美颜类软件特效及模板的侵权救济研究.pdf

2023年第2 期(总第1 6 1 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.22023(Sum No.161)美颜类软件特效及模板的侵权救济研究宁立志,姚舜禹（武汉大学法学院，武汉4 3 0 0 7 2）摘要：差异化的特效及模板已经成为美颜类软件的主要市场竞争力，对其进行的侵权行为严重妨碍了美颜类软件的市场经营活动。通过思想/表达二分法的测试以及独创性的认定，美颜类软件特效及模板属于作品，可受到著作权法的保护。通过对美颜类软件特效及模板侵权案件中计算机软件代码以及具体美术设计的比对,分析是否存在实质性相似，确认具体著作权侵权行为。同时，也可通过反不正当竞争法一般条款进行救济。但在当事人诉请著作权法与反不正当竞争法双重保护的情况下，不能支持反不正当竞争的诉讼请求，而仅能支持针对著作权侵权的诉讼请求。关键词：美颜软件；美术作品；抽象概括法；实质性相似；权利竞合中图分类号：D923.41美颜类软件是指通过对原始图片进行技术处理，消除图片中人物面部、身体瑕疵，对其进行美化的一类软件。目前,市场上相互竞争的诸多美颜类软件所提供的美颜、美体、滤镜等基础服务大同小异，而其主要用于竞争的差异化服务则是特效与模板。美颜类软件所提供的特效与模板，主要是在原始图片上增加额外的静态或动态效果,或对照片进行专门的风格化处理。在激烈的市场竞争中，差异化的特效及模板已经成为美颜类软件的主要市场竞争力，不同美颜类软件均对自已独有的特效及模板进行了一定的宣传，希望以此吸引用户。但是，当某一美颜类软件新推出的特效及模板获得了用户广泛青睐后，往往会被其他同类软件竞相模仿，这引发了诸多争端。由于“特效及模板”能否被认定为作品，进而受到著作权法保护仍存有较大争议，实践中当事人往往倾向于向反不正当竞争法寻求帮助。本文旨在厘清在美颜类软件特效及模板侵权案件中，能否以著作权法和反不正当竞争法对其进行保护,以及如何为其提供救济等问题,以期为相关市场实践问题提供帮助。一、美颜类软件特效及模板的作品性质认定（一）美颜类软件特效及模板属于思想还是表达美颜类软件特效及模板在实际应用中，具体体现为对原始图片经过处理后，所增加的静态或动态的额外装饰物部分，以及对于原始图片的动漫化、线条化等非现实性的改动部分，而不包含软件中美颜美体的基础功能。美颜美体是由软件进行的简要修，对原始图片的更改程度较为轻微；而在实际设计与使用场景收稿日期:2 0 2 2-1 1 -2 4基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目一般课题“数字经济背景下反垄断法理论与实践路径研究”（2 1 SFB2024）作者简介：宁立志（1 9 6 4 一），男，湖北麻城人，教授、博士研究生导师，武汉大学知识产权与竞争法研究所所长；姚舜禹（1 9 9 5），男，重庆陵人,2 0 2 0 级知识产权专业博士研究生。.48.文献标志码：A文章编号：1 0 0 8-7 9 6 6(2 0 2 3)0 2-0 0 4 8-0 8中,软件设计者及用户对于二者均进行了明确区分。美颜美体一般单列为基础工具栏目，而特效及模板则通常位于特殊工具栏目，不仅功能截然不同，用户也明确进行区分使用。总而言之，本文所探讨的美颜类软件特效及模板，并不包括美颜美体等基础功能，而仅包括在原始图片基础上进行静态或动态处理的特效及模板。中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）第3 条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”作品是能以一定形式表现的智力成果，对思想与表达进行区分，只保护独创性表达，而不保护独创性思想，是著作权法的基本原则，也是作品性质认定的前提。不仅如此，在司法实践层面，我国法院判例也从未突破思想/表达二分法，对思想和表达的区分往往是法院首要考虑的因素。在多个具有较大社会影响力的著作权侵权案件中，法院均明确了创意上的类似不构成著作权侵权，仅有表达上产生实质性相似构成侵权。对于美颜软件特效及模板中思想与表达分野的确定，目前主要有“混同原则”“场景原则”以及“抽象概括法”等三种测试方式。其一,进行混同原则的测试。一种特效及模板主旨思想的表达通常不是有限的，例如，“天使翅膀”的特效和模板设计在整体造型、羽毛形状与颜色等多个方面均可以自由选择。当然，小桃心、小五角星等简单特效也可能产生思想与表达的混同，但实践中此种情况通常不会成为侵权争议对象。因此，通过混同原则的测试，特效及模板的思想与表达整体上并未产生混同，不能被视为思想而不予以保护。其二,进行场景原则的测试。场景原则基于历史事实或者人们的经验、观众的期待而产生，而对于新近出现的美颜类软件，很明显并没有这样的场景存在，设计者们在进行美术设计的时候具有较大的创作自由。其三,进行抽象概括法的测试。根据抽象概括法确定思想与表达的分野,是一个由抽象到具体的过程，抽象的思想内容不属于著作权法保护范畴，而当上升到了具象化表达的高度时，则可以对该表达进行独创性的认定,最终确定其是否应受著作权法保护；同时，在某一创造物的表达里必然含有思想的内容在其中，但只要整体而言存在高度具象化的表达，则在整体范畴上应认为其不属于思想范畴而予以著作权的保护。美颜类软件特效及模板从抽象到具体的过程，可以进行如下分析：在第一层级上，“在图片上添加经过数字技术设计的特效及模板”这一构想属于思想范畴，其属于抽象的构思而无有形的表达。在第二层级上，“通过选择特效及模板工具，对图片进行静态或动态的处理”这一设计，同样属于思想范畴。在第三层级上，“通过选择具体特效及模板对不同图片进行具体处理，得到经过该特效及模板处理后的图片”，这一行为涉及具体特效及模板美术设计的不同表现，也涉及特效及模板如何作用于图片的具体程序代码等数字技术。故在这一层级上，存在计算机软件程序代码的具象化表达，以及特效及模板美术设计的具象化表达两个方面。这一层级已经有部分内容超出了思想范畴，而进入到了表达的领域。在第四层级上，“不同特效及模板对图片的具体处理方式”这一行为属于具象化的表达，例如将用户选择的图片转换为动漫化的表达方式，其中既涉及对图片进行动漫化特效转换的具体计算机软件程序代码，也涉及将图片进行动漫化转换时的具体特效处理方式，在这一层级上均可以认定为其属于表达。在第五层级上，对于复杂程度各异的特效及模板本身进行具体分析。复杂程度低的特效及模板，如简单的线条、图形和色彩的结合设计属于具象化的表达，但可能因为混同原则而丧失可保护性；复杂程度高的特效及模板，设计者具有足够的自由创作空间，此处已经可以进行更进一步独创性的具体判断,这一层级是对具象化表达自身的更进一步分析。因此，经过抽象概括法的测试，美颜类软件特效及模板在整体范畴上不属于抽象思想而属于具体表达。综上所述，美颜类软件特效及模板属于表达，具有被认定为作品的基础条件。（二）美颜类软件特效及模板的独创性认定具有独创性的表达才能成为受著作权法保护的作品。根据布莱克法律词典的释义,独创性originality具有“作者独立努力的结果”以及“具有最低程度的创造力”两层含义。因此，对于独创性的理解应从“独”与“创”两个方面进行。“独”要求作品必须是由作者自已独立形成的，而非源于他人，并不要求“独一无二”，而仅是对作品应由作者独立完成的要求。最高人民法院要求，“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的参见北京市高级人民法院（2 0 0 5）高民终字第5 3 9 号民事判决书；广东省广州市天河区人民法院（2 0 1 6）粤0 1 0 6 民初第12068号民事判决书；陕西省高级人民法院（2 0 1 7)陕民终第1 1 2 3 号民事判决书。.49.表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。“创 则要求作品必须是智力创造的成果，“创”是作品独创性认定最为关键之处。我国要求作品必须达到一定的智力创造高度，最高人民法院指出：“受著作权法保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创造高度要求，独”与创缺一不可。”美颜类软件特效及模板是否具有独创性，同样需要从“独”与“创”两个方面进行认定。首先，特效及模板只要能够证明其独立完成了创作过程，即符合独创性的“独”的要求。其次，特效及模板的创作应具有一定的智力创造高度。特效及模板的智力创造高度，应从美术设计与计算机软件程序设计两个方面分别进行分析。在美术设计方面，尽管“创”并不要求创作成果必须具有特定的质量，但其仍应是具有独特美感的艺术表达,过于简单的线条、图形和色彩的组合可能难以被认定为达到了一定智力创造的高度。而在计算机软件程序设计方面，由于特效及模板在美颜类软件上的运行，需要进行计算机软件程序代码的设计，这与普通的创作存在区别，代码语言属于基于计算机系统进行运行的高级语言，通过编译后才能进行程序设计，这本身就代表着一定高度的智力投人,故特效及模板在计算机软件程序设计的方面基本均具有相当程度的智力投人，符合独创性的“创”的要求。总体而言，对于美颜类软件特效及模板独创性的认定，应在具体案件中根据被诉特效及模板进行具体分析。（三）美颜类软件特效及模板的作品类型认定美颜类软件特效及模板的设计目的，是使用户使用特效及模板对图片进行处理，最终得到附加了特效及模板的新图片。在部分特效（如风格化特效，输入现实图片后通过特效呈现出特定风格的漫画图片）的使用中,难以将特效本身与人机交互后输出的画面严格区分开来。在这种情况下，虽然不同用户输入图片后产出的特效图片并不相同，但其均为预设程序下的计算结果，特效的转化不属于创造性表达，人机交互的过程并未体现为一种创作过程，在此过程中特效可以视为一种“工具”，因而人机交互后产出内容的作品性质与所输入的原始图片的作品性质有关，而与特效本身无关。因此,在探讨特效及模板的作品性质时,应当仅限于特效及模板本身，而不能将人机交互而产生的内容也包含在内。根据前文分析,美颜类软件特效及模板不属于思想范畴而属于具体表达，且具有一定的独创性,因而可以认定为作品。通过对比与排除，与美颜类软件特效及模板相关涉的作品类型主要包括美术作品、视听作品、计算机软件和符合作品特征的其他智力成果。其一，美术作品。在特效及模板中出现的各种美术设计,尤其是具体图案的设计,具备一定审美价值与艺术性,并以可视化方式表现,属于平面设计的一种类型，可以被认定为美术作品。但过于简单的线条、图案以及色彩的结合如果没有充分体现艺术设计理念,达到一定的智力创造高度，则不能被认定为美术作品。其二，视听作品。综合市场上诸多美颜类软件的动态特效及模板来看,其均为预设画面在极短时间内的固定循环，在没有相应图片作为载体的情况下，动态的特效及模板并不体现具体内容，这并未达到视听作品的独创性要求。由用户选择动态特效及模板与原始图片进行结合而产生的动态图片，由于该动态图片本质上仍是经过动态特效及模板处理的原始静态图片，并无连续画面上下衔接产生的特殊视觉效果，也难以被归类为视听作品。其三,计算机软件。美颜类软件特效及模板的具体代码属于该计算机软件的主要内容，受到著作权法的保护，如果在代码层面被侵权，受害方可以寻求救济。但是，由于不同编码也可以实现相同或近似的特效及模板效果,故特效及模板以计算机软件侵权为由进行控告较为困难。如果可以证明存在代码层面的侵权，且不属于计算机软件保护条例第2 9 条规定的混同原则情形的，以计算机软件侵权为由进行控告或许是成功率更高的一种方式。其四,符合作品特征的其他智力成果。2 0 2 0 年修改的著作权法将旧法的“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，由作品类型法定模式转为开放模式，可由法官在个案中对智力成最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释 2 0 0 2 3 1 号）第1 5 条。最高人民法院（2 0 1 2)知行字第3 8 号行政裁定书。有的国家对“活动图像”以邻接权方式进行保护，如德国著作权法第9 5 条。50.二、美颜类软件特效及模板侵权的著作权法救济路径果是否属于作品进行认定。目前此作品类型认定存在的主要问题是，作品的定义与特征并非完全等同，在满足作品定义的最低限度要求情况下,可能还存在其他特征作为要求,还需要进行进一步的归纳与总结。如果特效及模板被否认作为美术作品以及计算机软件进行保护,那么还可以在个案中尝试以此兜底条款进行保护。（一）“接触+实质性相似”规则在排除了思想范畴内容后，对于表达是否构成侵权，主要依据“接触+实质性相似”规则进行认定，这是著作权法上侵权行为认定的重要规则，主要包括两方面的内容：一是被控侵权的行为人接触了享有著作权的在先作品；二是两件作品构成实质性相似，即在后作品与在先作品在作品内容等思想表达形式方面构成同一 1 。若同时满足以上两个方面的要件,除非存在合理使用、法定许可等著作权限制与例外情形,否则即可认定在后作品侵犯了在先作品的著作权。当然，任何人只得就自已独创的内容主张权利，若被控侵权人能够举证证明被控侵权的内容并非由原告独创，而由第三人独创,则原告的控告也不能成立。对于接触要件的理解，有法院持“广泛传播”观点，认为“如果原告作品已广泛传播就可以推定其接触了作品”，也有法院持“存在在先发表即存在接触”的观点，认为只要在先作品已经公开发表即可推定接触的存在 2 。总体而言，目前我国司法实践中对于接触要件的认定条件较低，原告并不需要将接触可能性论证到合理高度,而仅需有最基本的可能性,法院也会推定接触的成立。也有学者认为，接触要件的低认定标准导致在司法实践中，被告难以证明其无接触的事实存在，这对被告课以了不合理的负担，提出了以“合理接触可能性”作为接触要件的认定标准 3 。法律意义上的实质性相似是指被告的作品与原告作品中的独创性表达相同或近似。由于被控侵权的作品通常不是对原告作品进行直接复制，而是进行相应的删改或替换，故“实质性相似判断的重点与难点皆在于对这些隐性的非文字性因素是否存在复制进行分析”4 。实质性相似的法律本质是保护作品或技术基于创造性的经济价值 5 。目前对于实质性相似的判断主要有“整体观感法”和“抽象概括法”两种方法。整体观感法强调整体认定和综合判断，将多种要素作为一个整体进行识别，以此认定是否存在实质性相似。抽象概括法则是基于解构主义，将作品中可进行著作权法保护的具象化表达进行筛选之后，对这些具体表达进行比较,以确认是否存在实质性相似。通常来说,对于不同作品是否存在实质性相似的判断标准,以抽象概括法为主,以整体观感法为辅，只在前者不适用或者适用明显不合理的情况下才适用后者 6 。此外，相比较的二者之间相似度达到何种程度方可以被认定为实质性相似也是一个重要的问题,在后创作者对在前创作者具体表达内容的使用应低于一定限度，这个界限由“质”和“量”两个方面共同构成，在后作品不能照搬在先作品的实质内容,对于非实质内容过量的使用同样也是不合理的。（二）美颜类软件特效及模板侵权中的“接触+实质性相似”规则分析首先,在接触要件上,采用“先发表即存在合理接触可能性”的标准具有一定合理性。由于美颜类软件属于一个较小的细分市场，美颜类软件的经营者之间存在较为激烈的同业竞争，因而其必然会投入更多注意力关注其竞争对手；同时，美颜类软件的载体是数字化的，美颜类软件经营者获取同业竞争者的商品信息比起其他非数字的行业更加便捷。因此，一旦某一美颜类软件经营者率先发布了其独创的特效及模板，同行便有较大的可能性对其给予关注并得以接触。在这种情况下,以“在先发表即存在合理接触可能性”的标准对接触要件进行认定具有合理性。同时也应将原告的经营规模纳人考虑范畴，如果原告的经营规模过小，例如仅有几百、几千的下载量,其实际上很难进人同业经营者的视野，则此时被告的特效及模板是否接触了原告独创的特效及模板，需要更进一步的证据进行证明。其次，在实质性相似要件上，应以抽象概括法为主，以整体观感法为辅。前文已对美颜类软件特效及模板进行了抽象概括法的分析,特效及模板可以进行不同阶段的划分。对特效及模板进行抽象概括，抽象的安徽省高级人民法院民事判决书（2 0 0 6）皖民三终字第0 0 1 6 号。北京市第二中级人民法院（2 0 1 4）二中民终字第0 3 7 4 2 号民事判决书。.51.思想内容，主要包括特效及模板以及其实现方法的基础构思；属于表达但不予保护的内容，主要包括因表现或实现方式极为有限而因混同原则不予保护的部分；具象化的表达内容，主要包括计算机软件代码的具体设计，以及特效及模板的具体平面美术设计等。不同特效及模板之间的对比，应基于具象化的表达内容进行，同时辅以在整体上对特效及模板进行感受来确认其相似程度。具体而言，美颜类软件特效及模板的实质性相似对比,应分为两个部分：其一,对比不同美颜类软件中实现相同或相似特效及模板的计算机软件代码是否存在实质性相似。首先,确认被控侵权的代码是否存在对在先代码的引用或复制,并通过引用或复制代码的比例对二者是否存在实质性相似进行判断,具体的比例应由法官根据个案进行认定。其次，确认被控侵权的代码在整体组织结构上是否与在先代码存在相同或相似。计算机软件虽然作为文字作品进行著作权法保护，但其与一般的文字作品存在较大差异。计算机程序目标的实现路径并不唯一，“一项源程序只能生成一种确定功能的目标程序,该目标程序虽有不同形式但其实质相同，而一项目标程序却不能确定只来源于一种源程序”7 ,因而运行结果一致的计算机程序并不一定构成侵权。但若不同计算机程序在整体上存在相似,则不能排除侵权可能,所谓“整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的轨出方式、所要求的轨入形式等方面的相似”8 。最后，排除计算机软件保护条例第2 9 条中“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”的情形。其二,对比不同美颜类软件特效及模板的具体美术设计是否存在实质性相似。首先，对于美术设计中属于思想的范畴进行排除，例如蓝天白云绿草地、点线面方圆等，这些内容是美术设计的基础元素，并不是具象化的表达；其次,对于极为简单的线条、图形和色彩的组合,其因未达到一定的智力创造高度而不具备独创性,故难以对其进行实质性相似的认定；最后，对于较为复杂的具备独创性的特效及模板，应将对应美术设计的相同及差异之处进行分别比对，进而得出是否构成实质性相似的结论。此外，如果在美术设计的细节上难以判断,而在整体布局设计上极为相似,此时也可以使用整体观察法对其进行判断,由法官在个案中予以认定。（三）美颜类软件特效及模板侵权案件中举证责任的分配“接触+实质性相似”规则是美颜类软件特效及模板侵权行为的认定标准，但原被告何者应为“接触”要件以及“实质性相似”要件承担举证责任，有必要进行探讨。民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。著作权侵权属于一般民事侵权行为，故应适用一般民事侵权诉讼的规则，即“谁主张，谁举证”的举证规则。著作权侵权案件司法审查中的举证责任分配按照“侵权主张的前置性审查、是否存在实质性相似、是否存在接触”的顺序进行展开。但在特殊知识产权侵权案件中，侵权行为要素认定、举证责任分配方面发生了变化，存在过错责任推定和举证责任倒置的问题，主要包括方法发明专利、技术秘密和计算机软件的实质性相似认定等三种情形。美颜类软件特效及模板侵权可能涉及计算机软件的实质性相似认定，而现行著作权法第5 9 条规定了复制品出版者、制作者、发行者、出租者作为被告的举证责任。在计算机软件侵权案件中，由于原告难以取得被告软件的源代码,故被告应就其被控侵权软件的独创性承担举证责任，提供源代码以证明其软件程序是自行开发的，否则法官可推定其软件是侵权复制品。因此，“可就特定事实加重被告方的举证责任”9 ，即在计算机软件侵权诉讼中采用举证责任倒置，被告应就计算机程序是否相同这一事实举证，并承担举证不能的不利后果 1 0 三、美颜类软件特效及模板侵权的反不正当竞争法规制路径前文对美颜类软件及特效的著作权侵权问题进行了相关分析，一般而言，通过著作权保护路径即可对遭遇侵权的美颜类软件及特效进行救济。但由于著作权法保护的是更为明确的“权利”，而中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）保护的则是更为宽泛的“权益”，考虑到保护对象以及范围的区别,实务中部分当事人或许更有可能选择以反法对其进行救济，因而本文也从反法的角度对其进.52.行相应的分析。（一）美颜类软件特效及模板侵权反法规制的一般分析1.以反不正当竞争法规制著作权侵权行为的可行性。由于著作权侵权行为本身已经包含了对侵权行为属不正当竞争的评价，故对著作权侵权行为提出反不正当竞争的诉讼请求并无不当。“一般而言，不正当竞争行为的认定由竞争关系、违反商业道德、过错、损害四个要件构成。如果将一个行为评价为著作权侵权行为，那么对该行为已经内含着存在过错、损害以及行为违反商业道德的评价，而聚焦到美颜类软件特效及模板侵权的问题上来，如前文所论述，侵权行为双方同属于美颜类软件这一细分市场，当然也存在着竞争关系。因而,美颜类软件特效及模板的著作权侵权行为，符合不正当竞争行为的一般构成要件，因而属于一种不正当竞争行为，可以根据反不正当竞争法的相关条文进行救济。2.以反不正当竞争法规制著作权侵权行为的条件。尽管著作权侵权行为符合不正当竞争行为的一般构成要件，但若要对著作权侵权行为提起反不正当竞争的诉讼请求，则应当单独提出，而不能既控告著作权侵权，又控告不正当竞争。宽泛地说，在不考虑法律部门分工的情况下，绝大部分知识产权侵权行为均可以通过反法进行救济。但这实际上是属于不辩轻重主次的“眉毛胡子一把抓”，因而立法者以知识产权专门立法对相关权利进行保护，而对于那些不构成权利但应当受保护的竞争利益则以反法进行保护，二者之间具有明确的分工。同时，根据公力救济的一事不再理原则，任何人都不享有就同一权利请求两次获得公力救济的权利,因此，已经受到知识产权专门法保护的权利不能再次请求反法对其进行保护。2022年3 月2 0 日，最高人民法院发布关于适用 中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释，其第2 4 条规定，“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。此条司法解释再次明确了知识产权专门法与反不正当竞争法的界限，在知识产权已经得到专门法保护的情况下，不再对其进行反法的保护。因此，就美颜类软件特效及模板侵权的问题，如果当事人已经对其请求了美术作品或者计算机软件在著作权法中的救济，则不能再就该侵权行为请求反不正当竞争法的救济。若当事人未请求著作权法救济，仅以反不正当竞争法的相关条款为依据请求救济，在该侵权行为本身也构成不正当竞争行为的情形下，这显然是可以受到法院支持的。（二）美颜类软件特效及模板侵权反法规制的具体分析在当事人仅以不正当竞争为由，对美颜类软件特效及模板侵权请求反法救济的情况下，通过对反不正当竞争法明确规定的几种具体不正当竞争行为进行比对与排除，下文主要分析与其有所关涉的市场混淆以及互联网新型不正当竞争行为两种情形。1.市场混淆。反不正当竞争法第6 条规定了市场混淆，其对象主要为商业标识，但也包括其他可能产生混淆的行为。美颜类软件特效及模板侵权通常难以构成市场混淆，除非该独有特效与模板是该美颜软件的主要卖点,且进行了大量宣传，使其成为该软件典型标志，消费者对该独有特效与模板与该美颜软件进行了对应联系，在这种情况下,其他美颜类软件对该独有特效及模板的抄袭模仿有一定可能产生市场混淆，但这种情况的认定极为苟刻,很难出现此种认定。因此，针对美颜类软件特效及模板的不正当竞争行为通常不属于市场混淆，不能通过反不正当竞争法第6 条进行规制。2.互联网新型不正当竞争行为。互联网领域中不断出现各种新型不正当竞争行为，其往往难以通过传统不正当竞争行为类型进行区分与规制，故在2 0 1 7 年反不正当竞争法修订中，立法者在第1 2 条规定了与互联网有关的四种新型不正当竞争行为。美颜类软件特效及模板侵权的不正当竞争行为，不属于前三种具体的互联网新型不正当竞争类型；同时，由于美颜类软件特效及模板侵权一般以模仿抄袭等著作权侵权形式存在,其通常也难以妨碍与破坏其他经营者对其软件服务的提供与正常运行,故其也不属于第四种情形。因此，美颜类软件特效及模板侵权的不正当竞争行为并不属于互联网新型不正当竞争行为，难以通过反不正当竞争法第1 2 条进行规制。（三）美颜类软件特效及模板侵权反不正当竞争法规制的实现路径根据前文论述，美颜类软件特效及模板侵权不能依据反不正当竞争法中具体不正当竞争行为的相关.53.四、结语规定进行救济，在受害人仅依据反不正当竞争法主张救济的情形下，则尚有使用反不正当竞争法一般条款进行规制的余地。反不正当竞争法第2 条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”根据此反不正当竞争法一般条款，构成不正当竞争行为的，可以依据反不正当竞争法进行相应的救济。不正当竞争行为通常从竞争关系、违反商业道德、过错及损害等四个方面进行认定。首先，被控告进行不正当竞争的行为人是否与原告存在竞争关系。由于美颜类软件是一个较为狭小的细分市场，美颜类软件经营者之间通常存在竞争关系，且是激烈的直接竞争关系，因此即使是从最为传统且范围最为狭小的定义来看，特效及模板侵权也是符合存在竞争关系的不正当竞争行为构成要件的。其次，被告进行的市场竞争行为是否有悖于商业道德。不正当竞争行为的违法性或者不正当性的实质，实际上在于其直接违反了体现法律精神的商业道德 。商业道德的核心是诚实信用，这也是反不正当竞争法的基本原则，诚实信用要求经营者在交易活动中诚实待人、恪守信用，而不能进行欺诈或侵权。如果市场竞争行为违反了诚实信用原则，则一般可以认为其违背了商业道德。就特效及模板侵权而言，对于该行为“侵权”的评价内含着其违背商业道德的评价，符合违背商业道德的不正当竞争行为构成要件。再次，市场竞争行为人主观上是否存在过错。模仿抄袭其他美颜类软件特效及模板的行为毋庸置疑是存在过错的，侵权行为的认定本身就包含着对过错的评价。但是，在具有侵权外观而当事人无过错的情况下，可以排除侵权认定，当然也不存在不正当竞争。例如被告未接触原告软件，其采用与原告软件完全不同的程序编码方式,发布了与原告软件特效及模板相同或相似的特效及模板,即使产生了市场替代，由于被告并无主观过错，不能认为被告的行为构成不正当竞争。最后,不正当竞争行为是否确实地损害了其他经营者的合法权益、消费者利益或社会公共利益。在不正当竞争行为的认定中，并不要求以上三重利益同时受到损害，而只要其中之一受到损害即可，只是在责任配置上会有所不同。对特效及模板进行侵权的行为，损害了竞争对手的合法权益，也破坏了正常运行的市场秩序，一定程度上还可能损害了正常消费者的利益。因此，对美颜类软件特效及模板的侵权行为，有商业道德,行为人存在过错，扰乱市场竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益，故可以认定该行为属于不正当竞争行为。因此，可以适用反不正当竞争法一般条款进行救济。对于针对美颜类软件特效及模板的侵权以及不正当竞争行为寻求救济，可以分为三种情况进行分析：其一，当事人以著作权侵权为由，诉请著作权法相关条文的保护。美颜类软件特效及模板可以分别在美术作品以及计算机软件两个方面请求保护。在具体的美术设计方面以著作权法中美术作品的相关条文为依据进行侵权救济请求，在计算机软件具体代码方面则可以请求著作权法和计算机软件保护条例进行保护。在排除思想范畴的内容后，对于构成具象化表达的部分，应当以抽象概括法为主，以整体观感法为辅，对美颜类软件特效及模板进行“接触+实质性相似”规则的检验，认定行为人是否应当承担侵权责任。其二，当事人不提起著作权侵权诉讼，而仅提起反不正当竞争的诉讼，诉请反不正当竞争法相关条文的保护。在仅以不正当竞争为由提起诉讼的情况下，对美颜类软件特效及模板的侵权行为构成不正当竞争行为，可以依据反不正当竞争法一般条款进行保护。其三，当事人既提起著作权侵权诉讼，又提起反不正当竞争的诉讼，诉请著作权法与反不正当竞争法的双重保护。此时，法院不能支持反不正当竞争的诉讼请求，而仅能支持著作权侵权的诉讼请求。当然，作为一种诉讼策略，当事人既提出针对著作权侵权的救济请求，又提出针对不正当竞争的救济请求，即同时布下两层利益维护之网是可以理解的，但司法当局却应当分清主次，主要着眼与着力于提供著作权侵权的救济。(下转第1 1 8 页）54.参考文献：1王逸舟.恐怖主义溯源M.北京：社会科学文献出版社,2 0 0 2.2郑寅达.极端民族主义是法西斯产生的土壤 N.学习时报,2 0 15-0 9-14.3郝时远.极端民族主义与法西斯主义一一纪念世界反法西斯战争胜利 J.世界民族,19 9 5,1).4蓝瑛波.当代俄罗斯青年 M.北京：光明日报出版社,2 0 0 7.5陈黎阳.苏联解体后的俄罗斯民族主义 M.重庆：重庆出版社,2 0 0 6.6俄季什科夫.苏联及其解体后的族性、民族主义季冲突 M.姜德顺，译.北京：中央民族大学出版社,2 0 0 9：452-453.7【俄米格拉尼扬.俄罗斯现代化与公民社会 M.徐葵，等，译.北京：新华出版社,2 0 0 3：2 2 8.8美 艾兹恩，蒂默.犯罪学 M.谢正权，等,译.北京：群众出版社,19 8 9.9英 路德.公共犯罪学M.时延安，等，译.北京：法律出版社,2 0 15：2 11-2 12.10俄道尔科娃.犯罪学M.赵可，等，译.北京：群众出版社,2 0 0 0:10 8.11俄普京.普京文集M.张树华，等，译.北京：中国社会科学出版社,2 0 0 8.12【俄 马茨凯维奇.当代世界极端主义组织的暴力民族间冲突增长的犯罪学分析 M/黄道秀，译.俄罗斯法研究（第1辑），北京：中国政法大学出版社,2 0 13：9 8.13美 奥德丽克罗宁.恐怖主义如何终结：恐怖活动的衰退与消亡 M.宋德星，等，译.北京：金城出版社,2 0 17:12 1.14艾尔肯沙木沙克，阿布都米吉提阿不来提.新疆危害国家安全犯罪实证研究一一基于喀什地区“伊扎布特”犯罪组织的调查分析 J.黑龙江民族丛刊,2 0 13,（4).责任编辑：范禹宁(上接第54页）参考文献：1吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则 J.法学,2 0 15，（8）.2周小舟.论接触要件在剽窃案中的程序和实质意义一一从小站案切入 J.华东政法大学学报,2 0 16,（2).3刘琳.我国版权侵权“接触”要件的检讨与重构 J.知识产权,2 0 2 1,（11.4江南,刘远山.“接触加实质性相似”原则在著作权侵权判定中的运用一一以“琼瑶诉于正案”为主样本 J.吉首大学学报（社会科学版）,2 0 17,（S2).5何怀文.著作权侵权的判定规则研究 M.北京：知识产权出版社,2 0 12:8 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