谁来为知识产权质押融资的_阵痛_买单_兼论知识产权质押融资的多方参与制度构建.pdf

第 29 卷第 4 期2011 年 4 月科学学研究Studies in Science of ScienceVol 29 No 4Apr 2011文章编号:1003 2053(2011)04 0521 05谁来为知识产权质押融资的“阵痛”买单 兼论知识产权质押融资的多方参与制度构建刘沛佩(华东政法大学经济法律研究院，上海 200042)摘要:虽然国家知识产权质押融资的推广工作如火如荼地进行，但遗憾的是，由于知识产权难以估价，加之相关法律制度的不完备和风险分散机制等配套措施的不健全，知识产权质押融资如履薄冰。因此，就必须从质押融资所涉各方的功能与职责入手，建立多方参与制度，通过各方的协同努力来为知识产权质押融资的“阵痛”开一剂良药。关键词:知识产权质押融资;限制与突破;标准与模式;登记与评估;多方参与中图分类号:D923文献标识码:A收稿日期:2010 09 28;修回日期:2011 01 04作者简介:刘沛佩(1985 )，男，安徽合肥人，博士研究生，研究方向为经济法、金融法。国际竞争的广泛存在使得企业所拥有厂房和设备的价值在下降，以美国为代表的西方国家已将经济重心逐步向知识产权倾斜1。虽然传统意义上的知识产权转让很常见，但是将知识产权视作一种扩大融资能力的金融工具是目前大部分企业所忽视的。因此，对于中小企业来说，在法律许可的范围内，利用企业自身优势广开融资渠道，是解决制约其发展的资金瓶颈的不二法门。1 1知识产权质押融资的知识产权质押融资的创创新与新与“阵痛阵痛”1，1从交易到金融工具 知识产权效用的扩展知识产权对于企业，特别是对于高新技术企业来说是一项核心资产，这已是业界达成的共识。一些企业，特别是中小型科技企业往往依靠一项具有核心竞争力的知识产权就可以在相关市场上获得垄断地位。那么对于拥有自主知识产权的企业来说，认识并运用该知识产权以寻求其价值的最大化是关键。虽然知识产权没有实物形态，但其可以借助有形载体对企业的经营和产出长期发挥作用并带来超额收益，而知识产权质押融资恰好就是企业“有形资产”与“无形资产”的最佳结合。在知识产权质押融资中，知识产权权利人将其合法拥有且目前仍为有效的专利权、注册商标专用权、著作权等知识产权出质，从银行等金融机构取得资金，并按期偿还资金本息。作为近年来国家提倡并且发展迅速的一种新型信贷方式，其对于解决创新型中小企业资金短缺、知识产权弱资本化等现状都会起到积极的推动作用。从比较法视角来看，在美国，担保性融资法律已经在 UCC 第 9 条的规范下形成了一个统一的制度性规定，其突破了旧有规定中关于融资担保物的范围，将一些以无形资产为代表的新型资产纳入了其中。除了一些微小的差异外，该规定在所有的州都已经达到了共识性的适用2。1 2知识产权质押融资的理论与实务羁绊(1)知识产权在理论上所面临的内外在风险知识产权质押融资在我国还是个新生事物，在该制度的成长初期，风险是多发且不易控的。如果企业用于质押的是非稳固性的知识产权，权利归属不清晰，就存在知识产权侵权的可能。如果这样的可能转变为现实，那么资金的回收就很困难。随着科技的发展，当用于融资的技术更新周期加快、频率变高时，那么在技术和市场波动的影响下，银行和企业在后期对知识产权的处置上都要面临着质押物贬值的风险。对于作为质押人的企业来说，如果经营策略不当、对投资方向选择错误，或者管理层的管理和经营能力欠缺，就会造成投资的得不偿失，从而使企业盈利下降甚至亏损。当企业到期不能偿还贷款时，用于融资的知识产权还可能遭到拍卖。更进一步说，金融诉讼审判难和执行难往往会造成审判时科学学研究第 29 卷限和执行时限的拖延，而这又将可能降低质押物的价值，使得质权不易变现。(2)实务操作中知识产权的评估难与变现难作为提供贷款或担保的主体，评估难和变现难是贷款方和担保机构同样面临的无法避免的风险，这可以说是推广知识产权质押融资的最大障碍。估值和变现本应由市场承担和完成，但我国的知识产权交易市场却很难完成这一重任。一是缺少具有公信力的评估机构，一项知识产权在各个评估机构的评估下价格具有“多元化”显现，很难产生一个让人信服的合理价。二是知识产权交易市场的功能不健全。交易机构的定位、交易方式的选择、服务对象的确定、监管的有效性等已经影响到了此类交易市场本应有的功用。三是知识产权质押融资的风险分散机制没有建立起来。虽然中小企业对于融资的需求旺盛，各种资本活跃度也很强，但少了一个统筹各种资源的平台。在这样一种背景下，尝试吃螃蟹的银行为了降低风险就抬高了知识产权质押的门槛，加大了对企业资产流动比率、速动比率以及主营业务收入的要求，对贷款的用途和还款期限做了严格限制。于是，相当一部分急需融资的中小企业被拒之门外，对于融到资的企业来说，低授信额度只能让他们拿到很少的的贷款，却要负担利息、评估费、担保费等额外费用，这些手续费也占据了所获贷款额的一部分。2 2立立法法应应买买“第第一一单单”:法律法律的的限限制制与与突突破破2 1知识产权质押融资亟需良法规范在技术经济时代，用知识产权做担保进行质押融资是效率价值在部门法上普及化的一个重要体现。各主要发达国家的立法和行政部门也都在各自职权范围内，通过相关法律法规的颁布，对知识产权质押融资进行了一定的规制。这样的法律依据在我国就主要体现在 物权法 、担保法 及其司法解释上。根据我国法律规定，知识产权中的财产权利可以质押，逾期不履行债务的，质押权人可以依法拍卖、变卖质物。在质权的公示方式上也有别于传统意义上采用交付主义的动产质押，采用的是登记生效主义。此外，国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006 2020 年)、中华人民共和国科技进步法 以及关于进一步加大对科技型中小企业信贷支持的指导意见 的颁布实施，也都显示出了国家在科教兴国和知识产权战略的大背景下，对中小企业通过自主创新走出资金短缺困境的重视。但遗憾的是，法律在为知识产权融资亮绿灯的同时，又压缩了可质押知识产权的空间。2 2突破之一:以独占许可使用权为标的的质押物权法 第223 条规定了债务人或第三人可以出质的范围，将可以质押的知识产权的范围限定在“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”之内。纵观我国的著作权法、专利法和商标法，均无关于许可使用权可以转让的规定。专利法第12 条允许专利所有人通过合同方式授予他人专利许可使用权，但是又规定了被许可人无权进行二次许可。这就从侧面否定了许可使用权的可转让性，也使得现实中大量存在的独占性、排他和非排他性许可中许可使用权丧失了作为融资担保物的可能，压缩了可质押知识产权的空间。然而我国 合同法在关于技术转让合同的条款中又规定，技术转让合同的标的并不仅限于所有权，还包括申请权和使用权 3。对“转让”一词的不同解释使得法律之间的冲突豁然间显露无疑。笔者认为，对于许可使用权是否应该被允许作为知识产权质押标的物不能一概而论。许可使用权有普通许可、排他许可和独占许可之分，如果不论许可的种类而允许被许可人将其所享有的许可使用权随便处分，那么将会损害许可人的利益和造成知识产权贬值的风险。但在独占专利实施许可合同下，受让人在规定的范围内享有对合同规定的专利技术的使用权，让与人或任何第三方都不得同时在该范围内具有对该项专利技术的使用权。对于这样一种许可使用权，基于其财产性和独占性的属性，应该被允许作为质押融资的标的。2 3突破之二:最高额质押在知识产权质押融资中的应用我国 物权法 第 16 章第 2 节是关于最高额抵押权的基本规范，但在 17 章关于质权的规定中却未提及最高额质权这一概念。纵观各国民法典的规定，也无类似提及。但在十年前的解放日报 上就曾报道了工商银行上海分行推出最高额存单质押贷款这一则新闻4，各国民法典中不曾出现过的“最225例如日本的 改善中小企业金融方法纲要、英国 改善付款状况 蓝皮书;此外，部分国家还建立中小企业公平经营环境的法律法规，如美国的 机会均等法、韩国 公平交易法 等等。第 4 期刘沛佩:谁来为知识产权质押融资的“阵痛”买单高额质押权”就随着实际交易的需求应运而生了。和最高额抵押相似，最高额质押是在最高债权限额内，对一定时期内不特定而连续发生的债权由债务人或者第三人提供质物并设定担保的一种特殊质押形式。梁慧星教授主持制定的中国民法典草案建议稿 中对这个疏漏之处予以了完善，该建议稿规定:“设定最高额质权，除本章的规定外，准用本法关于最高额抵押权的规定”5。但遗憾的是，全国人大法工委制定的草案中却没采纳此规则。最高额质押和最高额抵押对一定期间内连续发生的债权具有相同的担保作用，尽管从原则上说，质押的直接占有性决定了一物不能二押，但此规则已经不能适应现实需求，也不符合贯彻登记生效制的权利质押下物尽其用立法旨意，更是与知识产权质押融资的基本定位相违背。基于权利质押的登记生效主义这一特征，以质押物的使用价值为核心的最高额质押有了存在的可能，故在知识产权质押领域试行最高额质押制度是可能且必要的。3 3贷贷款款方应方应买买“第第二二单单”:融资:融资审审核核标标准准与融资与融资模模式的式的创创新新3 1融资审核判断标准应以持续营业能力为核心贷款方出于对作为融资担保物的知识产权的价值顾忌，同时又担心借款方的营业能力不能使其贷款得以清偿，故只能通过向借款方提出包括分享借款方未来可能收益在内的更高要求来刺激自身接受这样一个有风险的融资。所以借款方往往受制于贷款方，在与知识产权价值评估相关的质押物等级、种类以及授信额度上做出一定的让步以换来融资合同的签订 6。笔者认为，在决定是否对中小企业发放贷款时，贷款方不能单一的以用于质押的知识产权的评估价值来判断，而是应该更加重视企业的整体经营状况，将质押物与企业的制造系统、生产能力和企业的可持续营业能力作为一个整体来考察，特别是关注有价值的专利技术转化为盈利能力的可能性。就知识产权评估价值来说，如果质押的知识产权价值高，但与企业的生产能力或未来发展方向匹配度低，则应被排除在发放贷款的范围之外;相反的，如果一项知识产权无法准确评估确定其价值，但是确有潜在的成长空间和可能，那么应该被认为是具有可持续营业能力并给予融资支持的 7。借款方只有从企业的可持续营业能力入手，注重企业的自身价值和发展，将与质押的知识产权有关的业务都纳入质押融资担保的范畴，才能有效的确定知识产权的价值，从而判断是否予以融资以及融资额度、期限等问题。所以“形式上看质押物，实质上看企业营业能力”的价值取向应被贯彻到质押融资的操作中去。3 2知识产权质押融资的“合营”模式与风投的引入银行与知识产权担保相结合模式是知识产权质押的标准模式，也是政府部门倡导和推行的一种真正意义上的知识产权质押融资。但由于知识产权质押制度的先天缺陷和后天不足，此模式若想顺利推行，风险分散机制的建立是不可或缺的。另一方面也要开拓新的知识产权质押融资模式。首先，投资公司与知识产权权利人“合营”模式是一个很好的尝试。这种“合营”并非基于合营合同成立一个新法人，而是通过一项协议达到共同开发利用知识产权、促进促进技术向成果转化的目的，因而此种模式一般仅存在于专利和非专利技术上。根据该协议，投资公司出资，知识产权权利人以专利权作为担保，如果投资未能达到预期目的，作为担保的专利权将按约定处置，或归属于投资者，或在依法拍卖后由双方分成。笔者还要提及的是，此种模式对双方的诚信度是一种考验，在协议中势必要将双方的权利义务以及对知识产权的处置事宜予以明确，以避免未来所可能产生的纠纷。其次，引入风险投资，放大资金池是另一种有待开发的模式。风险投资在投资对象上钟情于以高新技术为基础的技术密集型企业，这也正是知识产权质押融资的主力军。虽然风险投资可以是以购买股权的方式进行直接投资，但我们更为关注的是风险间接投资，即风险投资者以提供贷款或贷款担保的方式对被投资企业进行扶助。风险投资者进入企业的目的并不是为了控股和获得企业所有权，而是在将企业做大做强后，通过公开上市、兼并收购或其它方式退出，从而实现投资回报。不得不说，引入风投是解决中小企业融资和担保途径匮乏的一个十分可行的解决之道。4 4政府政府应应买买“第第三三单单”:关关于于登记登记与与评评估估制制度的度的革革新新(1)建立集中统一的知识产权质押登记制度基于无形资产的属性，知识产权无法像有形物那样通过交付方式占有或转让，其只能通过登记来取得325科学学研究第 29 卷权利并对抗不特定的第三人。知识产权的这一特性决定了其在质权的成立上也是采用登记生效主义。与知识产权质押登记的实体规则相配套，我国相继出台的法律文件，对知识产权质押登记制度进行了规范。尽管这些规范性文件的颁布给知识产权质押提供了依据，但是这样一种粗放型的规定因为没有明确的操作指引，故对实际操作不具有现实意义 8。从另一方面来说，以登记作为公示方法虽然能较大程度的保障债权人的权利，但是我国对知识产权质押多头登记的实践却加大了当事人的成本和风险。由于对可转让的特许权、著作权中财产权利等的质押没有相应的职能部门来管理，以一项知识产权在数个金融机构进行多重质押的情况就可能出现，这给重复担保登记留下了可能的空间，也造成了资源的浪费。当企业用若干个知识产权进行打包质押时，若在众多登记机关进行逐一登记，交易成本问题就会凸显。因此，构建有效、统一的登记制度和登记平台是我国知识产权质押融资顺利发展所必须要解决的一个问题。(2)构建知识产权评估中的服务型政府知识产权价值的确定很重要，因为该无形财产的价值常常被低估，这与会计学中所强调的物的价值只有通过在产品开发中所耗费的金钱和时间来确定有关。这种成本或者说是重置法的计量准则因为不能识别知识产权市场的潜在价值而通常被认为是错误的9。就笔者看来，知识产权评估不仅是一个法律规定和制度设计的问题，更是一个灵活的实际应用的过程。就知识产权质押的评估方法来说，有市场法、成本法和收益法三种。不加考量的将任意一种评估方法扣在该类别的评估上都是不可取的。笔者认为，知识产权评估要有着“前期积累”和“后期适用”两个过程。就前者来看，知识产权数据平台的建立是一个重点。在国家知识产权局的主导下建立知识产权评估报告报备制度，完善与知识产权评估有关的数据库，并进一步推进信息共享机制建立是可以操作的一个方面10。在评估的操作上，可以建立“专家数据库”，将具有评估资格的注册资产评估师、行业技术专家、法律和财务专家等资源向申请评估者提供，为出质人和银行选择评估机构提供方便。在知识产权质押融资的项目管理上建立“知识产权质押融资项目动态管理数据库”，为整个质押融资的每一环节提供动态信息，提高该项业务的透明度。在后期适用上，鉴于我国的无形资产市场欠发达的现状，以及被评估资产的预期收益及折现率难以估计的技术性因素影响，所以应该从客观实际出发，针对大门类的知识产权分别制定单独的评估准则或操作细则，以符合法律规则明确性和有法可依并有法可从的要求。且在具体的评估过程中，还要根据被评估知识产权的种类、特点、评估目的、外部市场环境等具体情形，进行恰当判断来确定可以适用的评估方法。5 5社会社会应应买买“第四单第四单”:多方主体多方主体参参与与制制度的度的构构建建(1)鼓励民营资本参与知识产权质押融资的贷款与担保服务在知识产权质押融资的贷款方上，政府和借款方都将银行视作融资得以成功的“生命线”。银行作为金融生活中承担资金周转、流通的一个重要机构，其对于审慎性和安全性的关注度会高于一般金融服务主体，这与知识产权质押融资的风险偏好是相背离的。所以笔者认为，相对于开发银行这一吸储大户来说，我们更应该关注的是更多民营资本的参与，即凡是由金融监管部门批准从事贷款业务的包括小额贷款公司在内的金融公司都应该被允许开展知识产权质押贷款服务。从另一方面来说，知识产权质押融资离不开担保这一行为，而目前中小企业信用担保机构数量还不足以适应中小企业的融资需求，没有形成一个良性竞争态势。因此，从中央到地方的多层次中小企业信用担保体系应当建立。并且，在充分发挥政策性担保机构引导示范作用的基础上，积极组建市场化和民营资本参与的科技担保公司来共同推进知识产权质押的顺利进行。(2)保险机构对知识产权质押融资的介入知识产权自身的风险是阻碍知识产权融资顺利进行的一个因素，权利归属不清晰可能造成知识产权侵权出现。但如果在纠纷发生前就能采取必要的风险防范措施，待争端实际发生时就可以减轻因此而产生的负担。就笔者看来，以知识产权本身和知识产权侵权赔偿责任为标的的知识产权保险恰好能担此重任。在以美国和欧盟为代表的西方发达国家保险市场上，知识产权保险大量存在，发展速度快、种类多、索赔额大。其一般包括两方面内容:一是以第三人对被保险人知识产权的侵犯为前提的知识产权财产保险，承保的是被保险人因诉讼而支付的必要诉讼费用。二是知识产权侵权责任保险，承保的425第 4 期刘沛佩:谁来为知识产权质押融资的“阵痛”买单是被保险人因侵犯他人知识产权而承担的赔偿责任。这种对知识产权权利人和侵权人同时提供保障的保险对参与知识产权融资的主体而言是个较为有效地风险分散途径。但与此同时，也切勿迷信知识产权保险能解决所有问题。和解、中间裁决11 等ADR 解决机制的综合运用将提高解决问题的可能性和效率，避免旷日持久的拉锯战给当事各方徒增的成本，从而取得双赢的效果。(3)建立多方参与和责任共同分担机制和传统的有形物质押相比，知识产权质押融资存在着较大风险。知识产权自身的瑕疵、估价的偏颇、相关参与主体未尽到审慎义务等都可能造成质押融资的流产。所以，严格责任制度，特别是对评估责任的追究制度是需要建立的。本着利益共享，风险共担的精神，宜建立担保公司、资产评估公司和律师事务所等众多参与主体的责任比例分担机制。在这其中，责任比例是按照各方在企业融资过程中所起的作用以及所获得的利益来确定的。以银行、担保公司加专利权反担保的模式为例，当债务人违约当无力偿还贷款时，首先由担保公司承担担保责任，之后由担保公司进行调查后确定是由于评估人员故意或重大过失造成关系人的损失，还是因为相关人员故意提供虚假证明文件造成严重后果抑或是知识产权本身的瑕疵等等。在责任明确的基础上，再向相关应当承担责任的主体在其责任承担范围内进行追讨，从而顺利地将风险分散并转移到多数主体身上。这种由融资各方主体予以分担的做法势必会减轻贷款方的压力和不安，发挥融资过程中多方主体的主观能动性，也避免了参与者的道德风险对融资项目所可能造成的冲击。参考文献:1 Andrew Beckerman Rodau，Prior Restraints and Intel-lectual Property:The Clash between Intellectual Proper-ty and the First Amendment from an Economic Perspec-tive EB/OL http:/wwwlawprofessororg/re-sources/pdf/articles/fordham pdf 2011 03 092Iwan Davies Secured financing of intellectual propertyassets and the reform of English personal property secur-ity lawJ Oxford JLegal Stud，2006，70:559570 3 傅明 知识产权使用权能作为出资吗 J 上海国资，2009，9:764 杨燕青 2001 年将是上海市民消费信贷年 N 解放日报，2001 02 015 梁慧星 中国民法典草案建议稿M 北京:法律出版社，2003 5806 Jochen Bigus Staging of Venture Financing，Moral Haz-ard，and Patent LawR German Working Papers inLaw and Economics，Paper 15，20027 李龙 日本知识产权质押融资和评估 J 华东理工大学学报(社会科学版)，2009，(4):79 858 宋伟，王金金，宋小燕 我国知识产权质押贷款的进程和出路 J 科技与法律，2010，(2):62 659 Xuan Thao Nguyen Collateralizing intellectual proper-ty J Georgia Law Review，2007，42:3 45 10 黎四奇 知识产权质押融资的障碍及其克服 J 理论探索，2008，(4):139 142 11 孙宏涛 美国知识产权保险制度管窥 J 知识产权，2006，(4):84 87Who will pay bill to the“labor pains”of inventory financing of intellectual property right establishing the system of multi participation of inventoryfinancing of intellectual property rightLIU Pei pei(Economic law research academy East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)Abstract:The popularization of inventory financing of intellectual property right has been well under way in recent years，but it s a pitythat financial institution always has resist mind towards this financing for estimation is difficult and the supporting measure such as regis-tration is distempered As a result，it s reasonable to remodel the system focusing on multi participation which start with the duty andfunction of each party in order to prescribe“a good medicine”for the“labor pains”of inventory financing of intellectual property rightKey words:inventory financing of intellectual property right;restriction and breach;standard and mode;registration and estimation;multi participation525