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新版清单计价规范法律效力解析作者：来源：建筑时报 2008年12月1日，建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2008)(以下简称“08规范”)出台，因为其不属于质量与安全方面的规范，故建设工程质量管理条例与建设工程安全管理条例中的工程强制性条文的必须执行的规定对其没有约束力，且“08规范”是以建设部公告的形式发布，并非法律与行政法规，所以该规范中的强制性条文的法律效力问题，一直困扰着工程界与法律界的各位从业人士。 问题一：“08规范”是否属于国家强制性标准？ 对这个问题，有种观点认为，标准化法第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制性执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”因“08规范”不属于保障人体健康、人身、财产安全的标准，也没有法律、行政法规规定该标准必须强制执行，故该标准为推荐性标准。笔者认为这种观点是错误的。理由一：“08规范”的编号是国家强制性标准的编号，推荐性标准中是没有强制性条文的：1992年12月30日建设部第24号令发布了工程建设国家标准管理办法第三条规定：“国家标准分为强制性标准和推荐性标准。”第二十九规定：“国家标准的编号由国家标准代号、发布标准的顺序和发布标准的年号组成，并应当符合下列统一格式：(一)强制性国家标准的编号为：GB50*(二)推荐性国家标准的编号为：GB/T50*。“08规范”的编号是“GB50500-2008”，故笔者认为从标准的编号上辨别，“08规范”应属国家强制性标准。理由二：“08规 范”作为强制性标准符合我国标准化法实施条例的规定：标准化法实施条例已将“工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准” 作为强制性标准。而我国工程计价正处于从传统的定额计价模式向国际上通行的工程量清单计价模式转变的改革过程中，能否建立一个完整健全工程量清单计价规则 是这一改革成败的关键，而工程量清单计价规范则应属于国家需要控制的工程建设标准，故“08规范”作为强制性标准符合标准化法实施条例的规定。 问题二：“08规范”是国家强制性标准，其所有条文是否都必须执行？ 笔者认为，分析这一问题之前须对我国目前工程强制性标准的发展状况与执行原则有一个清晰的梳理。 1.我国目前工程建设强制性标准的发展状况。 目前，工程建设强制性标准包括两类，一是批准发布时未明确为强制性标准，但其编号中不带“/T”的，可视为强制性标准，如屋面工程质量验收规范；二是批准发布时已明确为强制性标准，如供配电系统设计系统规范。 在我国现行3500余项工程建设标准中，有2700余 条是强制性标准，由于长期受计划经济体制的影响，工程建设强制性标准在编制原则、指导思想、编制方法方面，均未摆脱原有的模式。这些标准尽管是强制性的， 但其中也掺杂了许多选择性和推荐性的要求，故在实际执行时往往冲击了真正应该强制的重要内容，反而使“强制”逐渐失去威慑力。 正因为如此，1998年底，原国家质量技术监督局针对上述状况，提出了条款强制的设想：对确认为强制性标准的，对其内容作进一步分析，提出必须执行的条款，采用特殊的标识，在实际工作中加大实施的力度。 2000年8月25日建 设部出台实施工程强制性标准监督规定，其第二条规定：“在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。”其 第三条规定：“本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。” 为了加强工程建设强制性条文的实施监督，国务院建设主管部门在2000年以后陆续发布了包括城乡规划、城市建设等13个类别的工程建设标准强制性条文。由此可见，我国的工程建设标准化改革正处于弱化强制性标准、强化强制性条文的历史阶段。 2.工程建设强制性标准的执行原则。 目前工程建设强制性标准有三类，第一种是全部条 文均为强制性条文，如住宅建筑规范；第二种是部分条文为强制性条文，其它条文则为非强制性条文，如建设工程施工质量验收统一标准，第三种是全部条 文均为非强制性条文，如建设工程监理规范。目前，建设主管部门对于强制性标准执法原则是这样的：只要违反强制性条文，就要追究责任并实施处罚，而违反 非强制性条文，只有在造成工程质量、安全、环保等方面的隐患或事故情况下，才会追究有关人员的责任。 故笔者认为，虽然“08规范”是国家强制性标准，但并不是所有条文都必须执行，对于其中的强制性条文，需要严格执行，但对于其中的非强制性条文，只要能保证“08规范”总则所强调的“客观、公正、公平的原则”能在计价活动中贯彻实施，是允许不执行的。但如果不执行非强制性条文，不能保证上述原则在计价活动中贯彻实施，还是必须执行相应的非强制性条文。 问题三：违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款是否无效？ 我国合同法第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款无效”。 但“08规范”不属于质量与安全方面的规范，故建设工程质量管理条例与建设工程安全管理条例中的工程强制性条文必须执行的规定对其没有约束力，且“08规范”是由建设部以第63号公告的名义出台的，不属于法律与行政法规。故有种观点认为，违反该规范的强制性条文不属于违反法律、行政法规的强制性规定，违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款依然有效。 笔者认为上述观点是值得商榷的，理由如下： 1.违反了“08规 范”中强制性条文即违反了标准化法与标准化法实施条例的强制性规定，此符合上述法律、行政法规的立法精神：标准化法第十四条规定：“强制性标 准，必须执行。”标准化法实施条例第二十三条规定：“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性条文。” 由于强制性标准中的内容分为强制性条文与非强制 性条文，而强制性条文远比非强制性条文重要，其规定也远比非强制性条文严格，如果强制性标准中的重要部分即强制性条文都不能适用标准化法第十四条与 标准化法实施条例第二十三条的规定，那么上述法律、行政法规的强制性规定将毫无意义。因此，笔者认为违反了“08规范”中强制性条文即违反了标准化法与标准化法实施条例的强制性规定，此符合上述法律、行政法规的立法精神。 2.“08规范”中强制性条文的效力是由标准化法实施条例赋予的： 标准化法实施条例第四十二条规定：“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据标准化法和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施。”故笔者认为，建设部以第81号令发布的实施工程建设强制性标准监督规定正是按照标准化法实施条例第四十二条规定制定的。 实施工程建设强制性标准监督规定中首次提出 了“强制性条文”这个概念，并作了“强制性条文必须执行”规定。一般来说，部门规章可以作为合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合 同无效，不过应考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定，但上位法规定得比较原则，地方性法规和规章是根 据上位法作出了具体规定，可以依据上位法确认合同的效力。故笔者认为，实施工程建设强制性标准监督规定其效力应等同于标准化法实施条例，“08规范”中强制性条文的效力是标准化法实施条例赋予的，违反了该规范的强制性条文即违反了行政法规的强制性规定。 3.“08规范”强制性条文应属于法律、行政法规的效力性强制性规定： 合同法解释二已将法律、法规的强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，并规定只有在违反效力性强制性规定的情况下，合同条款才无效。于是有个问题，即建设工程工程量清单计价规范中的强制性条文是否属于效力性强制性规定？ 如何辩别强制性规定属于效力性强制性规定还是管 理性强制性规定，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。 其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规 定。 笔者必须指出的是，国家标准中的强制性条文要求，是国家对建筑行为的最低要求，是国家对建筑行为认可的底线。强制性条文不仅仅在于约束工程建设各方的行为，更重要的是它宏扬了国家对建筑行为的价值取向，体现了国家对于建筑市场的秩序追求。“08规 范”的“工程量清单的准确性与完整性由招标人负责”的强制性条文，“安全文明施工费、规费、税金不得作为竞争性费用”的强制性条文及其它强制性条文，避免 了招标人凭借工程发包中的有利地位无限制地转嫁风险情况的发生，同时遏制了施工企业以牺牲职工切身利益作为市场竞争中降价的利益驱动，体现了国家对“客 观、公正、公平”的价值追求。由此可见，“08规范”中的强制性条文正是国家对工程量清单计价行为的最低要求，否则无益于规范各工程建设参与方的计价行为，无益于建立“客观、公正、公平”的市场竞争秩序，无益于维护广大施工企业职工的切身利益。因此，“08规范”中的强制性条文应属于效力性强制性规定，违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款无效。