数字平台领域《反垄断法》与《反不正当竞争法》的经济逻辑和司法衔接.pdf

2023 年第 3 期法治研究83数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接冯 博 张家琛*摘 要：反垄断、反不正当竞争是完善社会主义经济体制、推动高质量发展的内在要求。反垄断法 和 反不正当竞争法 是我国竞争法律体系的两大支柱，共同维护着市场竞争秩序。数字平台领域，我国反垄断和反不正当竞争司法成就斐然，但薄弱之处在于两者的衔接。数字平台不正当竞争纠纷的立案数和胜诉率均明显高于垄断纠纷，这与两法在裁决标准、举证责任方面的差异密切相关。本文通过分析大平台和小平台的竞争策略，研究大平台作为社会资源配置者对小平台市场行为的影响，在此基础上，提出 反垄断法 和 反不正当竞争法 应保持立法目标的一致、经济逻辑的相通、司法机构的同一、司法裁决的统一。关键词：数字平台 反垄断法 反不正当竞争法 竞争政策*本文系教育部人文社科重点研究基地重大项目“数字平台行业监管与市场监管的分工与协调研究（项目编号：22JJD790005）、司法部国家法治与法学理论研究项目“反垄断后继诉讼的功能定位和实践应用”（项目编号：19SFB2049）阶段性成果。*作者简介：冯博，天津财经大学教授，法学博士；张家琛，天津外国语大学副研究员，管理学博士。参见李生龙：互联网领域公认商业道德研究，载 法律适用 2015 年第 9 期。参见叶明、陈耿华：反不正当竞争法视野下商业道德认定的困局及破解，载 西南政法大学学报 2017 年第 5 期。一、数字平台垄断和不正当竞争纠纷的司法现状近年来，数字平台领域不断强调竞争政策的基础性地位，强化反垄断和反不正当竞争。2019 年 8 月，国务院办公厅颁布 关于促进平台经济规范健康发展的指导意见，推动建立健全适应平台经济发展的新型监管机制，着力维护公平竞争市场秩序，依法查处垄断、不正当竞争等违法行为。2018 至 2022 年间，中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称 反不正当竞争法）和 中华人民共和国反垄断法（以下简称 反垄断法）相继完成修订，增加了若干针对数字平台的条款。强化竞争政策，不仅要强化反垄断或反不正当竞争，更要强化两者衔接。反垄断法 和 反不正当竞争法 是我国竞争法律体系的两大支柱，共同维护着市场竞争秩序。反垄断法 注重维护竞争权利而非竞争者的利益，采取“消费者福利”标准；反不正当竞争法 则以“商业道德”作为竞争正当性的判断标准，旨在防范恶争行为以维护竞争秩序。尽管两法各有侧重，但两者的价值目标和判断标准殊途同归，反不正当竞争法“商业道德”的具体标准在司法实践中越来越从传统的静态法益和世俗道德转向动态的竞争自由和效率追求下的商业伦理，与 反垄断法 的消费者福利标准日渐融合。在我国司法实践中，数字平台领域已出现多起“竞争互诉”案件，如奇虎 360 和腾讯竞争互诉案件、84数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究 案件数据通过威科先行法律数据库检索统计得出。另有 8 起天津某网络域名公司因域名注册纠纷诉数字平台的垄断案件与本文研究的数字平台领域竞争问题不相关，未纳入统计。单产品规模经济性，是指生产者生产单一产品时，平均成本随着产出的增加而下降。多产品规模经济性，是指生产者同时生产两种或两种以上产品的费用低于分别生产每种产品的成本之和。需求侧的直接网络外部性，是指使用某产品或服务的用户越多，每个用户获得的效用水平越高。根据 互联网平台分类分级指南（征求意见稿），超级平台在中国的上年度年活跃用户不低于 5 亿、核心业务至少涉及两类平台业务、上年底市值（估值）不低于 10000 亿人民币、具有超强的限制商户接触消费者（用户）的能力；大型平台在中国的上年度年活跃用户不低于 5000 万；中小平台在中国具有一定的年活跃用户。基于 2021 年 11 月市值或估值，阿里巴巴、腾讯、美团等互联网企业，市值均超 10000 亿元，有可能被归为超级平台。而京东、拼多多等企业市值也接近 10000 亿元。其他平台基本属于中小平台。本文中提及的“大平台”既包括按照绝对标准认定的超级平台和大型平台，以及具体案件中根据市值、活跃用户数认定的相对大平台。“小平台”既包括按照绝对标准认定的中小平台，以及具体案件中根据市值、活跃用户数认定的相对小平台。新浪微博和蚁坊竞争互诉案件等。这些案件通常表现为大平台起诉小平台不正当竞争，随后小平台又起诉大平台垄断。大平台援引 反不正当竞争法 起诉小平台时，胜诉率超八成，但小平台起诉大平台违反 反垄断法 则无一胜诉。这样的判决结果与两法在裁决标准、举证责任方面的差异密切相关。数字平台竞争失序，到底是因为大平台垄断还是小平台“捣乱”？反垄断法 和 反不正当竞争法 之间是否存在相通的经济逻辑？在法院裁判大平台起诉小平台不正当竞争纠纷时，是否需要同时考虑大平台是否垄断？反垄断法 和 反不正当竞争法 的关系一直是竞争政策和竞争法领域核心议题，从立法目标上讲，“竞争双法”需要共同维护市场竞争秩序。本文通过分析数字经济中大平台和小平台的博弈策略，研究大平台作为社会资源配置者对小平台市场行为的影响，在此基础上，进一步认识和解答 反垄断法 和 反不正当竞争法 价值目标的统一、司法实践的配合协调等命题。（一）数字平台领域垄断和不正当竞争纠纷的主要特征自 2008 年 反垄断法 实施起，截至 2021 年底，数字平台之间发生的竞争民事纠纷（包括垄断和不正当竞争纠纷）共 5776 起，其中不正当竞争案件 5764 起，垄断案件 12 起。从程序上看，两类纠纷依据不同诉由，归属不同法院，适用不同法律。但将两类纠纷的主体基于平台规模分为“大平台”和“小平台”后，能看出两者在主体类型、举证责任及胜诉率等方面的明显差异。通过对案件的梳理和统计，发现数字平台领域的竞争纠纷有以下特点：1 不正当竞争纠纷原告多为大平台而垄断纠纷原告多为小平台数字平台具有明显的规模经济性，包括狭义的单产品规模经济、多产品的范围经济和需求侧的网络经济，大平台往往会基于规模经济性形成“赢者通吃”的局面。因此，在数字经济中，即便大平台和小平台实施同样的市场行为，也会对市场结构和绩效产生完全不同的影响。将数字平台进行大、小分级，有绝对标准和相对标准。绝对标准是由市场监管部门基于数字平台领域经济活动的特点所制定的指标性标准。根据 2021 年国家市场监管总局颁布的 互联网平台分类分级指南（征求意见稿）（以下简称 平台分类分级指南），互联网平台分为以下三级：超级平台、大型平台和中小平台。但在具体司法案件中分析平台间的竞争关系除了关注绝对标准之外，还应观察相关市场内原被告平台之间的市值差、活跃用户数差等相对指标。数字平台领域的不正当竞争纠纷多为大平台起诉小平台。以阿里巴巴、腾讯、美团、京东、拼多多五家公认的超级平台为例，其作为原告起诉的不正当竞争案件共 3447 件，约占全部不正当竞争案件总数的 60%，这些案件的被告均为小平台。反之在反垄断诉讼中，小平台起诉大平台较为常见。在 12 件数字平台垄断案件中，小平台起诉五家超级平台的就有 4 件，占总数的三分之一。2 不正当竞争纠纷立案数和胜诉率明显高于垄断纠纷据统计，5764 起不正当竞争案件胜诉率约为 83%，12 起垄断案件则无一胜诉。数据表明，不正当竞争纠纷的立案数和胜诉率均明显高于垄断纠纷。从立案数来看，不正当竞争纠纷发生概率高，原告维权激励大、诉讼成本低。但垄断纠纷的发生概率不大，原告维权积极性不强，诉讼成本较高。其原因在于，有能85数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究力实施垄断行为的企业本身很少，市场控制力较强，原告面临着起诉难的问题。从胜诉率来看，两类纠纷胜诉率相差悬殊，其原因在于两者在举证责任配置上的差异。现行的 反不正当竞争法 需证明被告有不正当竞争行为，原告遭受了损失即可。而 反垄断法 原告需要证明被告有垄断行为，且这种行为产生了排除、妨碍竞争的效果，原告所受的侵害与垄断行为有因果关系。反垄断纠纷原告举证责任较重，鲜有胜诉。在实践中，即便小平台遭受了垄断侵害，也往往选择不正当竞争案由进行起诉。例如，今日头条诉新浪微博禁止数据抓取行为违反 反不正当竞争法，但原告的起诉理由中多次出现新浪微博“恶意限制竞争”“限制和妨碍自由竞争”“在相应竞争领域的市场优势地位”等表述，实际上今日头条认为新浪微博禁止抓取数据是一种垄断行为。只是垄断纠纷的举证责任重、胜诉概率低，无奈选择不正当竞争理由予以起诉。在司法实践中，大量小平台起诉大平台的竞争案件，形式上虽然是不正当竞争纠纷，但实际上小平台受到了垄断侵害。这类原告出于证明责任和胜诉概率的考量，以不正当竞争作为案由起诉大平台排除、限制竞争的案件，称为“隐形垄断案件”。3 大平台与小平台间的竞争互相诉讼案件时有发生在大平台起诉小平台不正当竞争且胜诉后，小平台为了谋求在相关市场中继续生存，大部分选择不再“捣乱”。但也有小平台深感不服，以垄断或不正当竞争为由起诉大平台，形成了“竞争互诉”现象。以数据抓取为例，既有大平台起诉小平台抓取数据是不正当竞争，也有小平台起诉大平台禁止抓取数据是垄断或不正当竞争的。2021 年 3 月，北京微梦创科网络技术有限公司（新浪微博）诉湖南蚁坊软件股份有限公司（蚁坊软件）不正当竞争案由北京知识产权法院作出二审判决，判决驳回蚁坊软件的上诉，维持一审判决，即蚁坊软件构成不正当竞争，需赔偿新浪微博经济损失 500 万元及合理开支 28 万元，并承担二审案件受理费 48760 元。同年 11 月，蚁坊软件对新浪微博提起诉讼以新浪微博拒绝数据许可的行为构成垄断为由，请求法院判令允许蚁坊软件使用新浪微博数据，并赔偿经济损失及合理费用。这些互诉案件表明，数字平台竞争关系错综复杂、法律法条相互竞合。（二）基于数字平台竞争纠纷的特点引发的理论争议和实践难题大平台针对小平台不正当竞争，起诉多、胜诉多；而小平台针对大平台垄断却起诉难、胜诉难。即便在竞争互诉案件中，也是大平台胜诉，小平台败诉。基于竞争诉讼的特点，探究其背后的理论困境和实践难题：1.数字平台竞争失序的主因是小平台“捣乱”还是大平台垄断？数字平台不正当竞争纠纷的起诉率和胜诉率明显高于垄断纠纷。这就表示，法院通过司法判决确认了数字经济领域小平台实施了大量的不正当竞争行为，但大平台没有实施垄断行为。由此可见，数字平台竞争失序的主因在于小平台不正当竞争，而非大平台垄断。这与数字平台现实的竞争状况是否相符？反观市场监管部门的反垄断和反不正当竞争行政执法情况，执法机关相继针对天猫、美团等大平台的垄断行为进行高额罚款，罚没数额远高于不正当竞争案件。市场监管总局发布的 中国反垄断执法年度报告（2021）明确指出，反垄断行政执法案件特点及重点行业在于数字平台的垄断和竞争失序问题。与针对数字平台如火如荼的反垄断行政执法相比，我国却没有一起民事诉讼案件认定大平台实施了垄断行为。2.垄断和不正当竞争纠纷胜诉率差异是否与裁决标准有关？“商业道德”是 反不正当竞争法 的价值取向，更是判断商业行为正当性的具体标准。法院在审理不正当竞争案件时，会基于诚实信用原则，结合行业通行规则、商业惯例、社会公共利益等因素，判定损害竞争对手利益的行为是否符合“商业道德”，一旦发现不符合“商业道德”即为“本身违法”。但 反垄断法 以“消费者福利”为标准，通过分析某项行为对消费者福利的影响来判断垄断行为的合理性，即“合理推定”。本身违法和合理推定的裁决标准也影响着原、被告举证责任的分配。“合理推定”标准下，原告的 参见陈兵：互联网新型不正当竞争行为法律适用疑难问题及完善，载 法治研究 2021 年第 6 期。参见王艳芳：商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造，载 知识产权 2020 年第 6 期。86数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究举证责任明显重于“本身违法”标准，这也是反垄断案件鲜有胜诉的原因。现实中，小平台如果遭受了大平台的垄断侵害，囿于反垄断诉讼原告举证责任较重，一般情况下会向行政机构进行举报，请求行政执法或者提起反不正当竞争诉讼。3.小平台不正当竞争和大平台垄断纠纷是否需要统一裁判？在大平台起诉小平台不正当竞争案件中，小平台多数提出过大平台垄断的抗辩，有些还进行了简单的举证，但法院均未采纳抗辩的观点和证据。法院做出不予采信的决定，是为了贯彻传统的民事诉讼分析思路，即“一案一诉”原则。认为垄断和不正当竞争是不同的诉求，适用法律、裁判标准和举证责任均不同，不能一并审理。诚然司法实践所采取的分案审判做法有其程序合理性，但实质上是把同一竞争行为割裂为两面。仅凭不同审判机构之间的“通气”与“协调”，难以弥合在“竞争互诉”司法实践中正当性判断标准、举证责任分配以及司法结论的割裂。设想大平台不存在任何垄断行为，小平台为什么要“不正当竞争”，小平台为什么不能“正当竞争”？小平台是无缘无故的“捣乱”还是无法正当竞争下的无奈“自救”？在审理不正当竞争案件时，是否需要一并审理大平台是否存在垄断的问题？为保障结论科学性，有无必要突破个案案由和诉请的限制，对涉诉市场竞争状况进行全面评估？二、数字平台的大小分级与竞争策略（一）数字平台分级的绝对标准和相对标准数字平台分级有绝对标准和相对标准之别。绝对标准是根据 平台分类分级指南，将互联网平台分为超级平台、大型平台和中小平台。基于 2021 年 11 月市值或估值，阿里巴巴、腾讯、美团等互联网企业，市值均超 10000 亿元，京东、拼多多等企业市值也接近 10000 亿元，这些平台可被归为超级平台。除上述平台外，其他平台依据绝对标准基本属于中小平台。平台分类分级指南 未关注到的问题在于，一些特定类型的数字平台本身其规模和交易量就难以达到类似电商平台或社交平台的水平，仅采取绝对标准来划定平台级别略显简单。因此，在个案分析时有必要采取相对标准，即通过原、被告平台间的市值、估值、活跃用户数和交易量的差额来判断平台相对意义上的“大”与“小”。例如，在新浪微博和蚁坊软件竞争互诉案件中，新浪微博当时港股市值为 431 亿港元（约合 365 亿人民币），依据绝对标准属于中小平台。但在相关市场内，新浪微博属于独特的社交媒体平台，活跃用户数量、控制数据规模远超同类其他平台，特别是与蚁坊软件相比，两者规模悬殊，因此将新浪微博定义为相对大平台。为了表述简便，突出重点，将绝对标准中的超级平台、大型平台和相对标准中的大平台统称为“大平台”，将绝对标准中的中小平台和相对标准中的小平台统称为“小平台”。（二）大平台和小平台的竞争策略选择在现实中，大平台通常基于已经控制的市场份额和用户数量，形成了一定的市场势力，其目标在于巩固或扩张现有市场势力，固定或抢占更多用户，维持或提高垄断定价，并将市场势力通过杠杆效应转移到其他市场。而小平台囿于相关市场的竞争状况和进入壁垒，只能借助大平台进入市场，通过产品差异化获得交易机会，因此存在“搭便车”问题。在奇虎 360 和腾讯竞争互诉案件中，奇虎 360 隐私保护器等软件主要针对腾讯 QQ 等软件进行监测。如果腾讯不具备即时通讯网络服务市场超高的覆盖率，则奇虎 360 的产品也不会受到广泛关注。无独有偶，在美国 hiQ 与领英竞争纠纷案中，hiQ 平台就是抓取在领英上公开的用户信息，并进行分析。如果不存在领英平台海量的用户公开数据供其分析，hiQ 的数据分析服务也将无从开展。在竞争互诉案件中，这些小平台看似捣乱的行为，实际上也是一种另类的“刷存在”，这表明，这些 同前注。87数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究捣乱的小平台还是参与了市场竞争。但更多的小平台并没有进入到市场，连“捣乱”的机会也被剥夺。现实的市场交易中，很多小平台最终被大平台收购或控制，比如大平台并购初创企业问题。Facebook 收购Instagram 和 WhatsApp 初创企业案件中，美国司法部认为收购初创企业的动因有二：一是通过收购对其构成具有潜在竞争威胁的公司实施限制性政策；二是阻碍其他公司收购该企业，以此维持垄断地位，即“收购比竞争更好（AcquisitionratherthanCompetition）”策略。美国 数字市场竞争状况调查报告 相关结果也证实了大平台会通过收购有竞争力的初创企业提前扼杀竞争，而反垄断审查忽略了这一点。在我国，大平台也大肆并购初创企业，且不进行反垄断申报。2022 年 7 月，市场监管总局发布 28 起未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案件，其中有 18 起是腾讯、阿里、新浪微博等大平台针对初创企业的并购。针对数字经济大小平台的竞争现状，分析两者实施垄断和不正当竞争行为的策略选择，假设在某一相关市场中，存在大平台 A 和小平台 B。市场上将出现以下几个情形：表 1大平台与小平台的竞争策略大平台不垄断大平台垄断小平台正当竞争大平台不垄断小平台正当竞争大平台垄断小平台正当竞争小平台不正当竞争大平台不垄断小平台“捣乱”大平台垄断小平台不正当竞争情形一：大平台与小平台公平竞争大平台凭借其在资金、技术和数据等方面的优势，已经从“独立运营主体”转变成“社会资源配置者”，大平台与小平台在相关市场内产生差异化共生关系，两者在竞争与合作中交织和耦合，形成网络化共治格局。根据商业生态系统理论，数字平台成员包括核心型成员和缝隙型成员。核心型成员在平台商业生态圈中处于最高生态位，通常是生态圈界面的搭建者、生态圈运营的主导者、生态圈内组织关系的协调者以及生态圈规则的维护者，显然符合诸多角色要求的主体当属大平台。小平台只能作为缝隙型成员利用大平台的关键资源经营于特定细分市场。情形二：大平台不垄断，小平台“捣乱”小平台在依附大平台谋求自身发展的过程中，不乏“搭便车”问题。小平台作为缝隙型成员，只有借助大平台的关键资源才能得以生存。当小平台不能与大平台通过协商获得数据、技术方面的使用许可时，可能会采取不正当竞争的方式。新浪微博起诉饭友不正当竞争纠纷中，饭友对新浪微博平台内容的呈现，使饭友用户不用注册或登录新浪微博账号，便可查看新浪微博内容，破坏了新浪微博数据的展示规则，已经对新浪微博部分内容构成了实质性代替，分流了其潜在用户流量，妨碍、破坏了新浪微博的运营，构成不正当竞争。情形三：大平台垄断，小平台正当竞争在互联网生态中，是否存在大平台垄断，小平台可以正当竞争的情况？“规模经济与垄断的关系”一直是反垄断领域关注的核心问题。数字平台发展显现了新的表现形式“赢者通吃悖论（Winner-Take-AllParadox）”。主要表现在：第一，大平台形成较高的进入障碍，小平台作为潜在竞争者“颠覆性创新”策略难以奏效；第二，大平台直接网络外部性较大，用户规模较多，可收集海量数据，提供更精准的服务，从而吸引更多用户，小平台难以与之抗衡。如果大平台处于垄断的地位，小平台无法进入市场或被排挤出了市场，根本没有竞争的机会。因此，大平台垄断，小平台正当竞争的情况几乎不存在。参见肖红军、李平：平台型企业社会责任的生态化治理，载 管理世界 2019 年第 4 期。SeeMoore，J.F.,“PredatorsandPrey：ANewEcologyofCompetition”,HarvardBusinessReview.No.3,1993,pp.75-86.北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争案,北京知识产权法院民事判决书（2019）京73 民终 2799 号。88数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究情形四：大平台垄断，小平台“捣乱”如果大平台处于垄断的地位，小平台无法通过正当竞争进入或不退出市场。那么，小平台面对拥有强大市场支配力的大平台，只能实施不光彩的“捣乱”行为。在美国 hiQ 与领英竞争纠纷案中，法院初步认定领英公司数据反抓取行为构成垄断，hiQ 公司抓取公开数据行为虽然表面看起来有些“捣乱”，但具有合理性，可以提升消费者福利和社会总福利。所以，在大平台垄断的情况下，需要判断小平台“捣乱”行为是否具有正当性，也就是能否提升消费者的福利和社会总福利。法院在审理大平台起诉小平台不正当竞争案件时，需要同时关注大平台是否实施了垄断行为，如果大平台本身就是垄断的，即便小平台不正当竞争，也不是“捣乱”，而是“被迫的反击”。三、反垄断法 与 反不正当竞争法 的司法衔接在同一相关市场中，大平台和小平台的竞争策略是相互影响的，尤其是大平台作为社会资源配置者，其行为会决定市场结构。小平台处于垄断或竞争的市场结构中，做出妥协或者反击的决策。因此，法院在审理不正当竞争案件时，应对相关市场的竞争状况进行整体评估，并与 反垄断法 相衔接。（一）基础理论相通经济逻辑和司法原则衔接1.立法目的一致保护竞争权利而非获得利益竞争法应保护权利还是利益？两者不可混淆。竞争法保护的是竞争的权利，而不是确保获得利益。反不正当竞争民事诉讼都是竞争者之间的诉讼，甚至还出现原被告相互“控告”对方实施了不正当竞争行为。但如果仅是竞争者之间因利益受损而起诉，不能认定该行为对市场竞争秩序有影响。市场经济天然具有对抗性，经营者之间正是在竞争机制的作用下不断破旧立新、推陈出新，才能在激烈竞争中占据有利的市场优势。有竞争必然有损害，利益的减损在市场竞争下是必然的。竞争行为本身造成的损害是利益在不同主体间的分配和转移，在不影响市场竞争秩序和消费者福利的情况下，不应过多干预。竞争行为本身没有好坏之分，竞争行为天然的“损人利己”属性，注定不能用单纯的利益损失来衡量竞争是否正当，反垄断法和反不正当竞争法保护的都不是某个经营者的经营利益，而是公平竞争秩序和消费者福利水平。2.经济逻辑相通关注对价格的影响而非市场份额变化基于供需均衡模型，分析在完全竞争、垄断、不正当竞争情形下，市场中某企业产量和价格的关系。89数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究图 1 表示企业处于完全竞争的初始状态。图 2 表示某企业通过竞争抢占了市场中其他企业的市场份额，其产量由 Q1增加到 Q1，但是市场整体价格并未提高，这个行为属于正常竞争行为。而后，该企业继续实施竞争行为，可能会产生两种情形。一是如图 3 所示，企业不断扩大市场份额 Q1 至 Q总，接近总产量，该企业在相关市场中处于独占地位，为了获得更高的垄断利润，将提高市场价格，并减少市场总产出（从Q总减少为 Q总）。这时该企业提价减产行为产生了社会福利净损失，即三角形 M，属于垄断行为。二是如图 4 所示，该企业采取商业诋毁、商业贿赂等不正当竞争行为扩大市场份额，其产量由 Q1增加到 Q1，但不正当竞争行为增加了销售费用和管理费用，同时提升了价格，也减少了社会总产出，产生了社会福利净损失，即三角形 N。两种情形的区别在于，企业实施的不正当竞争行为虽然获取了更多的市场份额，但并未达到市场支配地位。不正当竞争行为的社会福利净损失一般小于垄断行为造成的社会福利净损失，即MN。由此可见，判断企业实施的经营行为是否属于不正当竞争或垄断，都应关注其对市场价格和消费者福利的影响。3.裁判标准统一重视消费者福利而非商业道德在 反不正当竞争法 和 最高人民法院关于适用 中华人民共和国反不正当竞争法 若干问题的解释（以下简称 反不正当竞争法司法解释）中，认定竞争行为正当性的核心标准仍然是“商业道德”，而消费者福利标准只是附属于“商业道德”的考量因素之一。吴太轩等（2021）研究表明只有 1.5%的数据反不正当竞争案件考虑了消费者权益问题。反垄断法的司法实践中，普遍采取合理原则并运用消费者福利标准对涉嫌垄断行为进行分析，通过分析某行为对消费者福利的增减，进而判断该行为是否构成垄断。但反不正当竞争案件采用的“商业道德”标准和反垄断案件采用的“消费者福利”标准存在差异。反不正当竞争法 采用商业道德标准，不考虑消费者福利，将“不正当竞争”分析从反垄断基本原则中剥离出来，可能会导致消费者利益的损失，对不符合商业道德的判断会不合理地规制了企业某些正当的战略性行为，这不仅损害消费者福利，还会打击创新。对于不正当竞争行为的规制应当与反垄断法的“消费者福利标准”结合起来，这能确保反不正当竞争与反垄断规制的基本经济原则保持一致。对不正当竞争行为的规制措施，有助于规制那些不属于反垄断法范畴，但是确实对消费者福利造成损失的行为。近期的不正当竞争司法实践，开始关注消费者利益和竞争秩序。比如在今日头条诉新浪微博禁止抓取数据不正当竞争纠纷上诉案中，北京市高级人民法院明确认定，尽管 robots 协议客观上可能造成对某个或某些经营者的“歧视”，但在不损害消费者利益、不损害公共利益、不损害竞争秩序的情况下，应当允许网站经营者通过 robots 协议对其他网络机器人的抓取进行限制，这是网站经营者经营自主权的一种体现。但判决中，并未对消费者福利进行定量计算和评估。（二）审判机构统合竞争案件一院管辖数字平台竞争互诉案件中，反垄断法 与 反不正当竞争法 各自采取不同的管辖规则，导致竞争互诉的两案甚至多案分属不同的法院管辖，进而在认定逻辑和裁判结论上常常“各执一词”，产生分歧甚至互相矛盾。因此，有必要从两法各自的管辖规则角度重新梳理，探索竞争案件统合管辖，解决“竞争互诉”的矛盾结论，提高审判效率。1 反垄断民事诉讼的管辖规则 反不正当竞争法司法解释 第 3 条：特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。参见吴太轩、冉隆宇：数据不正当竞争行为正当性认定研究基于对 66 份司法判决的分析，载 科技与法律（中英文)2021 年第 5 期。90数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究我国通过 关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定 等，确立了反垄断民事诉讼一审由中级人民法院受理的级别管辖规则。地域管辖根据反垄断行为的具体类型，参照 民事诉讼法 关于侵权与合同纠纷的管辖规则而定。反垄断民事诉讼可以根据管辖的一般规则由被告住所地法院管辖；涉及滥用市场支配地位等反垄断侵权纠纷则由侵权行为实施地和侵权结果发生地的人民法院管辖；涉及垄断协议等合同纠纷的反垄断民事诉讼则由合同履行地管辖。基于受垄断行为损害群体规模较大，可以提起诉讼的不同原告或原、被告之间分布在不同的政区范围内，导致客观上存在若干不同地区的中级人民法院对同一垄断案件均有管辖权的情况，出现了反垄断民事诉讼一审管辖法院不统一的问题。反垄断民事诉讼审判专业化改革始于 2014 年，依据全国人民代表大会常务委员会 关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定，北京、上海、广州三地的知识产权法院成立。同年最高人民法院在 关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知（法 2014 338 号）中首次明确各地方知识产权法院对所在省（或直辖市）行政区划内的垄断民事诉讼具有管辖权。2021 年 12 月，最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定（法释 2022 13 号）中明确垄断纠纷第一审民事、行政案件由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖。对于垄断纠纷的上诉，则依据 2018 年最高院制定的 关于知识产权法庭若干问题的规定（法释 201822 号），最高院知识产权法庭承担垄断民事诉讼二审审理的职能。表 2反垄断民事诉讼的管辖与审理省级地方知识产权专门法院建设和竞争案件统合管辖是反垄断司法管辖权实现合理配置的必要基础。自 2014 年开始经过近十年的变革，垄断诉讼的管辖和审理实现了相对集中，有助于提高垄断案件审判工作的效率和专业性。在有管辖权的法院内部设置知识产权法庭在短期内可以改善内部审判工作效率，但相对分散的知识产权法庭难以实现知识产权法院跨区管辖的效果，应进一步加强竞争纠纷审理的专业化。2 反不正当竞争案件的管辖规则针对不正当竞争案件的属地管辖规则，适用 2022 年 3 月 最高人民法院关于适用 中华人民共和国反不正当竞争法 若干问题的解释（以下简称 反不正当竞争法司法解释（2022）的规定，不正当竞争民事诉讼由被告所在地或行为发生地法院管辖。相比垄断案件而言，不正当竞争案件收案量更大，涉案行为包罗万象，采取属地原则便于调查审理。但不正当竞争案件的级别管辖规则相对比较复杂。2022 年 3 月以前的数字平台反不正当竞争案件的管辖主要根据 最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 （法释 2007 2号）（以下简称 反不正当竞争法司法解释（2007），其中第 18 条规定，反不正当竞争法 第 5 条、第 9条、第 10 条、第 14 条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。迄今为止，最高人民法院指定百余家基层法院具有第一审知识产权民事案件管辖权，多分布于北京、上海、广东等地，其中受理新浪微博起诉今日头条抓取数据不正当竞争案件的北京市海淀区人民法院，名列其中。众多大型平台企业坐落于北京市一审管辖和审理二审管辖和审理知识产权法院最高人民法院知识产权法庭省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院管辖最高人民法院确定的中级人民法院管辖91数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究海淀区，北京市海淀区人民法院审理了大量网络不正当竞争案件，仅 2019 年到 2021 年间已受理千余件。2022 年 3 月 反不正当竞争法司法解释（2022）颁布，反不正当竞争法司法解释（2007）随之废止。但 反不正当竞争法司法解释（2022）只规定了不正当竞争案件的地域管辖规则，并未规定级别管辖规则。而在司法实践中，中级人民法院、经批准可以受理不正当竞争案件的基层人民法院、一些知识产权法院都可以受理反不正当竞争案件。不正当竞争民事诉讼案件的管辖问题，产生了竞争互诉案件分属不同法院、产生矛盾结论的冲突。新浪微博与今日头条数据抓取竞争互诉系列案件就反映出这类冲突（如表 3 所示）。2017 年，今日头条起诉新浪微博禁止抓取数据不正当竞争案件由北京知识产权法院受理。同年，新浪微博起诉今日头条抓取数据不正当竞争案件却由北京市海淀区人民法院受理。表 3新浪微博与今日头条竞争互诉时间表针对今日头条的数据抓取行为，新浪微博在北京市海淀区人民法院（海淀区为“今日头条”平台法人“北京字节跳动公司”的住所地）提起不正当竞争诉讼，系根据民事诉讼被告属地原则而确定；同一时期，今日头条在北京知识产权法院起诉新浪微博禁止数据抓取行为构成不正当竞争，系根据专属管辖而确定。两案由于分别管辖、分别审理，在审判结论上一度形成了矛盾：北京知识产权法院先否定了新浪微博禁止抓取行为的正当性，新浪微博不服提起上诉；而后，新浪微博诉今日头条数据抓取案中，北京市海淀区人民法院则认为今日头条的数据抓取行为违反 反不正当竞争法，今日头条赔偿新浪微博 2000 万元。针对数字平台数据抓取与反抓取行为的合法性，两案的一审结论可以说是截然相反。抓取案中法院认为数据抓取行为违反商业道德，给新浪微博方造成实质损失，需要赔偿。反抓取案（一审）则从互联网行业公认的信息开放流通规则角度对新浪微博的反抓取行为给予负面评价，并认定其给今日头条方造成了损失。直至 北京市海淀区人民法院召开“知识产权审判白皮书（2022 年度）暨新类型网络不正当竞争案件审判情况”新闻发布会，中国法院网，https:/www.chinacourt.org/chat/chat/2022/04/id/52979.shtml，2022 年 4 月 19 日。北京知识产权法院审理北京区域内反不正当竞争和反垄断一、二审民事案件。北京字节跳动科技有限公司诉北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争案，北京知识产权法院民事判决书（2017）京 73民初 2020 号。北京微梦创科网络技术有限公司诉北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2017）京 0108 民初 24530 号。数据反抓取案数据抓取案2017 年今日头条向北京知识产权法院起诉新浪微博诉称，新浪微博禁止数据抓取行为违反反不正当竞争法新浪微博向北京市海淀区人民法院起诉今日头条诉称，今日头条数据抓取违反 反不正当竞争法2020 年 12 月北京知识产权法院一审判决判定禁止数据抓取行为违反 反不正当竞争法2021 年 3 月新浪微博向北京市高级人民法院提起上诉2021 年 5 月北京市海淀区人民法院一审判决判定数据抓取行为违反 反不正当竞争法2021 年 5 月北京市高级人民法院终审判决判定禁止数据抓取行为不违反 不正当竞争法92数字平台领域反垄断法与反不正当竞争法的经济逻辑和司法衔接2023 年第 3 期法治研究2021 年 5 月，反抓取案二审获得全面改判，两案的结论才得以统一。北京市高级人民法院二审认为：针对今日头条特定主体的反抓取行为是新浪微博经营自主权的体现，没有影响到其他主体获取新浪微博平台的信息；且包括今日头条在内的互联网企业对于通过反抓取行为限制信息抓取都是普遍认可且实际采取的经营行为。21新浪微博与今日头条数据抓取竞争互诉案件的结论经历了矛盾到统一，暴露出管辖分离给竞争案件结论统一性和科学性造成的负面影响。3 竞争案件的统合管辖新浪微博与今日头条数据抓取竞争互诉系列案件的管辖分离，一定程度上导致了系列案件在一审结论上的互相冲突，进而产生上诉改判问题。由于案件由不同法院审理，在审理中对案件事实的认定、商业道德原则的解释以及竞争效果的判断难以协调。目前，知识产权法院竞争法庭的设立，已经表明反垄断民事诉讼的管辖体系从分立发展为集中。知识产权法院竞争法庭具备对竞争纠纷（包括垄断与不正当竞争）行为引发的民事诉讼、行政诉讼进行严谨分析与认定的能力。将不正当竞争诉讼的管辖明确纳入各地方知识产权专门法院体系是大势所趋，水到渠成。因此，应当继续加快有条件地区的竞争法院建设工作，普及竞争法院跨区管辖垄断和不正当竞争诉讼。通过建立“竞争法院跨区管辖（所在省级政区）最高院知识产权法庭”两级管辖和审理格局，不仅可以通过集中化审理提高司法效率，更能有效统一竞争诉讼的裁判尺度与司法认定结论。（三）竞争互诉协调竞争纠纷一案审理上文已经明确竞争案件应由同一法院统合管辖（即一院管辖）的必要性，下一步还应在“一院管辖”的基础上探索“一案审理”的可行性。虽然数字平台之间的市场竞争具有“一体两面性”22，但“一案审理”反不正当竞争和反垄断纠纷，仍然需要突破传统诉讼体系。新浪微博与今日头条竞争互诉案中，两案分属北京知识产权法院和北京市海淀区人民法院，其产生的裁判冲突和协调过程已在上文充分讨论。奇虎 360和腾讯竞争互诉案中，两起案件虽为分别起诉、分别审理，在反不正当竞争案件中，并未谈及垄断问题。但两起案件一审、二审均由同一法院审理（一审为广东省高级人民法院、二审为最高人民法院，见表 4），通过梳理判决时间线索，就会发现内含玄机，具有逻辑默契。表 4奇虎 360 和腾讯竞争互诉时间表 北京微梦创科网络技术有限公司诉北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案，北京市高级人民法院民事判决书（2021）京民终 281 号。“一体两面性”是指小平台不正当竞争和大平台垄断可以被看成是同一枚硬币的两面，当大平台起诉小平台不正当竞争时，法院判定不正当竞争合法性的同时，也同时判定了大平台不垄断；当小平台起诉大平台垄断时，法院判定大平台垄断，也同时判定了小平台竞争行为的正当性。以数据抓取案件为例，“一体两面性”体现在数据抓取行为和反抓取行