比较法理学视野中的韩非法理学--以富勒《法律的道德性》为参照.pdf

2023 年第 4 期No.4 2023四川大学学报(哲学社会科学版)Journal of Sichuan University(Philosophy and Social Science Edition)总第 247 期Sum No.247 法学研究 比较法理学视野中的韩非法理学 以富勒 法律的道德性 为参照喻中摘 要:韩非是先秦法家的集大成者,富勒是当代西方新自然法学的代表人物。表面上看,两者没有可比性。但是,经过重新建构,立足于比较法理学进行文明互鉴,他们的理论逻辑有较强的关联性。韩非的法理学可以通过富勒的 法律的道德性 一书来透视,根据此书的结构与框架,可以发现,韩非也论述了“两种道德”。其中,惩罚性的法律相当于“义务的道德”;至于奖励性的法律,则相当于“愿望的道德”。富勒提出了关于“法律的内在道德”的八项原则,针对这八项原则的大部分内容,韩非都有论述。富勒认为,法律是一项有目的的事业,且这项事业的成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知。富勒如此界定的“法律的概念”,与韩非对法律的理解遥相呼应:韩非也把法律看成是一项事业,且把这项事业寄托在君主身上,因而对君主的能量、见识、智力、良知提出了相应的要求。富勒论述了法律的实体目标,韩非也论述了法律的实体目标:“唯治”与“多力”。韩非作为先秦学术思想的最后一座高峰,他的法理学可以在富勒的法理镜像中得到很好的映照,表明韩非的法理学具有一定的世界意义。关键词:韩非;富勒;法律的道德性;自然法中图分类号:D909 文献标志码:A 文章编号:1006-0766(2023)04-0111-14作者简介:喻中,中国政法大学教授(北京 100088)在法理学与思想史的领域,关于韩非的论述已经颇为丰富。在这样的学术背景下,是否还能对韩非的法理学做出新的揭示?答案是肯定的,因为,一个具有经典意义的思想人物,其学术思想必然蕴含着丰富的解释空间,同时具备历久弥新的内在品质。为了对韩非的法理学做出新的揭示,有必要寻找一个新的学术参照。笔者找到的这个学术参照,是美国法学家富勒(Lon L.Fuller,1902-1978)的代表作 法律的道德性。众所周知,这是一部新自然法学的代表性作品。所谓新自然法学或自然法学,其核心指向是强调法律与道德的关联,强调法律必须符合一定的道德要求或价值准则。从书名即可看出,法律的道德性 一书,主要在于论述“法律的道德性”。然而,在学术思想史上,韩非的基本角色是先秦法家的代表人物,他追求富国强兵,偏好现实功利。按照常理,韩非的法理学可以归属于功利主义法理学或实证主义法理学,倘若以英国法理学史上的边沁、奥斯丁、哈特、拉兹等人的理论来烛照韩非的法理学,也许是一个更加顺理成章的选择。在这种情况下,为什么选择富勒及其 法律的道德性作为透视韩非法理学的学术参照?当然可以从功利主义法理学或分析实证主义法理学的角度来考察韩非的法理学,这是毫无疑问的。但是,韩非的法理学也可以透过新自然法学的理论框架来考察。理由在于:一方面,自然法学以及新自然法学固然是一种“价值论法学”,固然强调法律与道德之间的关联,固然关注法律的价值指向。但是,韩非的法理学其实也在张扬一种价值:富国强兵。在韩非看来,能够实现富国强兵的法律,才是值得期待的法律。简而言之,“富强”就是韩非为法律设定的价值目标。这就111四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期是说,韩非的法理学,其实是以去道德化的外在形式,隐晦、曲折地表达了另一种形态的价值论法学。另一方面,新自然法学与新分析实证主义法理学的关系,表面上看,是自然法学与分析实证主义法理学在各自学术理路上的分别延伸,其实,自 20 世纪以来,二者已有相互靠拢的趋势。新自然法学所说的“程序自然法”,其实已经吸纳了分析实证主义法理学的一些成分;新分析实证主义法理学也在关心法律的社会效果问题,也在考虑法律的价值问题,两者之间其实是相通的。着眼于此,我们以时空上距离韩非较远且相对异质的富勒及其 法律的道德性 作为观察视角,来透视韩非的法理学,或许能够借助某种强劲的学术张力,彰显韩非法理学的某些特质,从而发掘出韩非法理学的另一种面相。法律的道德性 主体部分包括四章,它们分别是:“两种道德”“道德使法律成为可能”“法律的概念”以及“法律的实体目标”。以下就以这部颇具代表性的新自然法学论著作为参照,同时也作为观察的视角、分析的框架,来描述中国法理学史上的韩非法理学。一、两种道德新自然法学与古典自然法学一样,有一个基本预设:法律必须符合一定的道德准则。因此,关于道德的论述,特别是关于两种道德的划分,构成了 法律的道德性 一书的起点。按照富勒的论述,所谓两种道德,是指“愿望的道德”与“义务的道德”。两者之间的差异是:愿望的道德是人类所能达致的最高境界,相比之下,“义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则,它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是 你不得,有些时候也可能是 你应当。它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反,它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们”。富勒还借用了亚当斯密在 道德情操论 一书中的一个比喻,来说明两种道德的不同:义务的道德可以比作语法规则,而愿望的道德相当于批评家“为卓越而优雅的写作所确立的标准”。按照富勒的区分,义务的道德就是遵守法定义务,这是法律为所有主体设定的最低要求,也为所有主体划定了行为底线。相关主体如果没有达到最低要求,或者突破了行为底线,就要受到法律的惩罚。愿望的道德是法律为所有主体设定的较高或更高的要求,如果没有达到较高或更高的要求,相关主体不会受到法律的惩罚;但是,如果达到了法律设定的较高或更高的要求,就会受到法律的奖励。譬如:不符合语法规则的句子只能是病句,只能被判定为不合格,符合语法规则就是义务的道德;卓越而优雅的写作则体现了一种理想的标准,即应当被奖励、表彰的标准,那就是愿望的道德。因此,换个视角来看,所谓“两种道德”的标准,其实就是法律惩罚与法律奖励的标准:没有履行“义务的道德”,或者是在“义务的道德”之下的行为,法律给予惩罚。符合“愿望的道德”,或者是达到了“愿望的道德”这一标准的行为,法律给予奖励。处于“两种道德”分别设定的标准之间的行为,法律既不惩罚也不奖励。以这样的“两种道德”来看韩非的法理学,可以发现,韩非也有自己的“两种道德”理论,那就是“二柄”理论。“二柄”就是刑与德。据 二柄 篇:“明主之所导制其臣者,二柄而已矣。二柄者,刑德也。何谓刑德?曰:杀戮之谓刑,庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏,故人主自用其刑德,则群臣畏其威而归其利矣。”这就是说,“二柄”是君主应当掌握的两种工具、手段、机制:刑是惩罚,德是211富勒:法律的道德性,郑戈译,北京:商务印书馆,2011 年,第 8 页。韩非子,高华平等译注,北京:中华书局,2015 年,第 52 页。喻 中:比较法理学视野中的韩非法理学 以富勒 法律的道德性 为参照2023 年第 4 期奖励。君主通过法律,确定刑与德的标准。刑的标准对应义务的道德,如果低于这个标准,或者违反了这个标准,就会面临各种各样的惩罚;德的标准对应愿望的道德,如果达到了这个标准,就会受到各种各样的奖励。在 定法 篇中,韩非写道:“商君之法曰:斩一首者爵一级,欲为官者为五十石之官;斩二首者爵二级,欲为官者为百石之官。官爵之迁与斩首之功相称也。”这就是商鞅设定的法律。虽然,在韩非看来,商鞅制定的这条法律还有待进一步完善。但是,商鞅制定的这条法律是典型的“愿望的道德”。某人参军打仗,在战场上尽力拼杀是他的本分,如果能够尽到这个本分,即使没有斩获,那也符合“义务的道德”,就可以免遭惩罚、免受责备,这就相当于一个作者写出了符合语法规则的句子。但是,如果一个战士能够有所斩获,无论是“斩一首”还是“斩二首”,都符合“愿望的道德”,那就给予相应的奖励。韩非反复强调的“刑德”“诛赏”“罪功”,其实都是在不同的层面彰显“两种道德”。譬如,外储说左下:“以罪受诛,人不怨上”,“以功受赏,臣不德君”。难三:“今有功者必赏,赏者不得君,力之所致也;有罪者必诛,诛者不怨上,罪之所生也。”守道:“圣王之立法也,其赏足以劝善,其威足以胜暴,其备足以必完法。”根据这些论述,我们可以得出结论:君主制定的法律,应当着眼于“两种道德”:义务的道德与愿望的道德。为了强化“两种道德”对社会公众的引领作用,通过“两种道德”更好地实现国家的目标,韩非还提出了一种个性化的法律理论:重赏与重罚。五蠹:“是以赏莫如厚而信,使民利之;罚莫如重而必,使民畏之。”六反 刻意批驳了当时流行的“轻刑”理论:“学者之言皆曰 轻刑,此乱亡之术也。”一些人主张的轻刑理论看似仁义,其实是假仁假义,因为它将导致严重的负面后果,“是故轻罪也,民之垤也。是以轻罪之为民道也,非乱国也,则设民陷也,此则可谓伤民矣”!这就是说,轻刑轻罪理论由于是伤民、害民的理论,反而是不仁的理论。韩非通过批判“轻刑轻罪”理论,以此证明重罚的必要性。至于重赏,虽然是 六反 篇中明确提出的主张,但在其他各篇中,韩非又从不同的角度提出了一些阐释。尽管如此,六反 篇的旨趣,还是在于进一步彰显“两种道德”之间的差异,甚至希望把这种差异推向极致:“愿望的道德”既然是立法者特别提倡的一个较高的要求,那么,达到了这种要求的人,就要给予重赏;“义务的道德”既然是立法者设定的一个最低的底线,倘若有人突破了这样的底线,那就要给予重罚。无论是重罚还是重赏,其实都在于给所有人提供一个信号:每个人的行为必须遵循法律的要求。无论是重赏还是重罚,其实都是在回应“两种道德”的区分。既然要区分“两种道德”,既然要以法律的方式规定赏的标准与罚的标准,那就不妨再进一步:以重罚与重罚对“两种道德”之间的差异做出进一步的彰显。通过这样的方式,可以更好地体现“两种道德”对社会的引导作用。在 20 世纪 60 年代的背景下,富勒在关于“两种道德”的理论中,不可能提出重赏与重罚的观点。但在战国末期的韩非学说中,强调重赏与重罚,乃是一个基本观点。那么,韩非提出的重赏与重罚观点是否必要?是否像富勒那样,只要区分出“两种道德”就可以了?对于这样的问题,应当结合特定的语境来考虑。在一个相对和缓、相对平静、相对定型的社会秩序里,立法者通过法律,区分了“义务的道德”与“愿望的道德”,就可以对社会形成有效的牵引:“义务的道德”可以为一个有311韩非所说的“德与刑”,不同于儒家所说的“德与刑”。韩非所说的“德与刑”就是奖励与惩罚。儒家所说的“德与刑”,是指教化与惩罚。瞿同祖的 中国法律与中国社会 第六章第二节专论“德与刑”,他说:“德化的功用如此宏远,所以儒家极端推崇德治,孔子以北辰譬拟为政以德。”又说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。尊德礼而卑刑罚,是儒家一致的信仰。”瞿同祖:中国法律与中国社会,北京:商务印书馆,2010 年,第 331 页。韩非子,高华平等译注,第 624-625、434、575、295 页。韩非子,高华平等译注,第 707 页。韩非子,高华平等译注,第 660-661 页。四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期秩序的社会生活提供一个基本的保障,它以设定义务的方式,为人们的行为划定了底线,只要社会公众不去突破这个底线,一个有序的社会就成为可能;至于愿望的道德,则指示了一个较高或更高的标准,作为法律奖励的对象,它是一个锦上添花的标准。然而,韩非的生活世界并不是一个和缓、平静、定型的世界,而是一个危机四伏、险象环生、紧张、焦虑的世界,几乎可以说是一种“战时”状态或“非常”状态。在那样一个战国背景下,为了更快捷、更有效地实现富国强兵,为了让战国背景下的国家还能生存下去,韩非提供了一个“加重版”的、“黑体字版”的“两种道德”理论,是可以理解的。“加重版”的“两种道德”理论,依然是“两种道德”理论。在 韩非子 全书中,虽然没有关于“两种道德”的直接论述,他对“德”的理解也迥异于富勒,甚至迥异于同时代的儒家。但是,他关于德与刑、赏与罚、功与罪以及重赏与重罚的论述,与富勒关于“两种道德”的划分,恰好可以相互解释,具有异曲同工之妙。二、道德使法律成为可能法律的道德性 第二章题为“道德使法律成为可能”。在这个标题下,富勒主要论述了“法律的内在道德的八项要求”。这八项要求的具体内容分别是:1.法律的一般性,“必须有规则存在。我们可以将此表述为一般性要求”。2.颁布法律,“法律必须被公布”。3.“溯及既往型法律真的是一种怪胎”。4.法律的清晰性,“清晰性要求是合法性的一项最基本的要素”。5.注意避免“法律中的矛盾”,“为了避免法律中的不经意的矛盾,立法者需要十分小心谨慎”。6.法律不能“要求不可能之事”。7.“法律不应当频繁改动”。8.“官方行动与公布的规则之间的一致性”。这八个方面的要求,被富勒称为“法律的内在道德”。由这些具体内容及实际指向来看,所谓“法律的内在道德”,主要是良好法律应当具备的一些形式或实质上的条件,正是这些条件“使法律成为可能”。这些条件或要求被富勒称为“法律的内在道德”,如果把符合这些条件的法律称为“良法”,那么,“法律的内在道德”就是对“良法何以为良”的回答。这种关于“良法”的理论,既是富勒法理学的主要标志,其实也见于韩非的法理学。这就是说,韩非也提出了关于“法律的内在道德”的若干要求。以下试对照富勒分述的八项原则,逐一梳理韩非关于“使法律成为可能”的基本观点。(一)“法律的一般性”或“有规则存在”法治既然是韩非的基本主张,那么,制定相应的法律,就是韩非反复论证的一个基本观点。他在不同的语境下,从不同的角度反复强调了同一个观点:法律规则不可或缺。用人:“释法术而心治,尧不能正一国;去规矩而妄意度,奚仲不能成一轮;废尺寸而差短长,王尔不能半中。使中主守法术,拙匠守规矩尺寸,则万不失矣。”这里的“法术”“规矩”与“尺寸”,都是指法律规则,言下之意,如果没有法律规则,什么也做不成,任何事业都成不了。外储说右下:“治强生于法,弱乱生于阿,君明于此,则正赏罚而非仁下也。爵禄生于功,诛罚生于罪,臣明于此,则尽死力而非忠君也。君通于不仁,臣通于不忠,则可以王矣。”这句话是说,要想实现富强,必须要有法律。要想实现富强,君主不需要仁,大臣不需要忠。君主只需要依据法律进行赏罚。大臣的升降得失也是依据功与罪,功与罪都是由法律来设定的。韩非的这种主张,旨在把君臣之间的关系,由以往的伦理关系(仁与忠)转变成为法律关系(功与罪)。在以往的伦理关系中,或者按照儒家的学说,君待臣以仁,臣事君以忠。这就像父慈411富勒:法律的道德性,第 55、62、63-64、75、77、94、96 页。韩非子,高华平等译注,第 302、504 页。喻 中:比较法理学视野中的韩非法理学 以富勒 法律的道德性 为参照2023 年第 4 期子孝,虽然可能造就一种和谐的父子关系,但并不足以造就一个家庭的兴旺发达。一个国家也是这样。在以仁和忠为准则的君臣关系中,不可能让国家走向富强,因为没有客观的激励 包括作为正面激励的赏与作为负面激励的罚。相反,只有在去伦理化的法律关系中,君主根据法律,针对大臣的功罪依法给予赏罚,公事公办,形成明确的、可预期的激励,激发各种潜力,才能建设一个富强的国家。相反,倘若没有法律,即使有再多的关于仁和忠的论证,即使全面推行君仁臣忠的立国理念,那也是无济于事的,正如 亡征 所说:“辞辩而不法,心智而无术,主多能而不以法度从事者,可亡也。”(二)“法律必须被公布”这也是韩非明确宣扬的观点。难三:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”所谓布之于百姓,就是向百姓公布。难三 还说:“术者,藏之于胸中,以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显,而术不欲见。”这是针对法与术的性质,所做的相互对照的比较与阐释:法需要被公布,术需要被隐匿。法与术需要区别对待的原因在于:两者的功能不同。法既要约束官吏,也要约束民众。一方面,官吏以法律作为依据,对民众进行赏罚。这样的“依法赏罚”既是对民众的治理,同时也是对官吏的约束 官吏做出的赏罚决定必须符合法律的规定。另一方面,君主也要依据法律对官吏进行治理。历史上有名的“商鞅作法自毙”,在一定层面上,就体现了法律对商鞅本人的治理。无论是对民众的赏罚还是对官吏的赏罚,都是公开的。只有依据公开的法律进行公开的赏罚,才能对所有人形成看得见的激励。因此,“法莫如显”,法律必须被公布。(三)法律不溯及既往法律不能溯及既往,可以说是现代法治的一个基本原则,也是富勒的一个基本观点。在 韩非子 一书中,关于这个问题也有一些相关的论述。定法:“申不害,韩昭侯之佐也。韩者,晋之别国也。晋之故法未息,而韩之新法又生;先君之令未收,而后君之令又下。申不害不擅其法,不一其宪令,则奸多。故利在故法前令则道之,利在新法后令则道之,利在故新相反,前后相勃,则申不害虽十使昭侯用术,而奸臣犹有所谲其辞矣。故托万乘之劲韩,十七年而不至于霸王者,虽用术于上,法不勤饰于官之患也。”这几句话主要是韩非对申不害的批评。依韩非之见,申不害的问题在于:没有处理好新法与旧法的关系,导致了新法与旧法并存的现象;针对同一个问题,新法与旧法都有规定,导致很多人选择性地运用和执行法律,以谋求个人私利的最大化。由此间接地造成一个后果:某个法律行为,有可能是在旧法颁布之后、新法颁布之前的时间段落里发生的,如果出现了这种情况,即适用新法对行为主体更有利,他就会选择适用新法。从结果来看,这就在客观上形成了法律溯及既往的现象。尽管这种形态的法律溯及既往,是被动形成的,是在新法旧法并存、并用的格局下形成的,但它在事实上导致了法律具有溯及既往的效力。即使是这种形态的法律溯及既往,也带来了严重的消极后果。韩非批评申不害“不擅其法”,没有看到新法旧法并存导致的各种问题,其中就包括了可能形成的法律溯及既往的问题。大致说来,法律不溯及既往作为一项原则,虽然不是韩非专门而直接论证的观点,但在韩非法理学中,可以推导出这样的观点,可以作为韩非法理学的一个推论。(四)法律的清晰性关于法律的清晰性,饰邪 有一个形象而生动的比喻:“故镜执清而无事,美恶从而比焉;衡执正而无事,轻重从而载焉。夫摇镜则不得为明,摇衡则不得为正,法之谓也。”这是以镜子的清亮、清澈来比喻法律的清晰。只有清亮、清澈的镜子才能照出一个人的美丑,同样,只有清晰的法律511韩非子,高华平等译注,第 149 页。韩非子,高华平等译注,第 587 页。韩非子,高华平等译注,第 621-622 页。四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期才能体现出法律精准地衡量功罪的作用,含混不清的法律根本不能提供明确的行为指向。八说:“法明则内无变乱之患,计得则外无死虏之祸。”这也是强调了法律的明确、明晰、清晰。只有明确、明晰、清晰的法律才能保障国家的有效治理,才能防治各种祸与乱。(五)避免法律中的矛盾富勒所说的“法律中的矛盾”,主要是指在一个法律体系中,甚至是在同一个法律文件中,存在着逻辑意义上的矛盾。譬如,“在一部单一的制定法中存在两个条文:一条要求汽车的车主们在一月一日安装新的车牌;另一条规定在一月一日从事任何劳动都是犯罪。这似乎是一种违反同一律的情形;一种行为不能同时既被禁止又被要求”。这就是法律中存在矛盾的一个极致。韩非没有直接论述同一部法律内部条文之间的冲突,但他注意到一个大致相似的问题:法律的规定是一回事,在法律的执行过程中,与法律有关的一些政策、一些原则又指向了另外一个方向。这种情况,虽不是法律条文之间的矛盾,但可以解释成“纸面上的法律”与“行动中的法律”之间的矛盾,或者是法律规则与法律政策之间的矛盾。五蠹:“以其犯禁也罪之,而多其有勇也。毁誉、赏罚之所加者,相与悖缪也,故法禁坏而民愈乱。今兄弟被侵,必攻者,廉也;知友被辱,随仇者,贞也。廉贞之行成,而君上之法犯矣。人主尊贞廉之行,而忘犯禁之罪,故民程于勇,而吏不能胜也。不事力而衣食,则谓之能;不战功而尊,则谓之贤。贤能之行成,而兵弱而地荒矣。人主说贤能之行,而忘兵弱地荒之祸,则私行立而公利灭矣。”这就是“行动中的法律”与“纸面上的法律”之间存在的冲突,或者是法律条文与法律政策之间的冲突:按照“纸面上的法律”,只有通过战功才能获得尊位;但是,按照“行动中的法律”,一个人因为有贤人的名誉,就给他尊位。韩非对这种冲突感受很深,否则,他不会反复突显这种严重损害法律权威的冲突。譬如,诡使 称:“难致,谓之 正。难予,谓之 廉。难禁,谓之 齐。有令不听从,谓之 勇。”诸如此类的情况,都体现出明显的矛盾。从实际效果来看,也可以归属于广义的“法律中的矛盾”。此类现象在 六反 篇中还有更多的列举:“畏死远难,降北之民也,而世尊之曰 贵生之士。学道立方,离法之民也,而世尊之曰 文学之士。游居厚养,牟食之民也,而世尊之曰 有能之士。语曲牟知,伪诈之民也,而世尊之曰 辩智之士。”诸如此类的矛盾,就是韩非所说的“六反”。所谓“六反”,就是与法律有关的六种冲突、六种矛盾。这样的冲突与矛盾严重抵消了法律对社会的引导作用,损害了法律的实际效果,应当切实采取措施,加以避免。(六)法律不能要求不可能之事韩非在这个方面也有相应的论述。据 八说 篇:“察士然后能知之,不可以为令,夫民不尽察。贤者然后能行之,不可以为法,夫民不尽贤。杨朱、墨翟,天下之所察也,干世乱而卒不决,虽察而不可以为官职之令。鲍焦、华角,天下之所贤也,鲍焦木枯,华角赴河,虽贤不可以为耕战之士。”韩非的这段话,虽然主要在于说明:像杨朱、墨翟那样的智者,像鲍焦、华角那样的贤者,都无助于国家的富强。但同时说明:法律的制定,不能以杨朱、墨翟那样的聪明才智作为标准,不能把法律调整的对象预设为像杨朱、墨翟那种智慧水准的人,那样的要求就太高了。社会上的绝大多数人都达不到,都没有那样的洞察力。当然,法律的制定,也不能以鲍焦、华角所具有的贤能品质作为标准,因为社会上的绝大多数人都没有那样贤能。因此,制定法律的依据,只能是普通人的德智标611韩非子,高华平等译注,第 180、675 页。富勒:法律的道德性,第 78 页。韩非子,高华平等译注,第 707 页。韩非子,高华平等译注,第 647、654 页。韩非子,高华平等译注,第 670 页。喻 中:比较法理学视野中的韩非法理学 以富勒 法律的道德性 为参照2023 年第 4 期准,法律不能提出过高的要求。必须承认,这样的理论指向,韩非并没有给予特别的彰显,但在他的相关论述中,已经包含了这样的观点:法律不能要求不可能之事。(七)法律不应当频繁改动法律不能频繁改动,就是要求法律相对稳定。从长时段、大历史的角度来看,韩非要求法律应当与时俱进,不能用先王之法治理当今之世。但是,针对现实,韩非又反复强调了法律的相对稳定性。五蠹:“法莫如一而固,使民知之。故主施赏不迁,行诛无赦,誉辅其赏,毁随其罚,则贤、不肖俱尽其力矣。”这就是说,只有相对固定、相对稳定的法律,才能给人以确定的指引,才可能激励“贤、不肖俱尽其力”。解老 称:“治大国而数变法,则民苦之。是以有道之君贵静,不重变法。”这是对 道德经 中所说的“治大国若烹小鲜”的解释,同时也是在强调法律的相对稳定性。在韩非看来,频繁改动的法律就意味着无休无止的折腾,既苦民,也害国。饬令:“法已定矣,不以善言害法。”这句话是说,已经确定了的法律,不要用仁义道德之类的话来妨害它,尤其不要损害它的确定性。亡征:“好以智矫法,时以行杂公,法禁变易,号令数下者,可亡也。”这是从相反的方向上,指出法律频繁变动将会导致的严重后果。(八)官方行为与公布的规则之间的一致性这项要求,旨在强调官方行为与官方制定的法,应当保持一致。着眼于此,前述第六项关于“法律中的矛盾”的相关阐释,都可以用来说明:官方行为应当与公布的法律保持一致。在富勒的理论中,避免“法律中的矛盾”与“官方行为与公布的规则之间的一致性”,是截然不同的两个要求,应当分别提出。韩非虽然没有把这两个方面的要求截然分开,但对于官方行为与法律规则之间的一致性问题,也有自己独到的理论贡献,那就是,在韩非的论述中,富勒所说的“官方行为”还可以进一步分成“君主行为”与“官吏行为”,因为这两种行为都可以被称为“官方行为”。一方面,就君主行为而言,韩非要求君主的行为一定要与法律保持一致,不要认同法律之外的其他规则、原则。五蠹:“故明主之道,一法而不求智,固术而不慕信,故法不败,而群官无奸诈矣。”对于君主来说,“智”与“信”都不可依恃,只有专一地依据法律,才能实现“群官无奸诈”的目标。另一方面,官吏或群臣代表的官方行为与法律保持一致更加重要。正如 有度 所言:“官之失能者其国乱。以誉为赏,以毁为罚也,则好赏恶罚之人,释公行,行私术,比周以相为也。忘主外交,以进其与,则其下所以为上者薄矣。交众、与多,外内朋党,虽有大过,其蔽多矣。故忠臣危死于非罪,奸邪之臣安利于无功。忠臣之所以危死而不以其罪,则良臣伏矣;奸邪之臣安利不以功,则奸臣进矣:此亡之本也。”以上八个方面表明,富勒所说的“法律的内在道德”要求的八个方面,基本上都可以在 韩非子 中找到相关的论述。虽然,囿于时代背景、文化传统、角色身份的巨大差异,韩非与富勒的立场各有侧重,他们的论述不能一一对应,也不必一一对应,但是,就“法律的内在道德”或“程序自然法”来说,他们之间的共性还是值得注意的。三、法律的概念法律的道德性 第三章论述“法律的概念”,在这个标题下,富勒比较了关于“法律”概念的多种论述。在此基础上,富勒说:“我坚持认为法律应当被视为一项有目的的事业,其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知,也正是由于这种依赖性,它注定永远无法完全实711韩非子,高华平等译注,第 707、202、754、148 页。韩非子,高华平等译注,第 712-713、44 页。四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期现其目标。”这种关于法律的理解,也可以在韩非对法律的阐述中得到印证。他们两人关于法律概念的理解,具有很大的共通性。按照韩非的论述,法律就是一项有目的的事业,而且是一项目的性极强的事业。具体地说,法律乃是一项优化国家治理、实现国家富强的事业。有度:“国无常强,无常弱。奉法者强,则国强;奉法者弱,则国弱。”正是由于这个规律、原理,先王“舍己能而因法数,审赏罚”。六反:“圣人之治也,审于法禁,法禁明著,则官治;必于赏罚,赏罚不阿,则民用。民用官治则国富,国富则兵强,而霸王之业成矣。”这些论述表明,在韩非的视野中,法律是“一项有目的的事业”,法律的目的就是“官治”“国富”“兵强”。简而言之,法律乃是一项有目的的强国事业。为了实现这项强国事业,韩非要求从事这项事业的人们 核心是君主 必须具备多方面的“能量、见识、智力和良知”。关于这个方面的论述,其实构成了 韩非子 一书的重心与主轴。韩非对君主在“能量、见识、智力和良知”诸方面提出的要求、表达的期待,可以从以下几个方面略作概括与梳理。(一)能够克服困难对君主来说,这既是一种能量,也是一种智慧。在韩非描绘的政治世界与法律世界中,君主绝非甩手掌柜,相反,君主承担了巨大的责任,同时也面临着巨大的风险。在春秋时代,“弑君三十六,亡国五十二,诸侯奔走不得保其社稷者不可胜数”。到了韩非生活的战国晚期,这样的政治风险有增无减。作为宗室公子的韩非,他对君主面临的政治危机与政治风险,较之于其他先秦诸子,有更加切身的体验。置身于这种战国背景的君主,倘若要生存下来,倘若还想有所发展,倘若还要成就一番强国事业 至少是存国事业,就必须有克服困难的能力与勇气。单从法律方面来说,有些法律在制定过程中就很困难,有些法律在执行过程中也很困难。但是,君主必须克服这些困难,才可能成就强国事业。正如 八说 所言:“法所以制事,事所以名功也。法有立而有难,权其难而事成,则立之;事成而有害,权其害而功多,则为之。无难之法,无害之功,天下无有也。是以拔千丈之都,败十万之众,死伤者军之乘,甲兵折挫,士卒死伤,而贺战胜得地者,出其小害计其大利也。”这就是说,像其他事业一样,在法律的制定与实施过程中,也会面临各种困难,君主必须克服这些困难。倘若需要为法律的制定与实施付出一定的代价,君主必须承担这个代价,必须承担相应的压力,这就考验着君主的决断能力。八经 已经述及君主可能面临的能力短缺问题:“官之重也,毋法也;法之息也,上暗也。上暗无度,则官擅为;官擅为,故奉重无前;奉重无前,则征多;征多故富。”法律的暗弱是因为君主的暗弱,君主的暗弱就是君主在能力、智慧方面的严重短缺。对于暗弱的君主,我们也许可以称其为“暗主”,与这种“暗主”形成反差的,就是韩非一直都在期待的“明主”。六反:“故明主之治国也,众其守而重其罪,使民以法禁而不以廉止。”这就是说,明主有“众其守”的能力和智慧。所谓“众其守”,就是“守者众,以防于未发”。这是一种防患于未然的能力。要求君主具备克服困难的勇气与能力,其实可以表明:韩非见过太多暗弱的君主,在韩非眼里,君主的能力亟待提升。韩非的这种立场,源于他的亲身经历:“非见韩之削弱,数以书谏韩王,韩王不能用。于是韩非疾治国不务修明其法制,执势以御其臣下,富国强兵而以求人任贤,反举浮淫之蠹而加之于功实之上。”这样的“韩王”,确实需要提高能力。811富勒:法律的道德性,第 169 页。韩非子,高华平等译注,第 41、48、657 页。史记 卷一百三十,北京:中华书局,2006 年,第 760 页。韩非子,高华平等译注,第 673、693、658 页。王先慎:韩非子集解,钟哲点校,北京:中华书局,2016 年,第 456 页。史记 卷六十三,第 395 页。喻 中:比较法理学视野中的韩非法理学 以富勒 法律的道德性 为参照2023 年第 4 期(二)能够废除私道在战国晚期,“私道”也是君主面临的一个大问题。所谓“私道”,亦可称之为“私学”,是与“法”或“公法”相对应的一个概念。对于君主来说,能否废除“私道”,可以考验君主的“能量、见识、智力、良知”,对于能否实现强国事业,具有至关重要的影响。有度:“其国乱弱矣,又皆释国法而私其外,则是负薪而救火也,乱弱甚矣!”这就是说,一个国家的乱与弱,都是因为君主纵容官吏以私道、私事替代了国法、公事。这里的“外”,“谓臣之事也”。倘若国法被放逐,私道盛行,那就是一个国家趋于乱与弱的根本原因。诡使:“夫立法令者,以废私也。法令行而私道废矣。私者,所以乱法也。”这句话把法与私置于相互对立的地位。“法”代表君主的立场、国家的立场,“私”代表大臣的立场、个人的立场。法与私的对立,就是君与臣的对立、国与家的对立、公与私的对立。法律就其本性、本义来说,天然就是维护国家利益、君主利益的。在韩非的时代,君主与国家是一体的,所谓“诸侯国”,就是“诸侯的国”,这就是那个时代的主流意识形态,得到了普遍的承认。但是,“私”却构成了对法、君、国、公的损害。这里的私,既包括“臣之事”或“臣之利”,同时还包括韩非特别提到的“私学”。私学就是各种各样的学说、主张、观点、理论,私学表达“私意”,形成“私词”,维护“私惠”,助长“私欲”,严重销蚀了君主执政的根基,破坏了法律的尊严。本来,君主希望通过法律维护国家利益,但是,代表大臣、官吏的私道、私学总是或明或暗地冲击法律,危害法律旨在保障的国家利益、公家利益。对于这样的“私道”,君主必须予以废除。这对君主的能力也是一种考验。(三)能够与时俱进君主还需要推动法律与时俱进,不能墨守成规。心度:“法与时转则治,治与世宜则有功。故民朴而禁之以名则治,世知维之以刑则从。时移而治不易者乱,能众而禁不变者削。故圣人之治民也,法与时移而禁与能变。”这就是说,法律要实现天下大治的目标,必须顺应时代的变化。八说:“处多事之时,用寡事之器,非智者之备也;当大争之世,而循揖让之轨,非圣人之治也。”这里的“多事之时”,就是韩非所处的战国时代,可以称为“大争之世”,要应对这样的时代,倘若还要采取传说中的“揖让”方式,那就很不明智了。五蠹 有一段著名的史论:“上古之世,人民少而禽兽众,人民不胜禽兽虫蛇。有圣人作,构木为巢以避群害,而民悦之,使王天下,号曰有巢氏。民食果蓏蚌蛤,腥臊恶臭而伤害腹胃,民多疾病。有圣人作,钻燧取火以化腥臊,而民说之,使王天下,号之曰燧人氏。中古之世,天下大水,而鲧、禹决渎。近古之世,桀、纣暴乱,而汤、武征伐。”“是以圣人不期修古,不法常可,论世之事,因为之备”。这段关于“大历史”的简约叙述,把悠久的古代历史分为上古、中古、近古三世,每个历史阶段的圣王都有自己治理天下的主要抓手,绝不能简单地模仿以前圣王的方法,因为,时代、环境、条件已经发生了根本性的变化。由于这种变化,今人绝不能简单复制前人的治国方法。在这里,韩非通过对历史事实、历史过程的重新叙述,发现了一个历史规律,甚至阐述了一种历史哲学,那就是“不期修古”“不法常可”,一切都要与时俱进。(四)能够法术兼用在韩非的法律概念里,还有一个概念必须提及,那就是术。韩非也注意势,主张术与势两个因911韩非子,高华平等译注,第 42 页。王先慎:韩非子集解,第 35 页。韩非子,高华平等译注,第 652 页。韩非子,高华平等译注,第 759、672 页。韩非子,高华平等译注,第 698 页。四川大学学报(哲学社会科学版)总第 247 期素,都要与法结合起来。但是,相比之下,韩非更看重法与术的结合。在 定法 篇中,韩非把法与术相提并论,置于同等的地位:“今申不害言术而公孙鞅为法。术者,因任而授官,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也。此人主之所执也。法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上,臣无法则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也。”这就是说,法与术都是帝王的工具,两者缺一不可。法是一个基础性装置。没有法律,官吏、民众都失去了行为规范。但是,对于君主来说,术也是不可缺少的。官吏、民众可以没有术,甚至不能有术,但是,君主对官吏的控制,却离不开术。因此,对于法律作为一项目的性很明确的强国事业来说,君主必须对“术”有深刻的理解。定法:“商君虽十饰其法,人臣反用其资。故乘强秦之资数十年而不至于帝王者,法虽勤饰于官,主无术于上之患也。”制分:“夫治法之至明者,任数不任人。是以有术之国,不用誉则毋适,境内必治,任数也。亡国使兵公行乎其地,而弗能圉禁者,任人而无数也。自攻者人也,攻人者数也。故有术之国,去言而任法。”亡征:“万乘之主,有能服术行法以为亡征之君风雨者,其兼天下不难矣!”这些论述,都强调了法与术不可分。以上几个方面,都是韩非对君主在能量、智力、见识、良知诸方面提出的要求。正因君主在这些方面都不能达到理想的状态,法律作为强国事业之目标,总是不能完全实现。这个道理,富勒已经有所阐述。韩非的论述,特别是韩非的经验,也可以说明这一点。以韩非所在的韩国为例,正是因为韩非时代的几任韩国君主在能量、智力、见识、良知诸方面,都没有达到一个比较理想的状态,韩国的强国事业并不成功,很快就被灭掉了。由此可见,法律作为一项强国事业的实现,确实有赖于从事这项事业的人,尤其是君主,具有足够的能量、智力、见识、良知。四、法律的实体目标前文已经提到,在西方法理学的谱系中,富勒有一个标志性的观点,那就是“法律的内在道德”,但是,富勒毕竟还是一个具有代表性的新自然法学家,如果仅仅标举前文引述的八个方面的“内在道德”,仅仅述及“程序自然法”,那么,其理论作为“自然法学”的意味就显得比较薄弱。因此,在 法律的道德性 第四章,富勒专论“法律的实体目标”,因为他自己也意识到:“法律的内在道德并不关心法律的实体目标,并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。”在大量引证其他学者相关论述的基础上,富勒得出了自己的结论:“如果有人要求我指出可以被称为实质性自然法的那种东西 大写的自然法 的无可争议的核心原则,我会说它存在于这样一项命令当中:开放、维持并保护交流渠道的完整性,借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。”这就是富勒所理解的“法律的实体目标”。富勒所说的“法律的实体目标”,就是法律的外在道德或外在价值,相对于程序自然法,亦可以称之为实体自然法。在自然法学的历史上,关于法律的实体目标已有各种各样的论证,譬