《刑法修正案%28十一%29》年龄标准变动的体系性检视与解释路径——以负有照护职责人员性侵罪分析为重点.pdf

2023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College2023Vol.36No.3刑法修正案(十一)年龄标准变动的体系性检视与解释路径以负有照护职责人员性侵罪分析为重点赵书霖1，邓定永2(1.中国政法大学，北京1 0 0 0 8 8；2.华南农业大学，广州5 1 0 6 4 2)摘要刑法修正案（十一颁布之后，教义学内的种种年龄标准“未变论 都无法改变责任年龄降低、同意年龄升高之客观事实。基于责任能力与同意能力在构成、对象、形式及观念上的牵制性，年龄标准“一升一降”存在体系性矛盾。其原因在于传统观念与现实情况、域外标准与本国实际、年龄调整与认知能力以及“舆论立法”与刑法体系之间的四重脱钩，并以同意年龄提升失当为主要方面。在不改变立法的情况下，正确的进路应是通过对负有照护职责人员性侵罪进行教义学限缩，消或弱化年龄变动对性自主权的限制。具体方法有二，一是将本罪解释为强奸罪的特殊类型，排除其在保护法益方面的独立价值；二是引入“性剥削理论”对同意年龄体系进行反思性重构，以弱化年龄标准的推定机能。关键词 刑法修正案（十一)；刑事责任年龄；责任年龄；同意年龄；负有照护职责人员性侵罪中图分类号JD924.1文献标识码 A文章编号 2 0 9 6-4 0 4 8(2 0 2 3)0 3-0 0 1 2-1 5D0I:10.19736/ki.gxjcxyxb.2023.0302一、研究缘起自由主义思潮下的现代刑法理念，使得人们对法律新设的“不利益”抱有足够审慎的态度。中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称“刑法修正案（十一）”）是积极预防刑法观的立法实践，于实体法层面表现为“犯罪化”的趋势凹。这一趋势催生了解释论者对新兴制度的不断挑战，体现在年龄制度方面，就是年龄标准应否变动的问题。纵观刑法修正案（十一）,在年龄标准方面产生了两方面的变动：一是刑事责任年龄的下限有所降低，二是负有照护职责人员性侵罪的设立导致性同意年龄的提升。不难看出，上述两处变动存在着“年龄标准”“未成年人”“回应式”“犯罪化”“轻缓化”等多个要素的重合，由此，则很难避开“年龄标准升降不一是否合理”之诘问。无论是探收稿日期：2 0 2 2-1 1-2 6作者简介：赵书霖（1 9 9 9 一）,男，山西太原人，中国政法大学刑事司法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。邓定永（1 9 7 2 一）,男，湖北安陆人，法学博士，华南农业大学人文与法学学院讲师，主要从事刑法学研究。12赵书霖，邓定永讨刑事责任年龄是否应当降低，还是对负有照护职责人员性侵罪的正当化依据和法益进行论证之时，大多数年龄标准“不变论”的学者都看到了这一问题 2 7 5-7 3 7 4 9 4-9 5 1 2-1 2 9。0 遗憾的是，论者大部分都只是将其作为佐证年龄标准不应变动的理由之一，并未进行深层次的探讨，因而留下了诸多疑问：其一，年龄标准是否确实发生了变动?其二，各年龄标准独立变动所引发的体系性问题是否存在理论依据?亦即，“年龄标准应当统一变动”是否本来就是一个伪命题?其三，倘若标准之间确实存在牵制关系，又以哪一方向上的年龄变动更为合理？其四，应当如何解决另一方向上年龄的不当变动问题?鉴于此,有必要对刑法修正案(十一)中的两处年龄变动进行体系性检视，依次解答上述疑问，从深层次上明确同意年龄与责任年龄是否存在牵制关系，以及体系视角下合理的年龄标准设置进路。二、问题证成：年龄标准异动的现实考量和理据判断论证年龄制度调整存在体系性矛盾的重要前提，是年龄标准确实发生了变动。易言之，欲以同意年龄之提升论证责任年龄降低的不合理性，应首先确认同意年龄实际已被提升，反之亦然。此外，年龄标准的现实变动是存在论意义上的考量，证成体系性问题还需要在规范上明确责任年龄与同意年龄之间的内在牵制性，才能最终得出二者应当同向变动的结论。进而得出，正是由于二者没有同向变动，才产生论者所述的体系性问题。（一）现实考量：年龄标准已然发生变动关于责任年龄与同意年龄的两处修改，学者大都局限于单一制度中对其进行教义学分析，以此为基础“附带”对年龄标准体系的审查。在此意义上，年龄标准体系问题，可以说缘起于理论界对两方面制度内容、目的及适用的探讨，而从根本上解决这一问题，亦能够反作用于具体制度的教义学难题及实践困境。一方面，学界关于调整刑事责任年龄的争论，大致存在“降低说”“维持说”“恶意刑法修正案(十一)年龄标准变动的体系性检视与解释路径一一以负有照护职责人员性侵罪分析为重点补足年龄说”三种观点回。其中，“低龄未成年人辨认控制能力是否提升是最主要的争议点，倘若将未成年人辨认控制能力提升之观点证伪，“维持说”就是合理的，反之则应当从解释学角度探讨“降低说”和“恶意补足年龄说”的可行性，即承认责任年龄已经降低，或将责任年龄解释为没有降低。另一方面,在对负有照护职责人员性侵罪的法益进行定位时，存在“身心健康说”“性自主权说”“社会法益说”等观点。以本罪之法条定位排除法益的社会性,应主要围绕“身心健康说”与“性自主权说”进行探讨 7 1 9“身心健康说 认为未成年女性的辨认控制能力不足，应当提高性同意年龄以便对其身心健康进行保护；“性自主权说”将本罪的正当性根据定位于保护“隐形强制”下对未成年女性性自主权的侵害,而非对性自主权的否定,其认为未成年女性的控制辨认能力并未降低，因而将同意年龄解释为并未提升。不难看出，年龄标准是否升降这一问题,在各观点中尚未达成共识，那么所谓的体系性问题是否也因此消?其实不然，年龄标准涉及未成年人现实的权利，是否变动亦应当进行现实考量，理论分析只能保证制度在表面上的周延。针对年龄标准变动，有学者指出：“湟论从教义学角度考量程序、范围、情节可能带来的司法问题，湟论刑事责任年龄降低是否必要，仅从立场分析，立法就自相矛盾。”8 以负有照护职责人员性侵罪为例,无论从理论上多数观点的角度，还是司法实践中认同的立法价值，抑或就新罪外观给民众传达的信号来看，提高性同意年龄是客观结果。“性自主权说”认为该罪是对未成年女性性自主权的保护而非否定，进而认为性同意年龄未曾提升1 2 7 8-7 9。但是，这也只是基于教义学内部的自洽，无法改变该年龄段女性“不能自由发生性行为”的客观现状。在此意义上，“法益之争”其实并无建构意义。易言之，刑法修正案(十一)的客观立场就是限制未成年女性的性行为，无论以何种教义学途径解释,客观结果总是体现为性同意年龄之提升。最高人民法院相关人士指出：“本条规定旨在既提高未成年女性132023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College的性同意年龄，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形，而是根据犯罪主体的身份情况作出区分。”9 年龄标准之外观由1 4 周岁提升至16周岁,所带来的客观影响是司法机关对该年龄阶段未成年女性认知能力的判断，以及一般民众对我国刑法中性同意年龄的判断。简而言之，通过将性同意年龄解释为没有提升的方式，无法改变司法机关在认定性行为是否合法之时，受年龄变动影响而趋向于否定其自主权的态度，亦无法打消修法之后试图与1 4 至1 6 周岁未成年人发生性行为之人心中的顾忌。上述种种影响都会实际影响性权利的实现，同意年龄在客观上已然发生变动。同样地，刑事责任年龄降低也是客观事实。目的解释原则下，现行刑事责任年龄制度就是为了解决犯罪低龄化趋势的问题，其立场在于撤销对部分低龄未成年人的宽缓措施。因此，即便采取“恶意补足年龄说”的观点，认为刑事责任年龄并未降低，只是以“极端恶意”补足年龄加以判断，也无法改变“低龄未成年人出罪更加严格”的客观现状。综上，年龄标准变动是客观现实，教义学内将年龄“解释为没有变动”并不能消解年龄外观所带来的客观影响。在此意义上，可以认为本文在前述两方面争议中所持观点均为“变动论”即责任年龄“下调论”与同意年龄“上调论”,这并非本文在观点上的自我,而是修法所带来的客观结果。至此，年龄标准“一升一降”客观存在，而欲证成体系性问题,还需明确年龄标准之间的牵制关系。（二）理据判断：责任年龄与同意年龄之内在牵连“未成年人”的概念是一种社会产物，而非生物学范畴，自然法则本来并不要求我们区分未成年人与成年人的界限 0 1 3 而随着现代核心家庭模式的出现，阶级分化加剧，未成年人应受到保护才成为社会治理的主要命题之一，并以年龄作为客观标准叫。诚然，年龄是一种规范意义上的拟制，不可能准确表示每一个未成年人真实的心智状态，本质上就是为了稳定多数人的社会产物。某种142023Vol.36意义上讲，年龄标准的设定是“随意”的。但是，这并不意味着年龄标准的划定不需要兼顾刑法体系上的自洽，更不意味着年龄标准可以在同一社会环境下反映两种不同的未成年人成熟状态。作为能力的推定标准，年龄标准的变化意味着能力的变化,反之,若要论证年龄多向变动的不合理性，就应当探求同意能力与刑事责任能力（本文简称“责任能力”)的内在关联。同意能力与责任能力绝非毫无联系,而是存在着某种程度的相关性。基于二者之间的关联，即便无法将能力这一抽象概念用某个数字精准表达，至少在数字的变动趋势上也应当是一元的、同向的，而非背道而驰。本文认为，责任能力与同意能力存在内容构成、评价对象、表现形式以及民众观念上的一致性。1.构成上的一致性：辨认能力与控制能力新派刑法理论将受刑能力作为责任能力之本，侧重于社会防卫而不顾对行为人的非难可能，与“责任刑法”之观念相矛盾,因此,以旧派观点定义责任能力是更为合理的选择。道义责任论（旧派观点）将作为非难前提的自由意思决定能力理解为责任能力 3 2 6 6。但是,并非任何人都具有意志自由，意志自由的先决条件是行为人能够认识其行为的价值，即辨辩认能力 1 4。同样地，未成年人作为被害人的情形下，行为人是否应当对其行为负责，取决于受害人是否同意放弃法益、受害人的同意是否有效两个问题,即所谓法益性的阙如。其中，“同意是否有效”实际上就是对同意能力进行判断。“为了能够对放弃被保护法益的意义以及行为的影响作本质性的评价，法益主体尤其应当具备自然意义上的认识能力和判断能力。1 5 据此,责任能力与同意能力至少在“认知”的意义上完全重合，即二者统一于相同社会环境下未成年人的辨认能力。有观点认为，仅“辨认能力”就足以构建责任能力与同意能力之间的关系 5 1 2 8-1 2 9。但实际上，二者在“控制能力”方面亦应当统一判断。责任能力中的控制能力是控制自己做出侵害法益行为之能力，而在同意能力之中,虽然不存在作为被害人的实行行为，但是，由于承诺必须实际作出，将控No.3赵书霖，邓定永制自己实际做出承诺之能力认为是作为被害人的控制能力，也未尝不可。因而，同意能力与责任能力在构成上存在一致性。2.对象上的一致性：对“侵害行为 的认知有学者认为，责任能力是犯罪能力，而同意能力是保护能力，二者不能混为一谈。刑法中探讨“犯罪人意志决定自由”的理论起点和目的与“被害人自我决定权”完全不同 1 6 。易言之，即便认为二者能够统一于辨认能力之下，其辨认对象也存在不同：前者表示遵守不得侵犯他人法益之规范的能力，后者表示对自身法益实施支配与处分的能力。实际上，责任能力与同意能力归根结底都是对“侵害行为”的辨认，二者在判断对象上也具备一致性。之所以认定幼女自愿性行为非法,是因为主体双方的不平等地位而导致的剥削 7。权威关系下的性行为实际上是一种由滥用性权利而产生的虐待行为 1 8 1 2 8。不难发现,所谓的“性剥削”“滥用性权利”本质上也是一种侵害行为，建立在缓和家长主义的思想上，刑法之所以否定未成年女性的同意能力，是因为要避免以“父爱”名义代替未成年女性抵抗这类侵害行为的发生。因此，同意年龄虽然指向未成年人的自我保护能力，但其与责任能力一样,都是未成年人对侵害行为的辨认能力。易言之，既然有足够的辨认能力认识到自己实施的侵害行为，就没有理由认为未成年人无法辨认他人对自己实施的侵害行为。对此,反对论者可能还会提出，二者在对象上的差异不仅仅体现在“保护”和“侵害”这样抽象的概念上，以本次年龄变动为例,还体现在未成年人对“杀人、伤害”和“性行为”这种具体概念的观念违和上。诚然,刑事责任年龄的下调受限于最为严重的暴力犯罪,而同意年龄的提升仅针对性犯罪。但是，这并不意味着认识到“杀人伤害行为具有危刑法修正案(十一）年龄标准变动的体系性检视与解释路径一一以负有照护职责人员性侵罪分析为重点害性”的能力与认识到“职责人员存在性剥削”的能力可以背道而驰。首先，二者在构成上的一致性一一辨认能力、控制能力作为最基础的能力,由内在的自身条件（包括生理、心理条件等)所决定，它可以作用于未成年人的一切判断，并不需要针对事物的性质进行二次划分。其次，即便认为辨认、控制能力可以因事物的严重程度而有所不同，就“责任年龄”“同意年龄”两个制度而言，也难以认为二者的严重程度之区别足以使人的认识能力产生重大差异。换言之，认识到杀人伤害行为的危害性，与认识到他人正在对自已实施性剥削,侵害自己身心健康的危害性，同属于大是大非的问题，不存在天壤之别，对二者具备同一的能力并不奇怪。正如学者所言，上述问题对于同一年龄阶段的未成年人或许成立，但站在新法视角4 岁（1 2 周岁至1 6 周岁)的年龄差下，经过了4 年的义务教育，是否还会存在认知差异 2 7 5-7 6?综上，二者在判断对象上具备一致性。3.形式上的一致性：明显的体系性判断偏向年龄作为成文化的标准，最重要的意义就是其对能力的推定效力，从形式上的年龄标准亦可推知责任能力与同意能力存在的关系。首先,设立年龄标准时采用相同的数字，与其说是一种立法习惯，毋宁为暗含了制度之间的对应关系。刑法修正案(十一)之后，无论刑事责任年龄还是性同意年龄，均在1 2 周岁、1 4 周岁和1 6 周岁三个标准中加以限定。详言之，1 2 周岁至1 4 周岁年龄段是强奸罪和强制狠裘罪允许行为人对幼女出现认识错误的阶段。同时,这一阶段也是目前的最低刑事责任年龄标准。1 4 周岁至1 6 周岁年龄段，既是未成年人针对八种严重罪名的相对负责任年龄，也是未成年人针对负有照护职责人员性同意能力受限之阶段，还是所谓“两小无猜”条款适用的范参见罗翔：降低刑事责任年龄与升高性同意年龄矛盾吗？载微信公众号“罗翔说刑法”，2 0 2 0 年4 月2 2 日。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见指出：对于不满1 2 周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知对方是幼女。152023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College围。诚然，同一年龄阶段所表示的未成年人成熟度可能存在差异，这正是立法没有兼顾刑法体系的表现(后文详述），但至少可以从形式上看到，相同数字被赋予了多重含义一一实际上暗含了立法者对二者进行体系性判断的偏向。其次，放眼域外，倘若认为责任能力与同意能力无关，也难以解答以下问题：一是，为何儿童权利公约(Conwention on the Rights of the Child)以 1 8 岁为基准，既规定了未成年人同意受限，也规定了未成年人责任能力？换言之，该公约意在表述：1 8 岁以下未成年人的同意能力和责任能力均受限，亦即,统一的判断标准(诚然,是极限标准)为1 8 岁。二是，为何世界范围内大部分国家的同意年龄均规定在1 6 周岁至1 8 周岁之间恰好也是未成年人开始全面承担刑事责任的年龄阶段？诚然，若要进行单独分析，各国的年龄制度参差不齐，甚至表面上会出现两种年龄毫无关联的状况（例如英国）。但是，他国或拥有成熟的弹性年龄制度、或配备独立的少年司法制度，两种能力甚至具备以个体为单位独立判断的条件，与我国制度并不相同。据此，纵观域内外立法乃至国际公约中的年龄标准，认为立法者从未考虑过同意能力与责任能力之联系的观点,恐怕难以成立。4.观念上的一致性：民众对成熟度的内心确证排除个体差异，认知能力当以本国公民通常情况下的年龄作为标准 1 9 1 3 2。有研究表明，民众对儿童的理解和认识会在实践中影响社会（立法)对待儿童的方式 2 0 。据此,探讨同意能力与责任能力之标准时，一般民众眼中的“成熟度”应当具备相2023Vol.36当的参考意义。除去个别案件所带来的情绪化影响，实际上，自然法理念下民众内心对年龄的判断，仍然存在统一的标准：在通常情况下民众只会以“懂事与否”的单一标准对某一未成年人进行描述，而不会探讨“什么时候该懂什么事”这种过于技术化的问题。因此,对能力进行一元化的判断符合民众的内心确证。建立在未成年人“成熟度”之上的同意年龄，不应当与其他同样以“成熟度”作为判断基准的制度相抵触 1 8 1 2 4。对于一般民众而言,责任能力与同意能力存在观念上的一致性，倘若二者在“成熟度”上出现抵触，将会影响一般民众甚至未成年人本身对年龄的合理预期。质言之，民众对未成年人“成熟度”的看法是统一的，立法者不应当期待或促使一般人摆脱自然的内心确证，而去认同一个本不合理的拟制规定。具体到刑法修正案（十一），无论国民对未成年人“成熟度变化持哪种态度，面对与之相背离的制度总是会产生疑问，这恰好能够解释一个现象：在探讨责任年龄和同意年龄标准之时，无论持升高论还是降低论，多数学者都会以另外一个年龄制度作为参照。这是因为，年龄一升一降之时，总归会有一方符合论者内心对于“成熟度”的判断，自然愿意拿来作为其论证依据。综上，责任能力与同意能力存在构成、对象、形式及观念四方面的一致性,外化于年龄标准,应当进行一元化变动。倘若不考虑二者之间的关系，年龄标准的设立就是恣意的，为达到限定范围内的目的而不顾体系上自洽的做法，终将异化为推定机能的滥用，对民众权利造成损害。No.3最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条规定：已满1 4 周岁不满1 6 周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。儿童权利公约第1 条规定：为本公约之目的，儿童系指1 8 岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于1 8 岁。第12条规定：缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自已的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。第3 7 条规定：对未满1 8 岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。参见 LegalAges ofConsentByCountry网站对全球2 0 1 个国家和地区性同意年龄的统计，网址为https:/ 0 2 2 年4 月2 1 日。英国刑法规定：1 0 岁以下儿童不负刑事责任；已满1 0 岁不满1 4 岁的人相对负刑事责任，1 4 岁以上完全负刑事责任。英国性犯罪法规定：对于存在特殊信任关系的群体，如教师与学生、监护人与被监护人等，未成年人的性同意年龄是1 8 周岁。16赵书霖，邓定永三、原因部析：立法动因与现实情况存在脱钩责任能力与同意能力的内在联系，构成了解决刑法修正案（十一)体系性问题的理论依据。然而，年龄多向变动只是结果意义上的不合理性，促使立法者变动年龄标准的原因同样存在理论与现实判断的脱节。总体而言，主要体现为调整同意年龄之时的“去体系化”“去现实化”等问题：纵向来看，传统上对待儿童的态度和赋予“性行为”的独立价值嵌套于现代社会之上略显肘；横向观之，地域差异下的域外立法能否作为我国制度的调整依据存在疑问；本质上讲，年龄标准在体系上异动的根本原因，是对未成年人现实认知能力的缺乏判断或判断错误；最后，过度政策化的回应式立法,亦与原本的刑法体系存在脱节。（一）传统观念的独立价值与现代社会相抵倘若对修法以来有关同意年龄和责任年龄的研究做综述，可以发现如下特点：支持降低责任年龄的学者，大都以“未成年人身心素质发展提前”这一相对客观的现象作为论据 4 9 7-9 8。而反观支持增设负有照护职责人员性侵罪的学者，其论据基本都呈现出较为主观的色彩，比如缓和的家长主义、隐形强制、伦理禁忌等2 1 。不难看出,虽然这两种观点在形式上的触发点都是恶性案件下回应社会之需求，但实质上的立法动因，同意年龄的调整更侧重于“性观念”独有的主观价值。“当我们不再把同意看作是发生在个体之间的事情，而开始把它嵌人社会结构、文化实践和复杂的权力运作中时，同意这个概念的激进潜力就变得非常清晰我们需要明白社会如何看待我们，甚至是我们的欲望。”2 诚然，刑法规范源自整个社会对伦理道德的认同,是“社会相当性”的文字体现，但是，倘若立法者不能够准确把握“伦理道德”的时代表达，则会产生传统与现实的脱节。刑法修正案(十一)年龄标准变动的体系性检视与解释路径一一以负有照护职责人员性侵罪分析为重点首先，传统思维缺乏对儿童意志的认可。自古以来，儒家文化“恤幼”之传统一直被认为是统治者实行“仁政 的体现，即所谓“德主刑辅”之策。形式上看，“恤幼类似于现代的责任年龄制度，实际上其并非以现代意义上责任为出发点，而是更多地体现为一种统治策略。一方面,这一政策体现了统治者的“仁爱”,易于笼络民心；另一方面，儿童的社会危害性微乎其微，即便不处罚也不影响国家安定 2 3 。儒家传统文化观念虽以“恤幼”为减轻处罚的理由，但同时规定儿童“以下犯上”应当加重其刑罚 2 4 。可见，儒家传统文化中所谓的“恤幼”并不是在儿童意志的基础上对其实施的保护，而仅仅是一种极端家长权威的体现。责任主义要求刑法以自由意志为基础实施非难，承继了儒家传统文化理念的我国现代刑法，虽然年龄制度的价值转向了“保护”这一侧面，但其家长主义仍然“强硬”。易言之，基于“忽视儿童意志”的传统思维,在划定性同意年龄标准之时,尊重意志自由和维护伦理秩序这一天平，已经提前向后者一方倾斜，因而对未成年人究竟是否具备认知能力的判断，以及是否会导致体系性冲突的判断，就无关紧要了。反观责任年龄之下调,其本身就是对家长主义的冲击，因其实际上弱化了“家长”对未成年人的保护，那么作为家长，自然会对其生理、心理条件是否达标做出审慎判断。概言之,同意年龄的设定与家长主义同向，受隐性传统思维的影响，家长主义强化于无形之中，以致于忽视了对未成年人真实状况的判断。其次，传统观念常赋予“性行为”独立的价值。社会转型前的中国社会，主流文化在对待性问题上极力推崇“禁欲”文化，就连性知识的传播也属于“社会禁忌”2 5 2 1。诚然，这一现状在历经几十年的现代化发展后有所改善，但不可否认，当今社会对于“性观念”的研究态度仍较为保守，对于未成年人“性观念”方面的研究更是少之又少。从社会“老恤幼”，是指从法律上给予犯罪的老幼妇孺一定的优待。2023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College层面观之，“性观念”这一概念似乎存在独立的、关乎伦理道德的判断价值，具体到权威关系下的性行为，有学者提出了“乱伦禁忌”和“恋童禁忌”伦理依据 3 1 0 3-1 0 7。但问题是，为什么“性观念 需要具备这样的独立价值？即便认为这种独立价值确实存在,其又应当在何种程度上介人刑法规范之中？换言之，“性观念”的独立伦理价值,是否足以使立法者跳出刑法体系和科学标准的判断，单独为其设立年龄标准？也许结论并不必然。但至少，立法者所依据的伦理价值应当是现实存在，并具有相当影响力的，而不能背离客观实际。部分学者在探讨责任年龄制度时，提出将强奸罪也纳入最低刑事责任年龄范畴的观点 1 9 1 3 6-1 3 7。在此意义上，对于责任年龄和同意年龄两方面年龄标准的判断，“性”与“非性”并无价值差异可言。多元文化影响之下，性观念在年轻一代的思想上呈现逐步开放的态势,实际上早已不再保守 2 5 P1-23而正是由于传统观念秉持着“性”的独特价值，对相关问题能少谈则少谈,因而在立法时忽略实证判断重要性,造成了与现实状态的脱节。因此,性同意能力与责任能力的判断，仍应当以未成年人的现实状况为主要依据，不宜过度强化传统伦理价值在这一问题上的决定力。（二）形式上参考域外标准与本国实际相脱节“年龄标准的设置是多样的，没有对错之分，这取决于各国的历史发展及处理措施。”2 6 在对责任年龄和同意年龄进行判断时，绝大多数学者会站在比较法的视角，结合域外制度分析我国年龄标准的合理性。结果是,无论认为年龄应当如何变动,都能在域外找到与之适配的例证,亦能找到与之相反的观点。年龄标准虽在形式上仅仅体现为数字，看似易于比较分析,实际却是最偏向于犯罪学、社会学的制度之一，存在较强的本土化特征。有鉴于此，对域外制度(诸如恶意补足年龄制度、少年刑法制度等）中对待未成年人的宏观策略进2023Vol.36行借鉴是有必要的，而形式上对域外各国的年龄标准进行参考，则并无太大意义。第一，单纯的统计学数据并不能反映最优标准。以比较法视角判断年龄标准时,通常的做法是统计大量域外立法中的年龄标准，并将我国年龄标准与统计“均值”或“众数”做对比。然而，被忽略的事实是，以国家为单位做出的统计，并不一定能够反映真实的域外立法趋向，亦无法表明统计数值就是合理的年龄标准。换言之，各国人口数量、发达程度和道德伦理基础不尽相同，即使某一年龄标准的使用频率极高，也不代表其就是值得参考的观点。倘若单纯以数据为准，我国的年龄标准长期以来维持了约占全球总人口2 2%庞大社会体系的稳定,理应是绝对的主流标准，也就没有做比较法研究的必要了。此外，地缘区分及制度差异也会导致单纯对数字的参考丧失意义：首先，在“认知能力”这一变量尚且无法控制的情形下，于形式上参考年龄标准的统计数值缺乏客观性。例如，澳大利亚在设定同意年龄时的研究指出，当地女孩的青春期比欧洲的同龄女孩更早，因为她们所处的气候条件比欧洲的同龄女孩好得多 2 7 。基于我国独特的气候、饮食条件及人种差异，同样也会面临上述问题。其次，倘若仅关注数字而枉顾各国针对儿童的其他制度，则容易曲解其他国家的年龄制度。以责任年龄的判断为例,法国的最低责任年龄为0 周岁，因为它依赖于对每一个儿童辨别能力的独立评估；美国纽约州将1 7 周岁作为性同意年龄标准，但其采取的是以“年龄差”为剥削标准的实质判断路径。据此，单纯的数字,乃至对多个国家年龄标准的统计学结论，不具备实际参考的意义。第二，域外年龄标准的变动趋势也不一定适合本国实际。有学者指出,在对年龄标准进行比较研究时，不能孤立解读数字,应当重视动态变化8。其实，即便认为多数国家的年龄标准变动趋势能No.3法国未成年人犯罪法中规定了可以采取各类司法回应措施的不同最低年龄，但并未规定未成年人承担刑事责任的最低年龄限制，法官可以对未成年人是否具备明辨是非的能力进行独立评估。18赵书霖，邓定永够在纵向上反映某种时代需求，也并不意味着这一标准就适合本国国情，原因在于社会条件与道德伦理价值上的差异。自儿童与成人的界限被明确以来，欧洲历史上对待儿童性行为的态度历经了四重变化：第一阶段中儿童的性权利被完全否定（Asexual Innocents);第二阶段中认为儿童一旦沾染过性行为，则不能受到保护（KnowingChildren);第三阶段认可儿童的有性状态,并将对其性权利的否定认为是一种源自成人世界的道德恐慌（Moral Panic);第四阶段摆脱了以成人为中心的视角，开始承认儿童的性权利（SexualAutonomy)29。不难看出，欧洲对于儿童性行为的态度逐步开放。然而，经由对欧洲5 7 个司法辖区的统计,其同意年龄却呈现上升的趋势，这种以牺牲部分群体自由为代价维护社会绝对稳定的方式，造成了立法与理论的脱节 3 0 1。由此可见，近现代以来的欧洲对于性同意年龄的审视判断，具备充足的理论依据及价值考量，在长期的思辩中形成了其独特的道德伦理观念，即便如此，年龄升高亦是在自由与保护之间妥协的结果。反观我国,在儒家传统文化的影响下，对儿童权利的考虑本就极少，此时以参考欧洲立法为由提升同意年龄，实际上是在舍弃对本国实际进行理论分析的条件下，对欧洲模式的照搬照抄，最终形成缺乏理论根基和社会基础的年龄标准。而就责任年龄的统计结果而言，从2 0 世纪9 0 年代至今，大多数国家的最低责任年龄标准呈现上调的趋势 3 。显然,这一趋势在未成年人心智成熟度不断提升的时代是否正确，还有待考究。但至少在调整责任年龄这一方面，立法者充分考虑到了本国未成年人的实际情况，没有过度受到域外趋势的影响。（三）同意年龄之提升与实际认知能力相背离如上文所述，设立年龄标准的依据既非传统的价值伦理观念，亦非域外各国的立法状况，而是要在责任能力与同意能力存在紧密联系这一前提下,着重分析未成年人实际的认知能力。行为人辨认是非的能力归根结底是一种生理、心理上的能力，它与大脑发育程度紧密联系，但也会受到外部刑法修正案(十一)年龄标准变动的体系性检视与解释路径一一以负有照护职责人员性侵罪分析为重点条件的影响，如社会环境、风俗习惯、地理气候、家庭教育等因素 3 2 。实际上，如今未成年人的认知能力普遍处于提升状态，因此，同意年龄升高与现实状况存在脱节现象。首先，应当接受即便不够精准的科学统计结论。正如具有精神障碍之人具备责任阻却事由一样，生理条件所带来的认知差异仍旧是年龄制度所考虑的重点。现代科学有可能对不同年龄阶段未成年人的认知状态形成判断，在此意义上，责任年龄的下调具备相关理由，而提升同意年龄的依据则略显匮乏。美国心理学家柯尔伯格提出了“道德发展阶段理论”一道德判断在特定阶段的形式与儿童智力状况是平行的。在他看来,1 4 周岁以上的未成年人能够在守法的基础上遵循社会道德契约，早已进入了高水平的认知阶段3 。亦有相关研究表明：大于1 4 周岁的儿童不再畏惧权威的力量，可以从自身内部感知到责任的概念，并考虑到责任所带来的后果 3 4 。反观责任年龄,尽管学界尚无法给出一个最佳的年龄标准，但对儿童应变能力及处罚效果的研究表明，最低刑事责任年龄以1 2 至1 3 周岁为最佳 3 1 1 6 0。就统计学数据而言，中华医学会儿科学分会发布的中国儿童成长发育专项调查结果显示：在中国，女孩子的青春期发育开始年龄平均为9.2 岁，这个结果比3 0 年前早了3.3岁 3 。诚然，生物科学及统计结论是不够准确的，生理状况的提前也许并不能表示认知状态的提升，但至少不能认为其认知能力处于下降的状态。实际上，现代环境成长下的人类认知能力不断提高，认识能力不断增强应当是一种历史必然。其次，应当正视社会因素对认知能力的影响。未成年人的认知能力不仅与其智力发展相关，也与其发展所处的社会环境有较大的关系。有学者认为，在信息网络时代，未成年人获取信息的途径更多、更杂，若要形成一个稳定的价值观，认识到自己行为的性质和后果需要更多的时间 5 1 2 1-1 3 1。实际上，这种说法有本末倒置之嫌，大量信息的接受首先可以使未成年人对自己和社会的理解更加全面,进而提升对行为的认知能力。因此,也有国外192023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College学者指出，信息环境下的未成年人其实更易于理解什么是性,以及性行为所带来的后果 1 8 1 6 8。反对观点的担忧植根于对未成年人过早接触成人世界的道德恐慌，认为成人世界的信息大量进人儿童思想是对其纯洁性的站污，因此要不顾一切地对儿童进行“保护”。实际上，这一观点的合理性本身就值得商。“绝不能将社会观念与社会事实混为一谈，就像所有的社会产物一样，童年这一概念的继续存在并不是必然的。0 1 4 信息革命催生了西方儿童权利运动的兴起，其中心思想是：儿童不应被社会所支配，过多的束缚会影响其自我发展，正是在与成人世界自由交流的过程中，未成年人才能理解什么是性。法尔森在其著作与生俱来的权利中认为，应当恢复儿童在教育、经济、政治以及性自由上与生俱来的权利，因为我们不太可能在过度自由的方向上犯错 3 。应当认为，解放儿童权利的观点并非西方道德体系所独有，而是信息社会下，成年与未成年这一界限逐渐模糊的必然产物。因此，需要正视社会因素所导致未成年人认知能力提升的现状，即便当前在我国的伦理秩序下还无法接受放任儿童自由的观点，在不可逆的信息时代中，至少在同意年龄的设置上不能进一步限制未成年人与外界沟通的权利。（四）回应式舆论立法”与既有体系相矛盾无论是责任年龄还是同意年龄，本质上都是对于未成年人在特定时代下认知能力的推定。因而,规则统一性与个案公正性、体系稳定性与现实多变性这两对概念的衡量取舍，是设立年龄标准时无法绕开的环节。为了防止犯罪而科处刑罚时，个别案件的解决必须从整体出发进行考察以取得平衡 1 3 1 8。刑法所保护的是全体未成年人的利益，基于法的普适性，个体差异显然要让步于整体。然而，有关责任年龄和同意年龄的变化，却体现出个体与整体倒挂之形态。愈发积极的刑事法治模式下,刑法修正案(十一)的轻罪化、回应式立法中，无论是对“大连十三岁少年杀人案”的回应，还是为了安抚“鲍毓民案”后的民众情绪，都是在整体与个体之间选择个体的结果。诚然，根据孟德斯鸠202023Vol.36的观点，刑事立法应是公众意识的表达。但是,左右立法的“公众意识”应当是自由的，是针对客观现实的民意表达，而不是在非对称的信息环境下做出的偏激表达。网络时代下，民众极易陷入所谓的“信息茧房”之中，以致于无法对真实的社会状态做出客观判断，将这种带有偏见的“民意”作为立法的参考要素，与其说是为了回应民众呼声的积极立法,不如说是一种舆论支配下的“竭泽而渔”。李斯特认为，刑事政策是承担着作为体系整体社会意义之目的的、与犯罪做斗争的任务，而确保个体自由免受“利维坦”干涉的机能则被归于刑法 3 7。从各方面而言，我国的刑事政策基本作用于刑法理论体系之外,因而,对于刑事政策与刑法体系的处理方式应当归入“分离模式”3 8 。“回应热点”本质上就是一种政策性的做法，因为热点问题与理论体系并不具有当然的联系。若低龄未成年人恶性犯罪在媒体报道中频频出现，是否就意味着现实中低龄未成年人犯罪的数量极其庞大？多数学者为证明这一问题提供了低龄未成年人犯罪的统计数据,极具说服力。然而,由于负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与未成年女性自愿发生关系在以前并不构成犯罪，支持同意年龄提升的学者所提出的“熟人强奸”“职责强奸”的数据又有何参考意义？如若没有被贴上“养父与1 4 岁养女发生性关系”这类标签，又在何种程度上能够被认定为产生了“隐性强制”?责任年龄与同意年龄的多向变动，是“分离模式”所展现出的又一弊端：与各个制度相关的刑事政策,独立地推动各自年龄标准朝相反的方向发展，最终撕裂了整个未成年人年龄制度体系。诚然，1 4 周岁的年龄标准并非不能改变，而是要经由对未成年人认知能力的合理判断之后，站在体系化的角度进行单方向的变动。采用“头痛医头，脚痛医脚”的分离式策略在如今法定犯增多的危险社会下显然不占优势，因其可能导致刑法理论体系与社会实际相背离。“刑法的刑事政策化要求刑法应回应社会,并基于这种应变性确定刑法的目的,以制定出有着鲜明目的导向、长于应变的刑法。”3 9 1 诚然，No.3赵书霖，邓定永“贯通模式”下的刑法体系与刑事政策相互制衡、密切关联，倘若能够充分发挥刑事政策的“目的性功能”,指导刑法体系进行反思性重构,则不失为一种解决体系性冲突的办法(后文详述)。但是,这种体系应当是更为合理的体系，而非在对未成年人现实的认知能力缺乏判断之时，完全不顾原有的理论体系,恣意地实现政策性目的。四、路径选择：对负有照护职责人员性侵罪的教义学限缩经上文分析，针对刑法修正案（十一)中的年龄标准变动无论采取现有的何种解释策略，都无法改变低龄未成年人责任更重、大龄未成年人性行为受限的客观事实，因此，年龄标准变动也是客观事实。以责任能力与同意能力的内在关系为理论依据，年龄标准双向变动的体系性矛盾现实存在,在此意义上，必然有一方的变动存在不合理之处。如上文所述，同意年龄提升失当是造成体系性矛盾的主要原因，对此,正确的解释进路应是以承认年龄确实变动为前提，通过改变对制度的适用，消除或弱化客观上年龄变动所带来的影响，而非对自主权受限的事实状态避而不谈，从理论上“视作”同意年龄未曾