“实用道德主义”认可法律必须由道德观念来指导,但并不要求把法律条文完全统一于某种逻辑,再通过逻辑来应用于所有事实状况。它承认道德价值观念和现实有时不完全一致,“应然”与“实然”有所不同,考虑到实用性和无限的事实状况,允许法律在运作时作出不一定符合道德理念的抉择。“实用道德主义”使法律具有很强的开放性,可以适应几乎所有社会环境。与之相比,尽管西方的法律实用主义主要是一种中立的认识方法,道德追求并不那么明确和强烈,但 20 世纪初适逢一个道德性十足的法律变革时代,社会法学的主张使实用主义的方法论中包含了许多道德性很强的法律价值,如体恤弱者、抑制强者、保护劳工等。这种实用主义和道德倾向的结合在欧美只是一时的现象,但其外在表现和中国的实用道德主义极为相似,因此获得了中国法学家的青睐。吴经熊先生由衷地赞叹说:“总之,以社会利益之理论,作为立法之理论及司法判决之根据,无有比其更适合、更含蓄、更平稳者。”实用主义的选择为法律移植过程中的本土化提供了理论依据,使中国在法律变革中有底气来对抗原教旨的个人本位法律价值。另外,实用主义哲学所强调的法的历史性与空间性,也让中国传统的道德价值(如胡汉民所谓“王道精神”)可以名正言顺地进入现代法律体系,在现代法律价值和术语的掩护下顽强生存,实现民族法律价值的传承。在此基础上,法律人以社会本位来审视东西方法律,试图发掘中国传统法制的优862吴经熊先生关于社会法学思想的论述广为人知,“无巧不成书,刚好泰西最新法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝”。参见吴经熊 法律哲学研究,上海法政编译社,1933,第 27 页。邓正来把社会法学的分析框架称为一种“实用自然法”。这里“实用”和“自然法”两个词很好地体现了社会法学在实用性和道德性方面的关注。参见邓正来 社会学法理学中的“社会”神 庞德法律理论的研究和批判,中外法学 2003 年第 3 期。参见黄宗智 经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究,中国人民大学出版社,2007,第407、408 页。吴经熊:庞德之法学思想,狄润君译,震旦法律经济杂志 第 3 卷第 5、6 期,1947 年印行。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索越性。在胡汉民等人看来,社会本位理论注重社会整体利益,以社会为法律的单位,而欧美近代立法的基础是分散的个人,两者距离遥远;相比之下,中国传统法制以家族为单位,家族是团体性的存在,虽然这个团体远未扩展至整个社会,但明显比个人更具有集体属性。故此,从集体性来讲,中国传统家族主义更接近社会本位,可以说与现代法制发展的最新趋势相合,从而成为传统文化的优点。这种试图证明“中优西劣”的表述意在增强国人对传统文化的认同感,并因此得以凝聚。它体现出中国法律人寻找传统文化现代性的努力,也是法学理论中一种民族主义的表达。其三,集众人之权利合成“国权”。民国法学理论批判权利至上,接受社会连带主义为法制的理论基础,作为现代法制灵魂的权利被重新定位为个人实现社会职能的手段。社会职能意味着对国家、社会和他人天然存在义务,它要求每个人都以义务之心来规制自己的行为,以此保证社会利益得到最大程度的满足。这与西方社会法学的认识并不完全一致。社会法学尽管突出社会利益,但同时认为,保护个人权利也有利于增进社会利益,两者并不决然对立。但在民国法学家那里,这些论点的逻辑发生了转换,即从“保护个人权利有利于社会利益”的事实陈述变成了“保护个人权利是为了社会利益”的价值判断,依照这种定位,个人权利可以因为社会利益的需要而限制甚至取消,也必须基于社会利益而行使;如此一来,权利和义务的区别就不复存在,其弊病恰与民国法学家所批判的权利绝对化观点如出一辙。民国法学家多接受过系统的现代法学教育,对权利在近现代法制中的基础地位、权利和义务的区别自然不会茫然无知。将权利定位为个人对社会的义务,是他们认为义务观念更有利于救亡图存。按照民国法学家的看法,“人类进化之始,即在固结团体、以御强敌,而固结团体之要件,首在牺牲小己,事事服从,于是形成义务之观念”。义务是固结团体、抵御强敌的要件,挽救危亡需要发扬义务观念,使个人“牺牲小己”、服从国家独立自由的需要。这样的言说以社会利益的名义确定了由国家来分配利益和权利的正当性。强调国家权力在社会本位时代至高无上的地位,个人权利则成了有待于国家权力重新审视和处置的对象,从而将社会本位与义务本位等量齐观,个人权利匍匐在国家权力脚下。这种认识是法律人在救亡图存背景下的应激之举,与孙中山“不能再讲自由”的论说如出一辙,目的是使人人让渡权利于国家,由国家整合、动员以增强国家能力来挽救中国的危亡。962参见胡汉民 社会生活之进化与三民主义的立法,载 胡汉民先生文集(第 4 册),台北“中央文物供应社”,1978,第 798 页。参见胡玉鸿 社会本位法律观之批判,法律科学 2013 年第 5 期。参见俞江 近代中国民法学中的私权理论,北京大学出版社,2003,第 9798 页。胡长清:中国民法总论,中国政法大学出版社,1997,第 43 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R法律史评论(2022 年第 1 卷总第 18 卷)四 评价中国近代的社会法学,是中国法律人在“西法东渐”过程中作出的智识性努力。选择社会法学,意味着选择了一种创造性哲学而放弃了原有的政治宿命论和法理学悲观主义,对人类在法律方面可以有所作为并通过法律塑造社会怀有极强的信心。这合乎中国法律人当时的历史责任和社会抱负。同时,摒弃了原教旨的概念法学,以社会法学理论为参照,国人可以看出西方法律并非在所有方面都完美无缺。社会法学兴起之前,西方法律在满足社会目的方面的滞后、法律人在认识社会目的方面的迟钝、法律思想与紧迫的社会改革之间的鸿沟,都一览无余地展现在中国法律人面前。这使中国的法律近代化事业可以站在一个较高的起点上。从一个更广阔的视野来看,社会法学主张以社会政策进入法律,这是一种将法律纳入社会系统工程之中使之达成社会目的的总体性思维。这种思维和近代中国寻求社会危机总体性解决的需要也是极为契合的。近代中国的总体性危机表现在三个方面:对外,由于落后面对列强挨打受欺;对内,社会整合困难,呈现一盘散沙状态;精神层面,则是由于传统道统失序带来人心难以安顿的问题。因此,近代以来国人奋斗的任务也就体现在这样三个方面:独立自主地开展富国强兵的事业;建立具有高度社会控制和动员能力的“总体性社会”体制;重建道统,铸造新人。社会法学及其中国化的探索对前述三个问题都有所回应:集合众人权利以争国权;以追求社会整体利益的法律塑造新社会;使民众理解个人权利对社会天然负有义务从而愿意为了社会利益而让渡。从这一角度来看,社会法学的中国化有应运而生的因素,其必要性是毋庸置疑的。然而,近代社会法学中国化的努力成效也是有限的。这一方面体现在相对独立的本土化探索还很初步,中国社会法学总体上还是西方法学的映照,因此被蔡枢衡先生称为一幅“次殖民地风景图”:“留美学成回国者,例有一套 Pound(庞德)学说之转播;出身法国者,必对 Duguit(狄骥)之学说服膺拳拳;德国回来者,则于新康德派之 Stammler(施塔姆勒)法哲学五体投地。”这充分说明,近代中国并未成功构建起具有中国品质的社会法学话语体系。另一方面的局限性则体现在对社会法学理论的误用。在近代中国法学和法律都比较幼稚的情况下,社会法学的理论特质使缺乏反思能力的中国法学饱受困扰。如前所072参见 美 罗斯科庞德 法律史解释,邓正来译,商务印书馆,2016,第 17 页。参见应星 村庄审判史中的道德与政治(19511976 年)中国西南一个山村的故事,知识产权出版社,2009,第 1 页。蔡枢衡:中国法理自觉的发展,清华大学出版社,2005,第 99 页。社科院数字水印内容:x R c a I5 u e 5 E j i+n YS e F1M M Z17 0 5 0 i k O JN y 1M k K 0 o P2 a/WA b 6 1s h l z j Yh k u 2 7 y Q K g R社会法学中国化的近代探索述,社会法学倡导社会本位,给法律发展提供了一个较为中性的框架。这种中性在法律和法律理论发展已经积淀较深的国家,其针对性和适用条件是较为明确的,那就是对私权过度膨胀的情形进行纠偏以更合理地维护每个人的权利和长期利益。就其适用条件而言,由于长期以来的私域自治传统,“政治国家市民社会”二分的理论和认识已经成熟,“社会本位”之“社会”一词中,以自生自发的方式发展起来的事物与国家刻意组织起来的事物还是大致清晰可辨(尽管困难在不断增加),这使其对过往弊端的修正可以保持适当的分寸,不致走上片面强调社会利益的另一极端。但对于中国知识界及中国社会而言,情况迥然不同。由于社会及法律发展线索有异,社会本位对中国而言不是一个矫正以往弊端的新工具,而更多是一种原生态的“理想图景”。也因此,至关重要的“社会”一词失去了既定条件而变得意义模糊,以自生自发的方式发展而来和国家刻意给定的区别被完全遮蔽了。缺乏自生自发传统,又遇到寻求社会危机总体性解决的紧迫环境,再叠加知识界尚不具备理论反思能力的因素,“社会本位”变成一种单纯强调国家目的的价值判断并不令人意外。同时,经中国法学家作了民族主义处理的社会法学,强调民族国家范围内处理好社会连带关系方可与他国争胜求存,将法律视为民族复兴的工具,有的法学家因此表现出对纳粹所宣扬的种族法理学的赞赏,更是将法学理论带入了一个危险的境地。正是有鉴于此,蔡枢衡先生认为当时的法学理论“有人无我、有古无今”,“无一为自我现实之反映,无一为自我明日之预言,无一为国家民族利益之代表者,无一能负建国过程中法学理论应负之责任”。法