刑事被害人代表人的产生与制...制——以刑事诉权为理论支点_程照锦.pdf

2022 年第 6 期(总第 159 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.62022(Sum No.159)刑事被害人代表人的产生与制约机制 以刑事诉权为理论支点程照锦(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)摘要:被害人在人数众多时可以推选被害人代表人参加庭审以提升诉讼效率，但司法实践中存在被害人代表人授权不明、与所代表被害人意见冲突等问题，应当从学理上分析相关成因。通过引入刑事诉权理论，推导出被害人可有限处分诉权，为被害人代表人的产生提供了理论基础。被害人代表人应当首先由被害人自行推选产生，并由被害人向代表人以明示的方式授权，在协商不定时由司法机关作为兜底参与协商指定。通过事前对授权范围的限制、事中对被害人代表人的监督和事后被害人代表退出机制的设置，可以有效保障被代表被害人的利益，应对实践问题。关键词:被害人代表人;被害人诉权;涉众型犯罪中图分类号:D915文献标志码:A文章编号:10087966(2022)06009606收稿日期:20220910作者简介:程照锦(1999)，女，河南郑州人，2020 级诉讼法学专业硕士研究生。广东省中级人民法院(2005)穗中法刑二初字第 102 号刑事判决书。湖南省高级人民法院(2020)湘刑终 380 号刑事裁定书。一、问题的提出在借鉴集团诉讼、吸收司法实践经验的基础上，2021 年修改的最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法 的解释(以下简称 高法解释)中新增了被害人人数众多时可以推选被害人代表人参加庭审，使被害人代表人进入公众视野。实际上早在 2010 年北京市高级人民法院在关于审理涉众型经济犯罪案件的若干意见(试行)中便规定了由被害人代表反映诉求，后续在 人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)(以下简称法庭调查规程)以及中央和地方关于办理集资诈骗犯罪案件的相关指导意见中，均提及了被害人在人数众多时可推选代表人参加诉讼。被害人代表人是来自司法实践中的产物，而与被害人代表人相关的司法案例最早可以追溯到 2006年。通过考察裁判文书，可以发现被害人代表人不仅出席庭审、发表意见，还代表被害人向被告人表示谅解，与被告人就退赔等问题达成协议，参与涉案财物的分配处理等，被害人代表人发挥的作用远不止司法解释中所规定的参加庭审。虽然多数案件中由被害人代表人向被告人表示谅解、出具谅解书，但也有案件存在被害人推翻被害人代表人谅解的情况。例如湖南省高级人民法院二审的张某集资诈骗案中，法院在说理部分表明大部分被害人证实没有授权代表签订谅解书，被害人代表以及大部分被害人证实没有收到任何赔付款，且上诉人及其辩护人无法提供赔付到位的人员名单和金额，法院对于和解协议和谅解协议的效力不予确认。除此之外，被害人代表也存在和被害人意见冲突的情形，例如被害人代表希望轻判被告人，但部69分被害人表达了相反的意见。四川省南部县人民法院(2019)川 1321 刑初 16 号刑事判决书。推选代表人参加庭审的初衷在于提高诉讼效率，但是司法实践中出现了被害人代表人与被害人代表意见相左的情形，不仅有违推选代表的目的，也对司法资源的浪费。造成此种结果的原因主要有以下两点:一是被害人代表人与其所代表的被害人之间的关系不明，被害人授权被害人代表人的机制不明，造成代表人实施超出权限的行为，损害了被代表被害人的利益;二是缺乏被害人对被害人代表人的监督制约机制，面对权利冲突时缺乏被害人群体内部的处理机制，致使仅能通过二审程序由法院推翻原判决。除此之外，学界相关学理研究并不充分，虽有学者对刑事被害人代表人诉讼制度进行了一定程度的构建1，但大多是对民事代表人诉讼制度的生搬硬套，未能对刑事被害人代表人背后的理论基础进行深挖探究，缺乏关于被害人代表人的学理分析。本文拟通过考察群体纠纷相关理论基础，确定被害人代表人的理论支点，同时结合刑事诉讼被害人代表人的特点和现实需求，设计相关规则和冲突解决机制。二、被害人代表人制度的理论支点民事代表人诉讼与刑事被害人推选代表均具有提高诉讼效率、维护程序正义的价值，但刑事诉讼和民事诉讼的目的并不相同，刑事案件的核心在于惩罚犯罪，而民事诉讼在于解决平等主体之间的纠纷。民事代表人诉讼制度背后的共同诉讼、诉的合并、诉讼担当等理论虽然不能套用于被害人代表人制度，但具有一定的参考意义。民事诉讼中以当事人适格理论解决现代型诉讼群体化和扩散性利益的保护问题2，以诉讼实施权这一权利概念为核心，为代表人诉讼中代表人权利来源的正当性提供了基础，明确了当事人与代表人之间的权利关系。诉讼实施权的外延涵盖了当事人提起诉讼、应对诉讼以及各种程序性诉讼权利，相当于当事人在民事诉讼中权利的集合。代表人通过被代表人的授权获得了被代表人群体的诉讼实施权，成为“正当当事人”。刑事诉讼中同样可以从权利视角出发，分析刑事诉讼中被害人推选代表人的正当性，构建完整的理论基础和逻辑闭环。刑事被追诉人的诉讼地位和诉讼权利一直是刑事诉讼中权利保障的重点，相较之下被害人的权利保障往往较弱。在国家追诉主义下，虽然法律规定了其当事人的地位，但司法实践中尤其在公诉案件中往往被矮化为证人。作为当事人，被害人和被追诉人均享有其应有的诉权。从权利视角出发，诉权理论能够成为被害人推选代表的理论支点，被害人享有诉权并可以进行有限处分，推选代表人正是其有限处分诉权的体现。(一)以刑事被害人诉权为理论支点诉权是指自然人、法人或者其他组织认为自己的实体权利受到侵害时请求国家运用司法权来提供救济的权利，其本质是司法请求救济权，是所有实体权利存在和发展的前提和基础，具有实体权利和程序权利的双重属性3。诉权的内容可分三个层次，第一个层次是狭义的诉权，即公民请求司法救济的权利。第二个层次是以“听讯权”为核心的“程序基本权”。第三个层次的诉权是前两个层次的诉权在司法程序中的具体化，即诉权在诉讼中表现为起诉权、应诉权、主张权、抗辩权等一系列诉讼权利3。刑事被害人诉权是指遭受犯罪行为侵害的公民、法人和其他组织所依法享有的请求司法机关启动诉讼程序并满足其合法诉求的权利4。被害人权利不断受到重视，被害人在刑事诉讼中参与程度越来越高，被害人诉权理论虽仍有争议，但相关概念已经逐渐成熟，被害人的当事人地位与被害人诉权相互呼应。诉权是诉讼权利的“权源”，结合我国刑事诉讼法规定，被害人诉权的具体内容包括申诉控告权、请求抗诉、申请重新鉴定、委托诉讼代理人等。诉权的内容决定了其具有与民事诉讼中诉讼实施权所类似的权利集合的特征。司法实践中被害人代表人也会参与最终赔偿款项的分配，而这关系到被害人的实体权利，诉讼权利这一典型的程序概念不足以涵盖被害人在刑事案件中全部的权利。因此以刑事被害人诉权为理论支点，将被害人所享有的权利囊括在一起，能够最大范围地容纳被害人所享有的实体权利和程序权利，进而被害人才能进行权利处分。(二)被害人诉权具有有限处分性刑事诉权主体对诉权的非任意处分性是刑事诉权的特点之一，检察机关决定是否公诉、被害人是否提79起自诉，是诉权处分的表现;检察机关行使国家诉权时受到法律的严格限制，公诉案件中被害人不得随意撤回追诉请求，是刑事诉权处分限制的表现。被害人诉权在公诉案件和自诉案件中表现形态不同，刑事诉讼程序的特殊性限制了被害人诉权的行使阶段和实现方式。国家追诉主义决定了被害人的起诉权、程序处分权、定罪建议权被公诉权吸收。就公诉案件被害人而言，被害人可以通过报案、控告乃至申诉等方式行使诉权，也可放弃行使这些权利。除了申诉、控告等传统的诉权行使模式，当事人行使诉权也发展出了新模式，刑事和解程序中被害人的谅解、量刑程序中被害人的参与，都体现了被害人实体处分权，是被害人实体诉权的主动表达5。受到国家追诉主义和法律规定的限制，被害人诉权的处分空间有限，被害人行使诉权必须在合法的范围内行使。(三)被害人授权代表人是对诉权的有限处分处分原则是民事诉讼中的基本原则，民事群体纠纷当事人通过推选代表的方式进行代表人诉讼，是当事人处分其民事权利、授权代表人的结果。权利可以放弃，可以处分。刑事诉讼中权利处分的体现有许多，例如被告人放弃上诉权是典型的权利处分的表现。现有刑事诉讼法规定了被害人在法庭上有权申请回避、举证质证、参与法庭辩论等，享有申诉控告、委托诉讼代理人、请求抗诉等程序性权利，除此之外还有谅解被告人、参与量刑程序等实体性权利。对于这些法律明确规定的权利，被害人有权进行处分。民事诉讼中代表人和代理人存在相似之处，代表人和代理人均得到了当事人的委托授权，刑事诉讼代理权作为被害人委托衍生出的诉讼权利，也是刑事诉权的表现之一，同理，被害人可以委托授权代表人行使诉权。综上，推选代表人参与诉讼体现的正是被害人对其诉权的处分，代表人代表被害人行使权利的基础是被害人的委托授权。被害人代表人行使权利的范围受到限制，不仅客观角度受到诉权有限处分性和法律规定的限制，而且主观角度受到被代表被害人主观意愿的影响。民事代表人诉讼制度的性质为诉讼担当，被害人推选代表人参加诉讼也可以理解为刑事诉讼中诉讼担当的一种形态。刑事诉讼理论体系中有自诉担当，是指自诉案件中自诉人于辩论终结前丧失行为能力或死亡，且没有承担诉讼的人或逾期没有承受的人，法院通知检察官担当诉讼6。自诉担当中检察官与自诉人本身并没有关系，为了使诉讼顺利检察官介入并且协助自诉案件。不同被害人各自享有诉权，被害人代表人虽然也是被害人，但本身与其他被害人没有直接关系，基于被害人的授权而产生了代表与被代表的关系，相当于第三人作为当事人的地位行使了被害人的诉权，因此笔者认为被害人代表人参加诉讼的性质为诉讼担当。三、被害人代表人的产生机制(一)被害人自行推选并明示授权代表人前文已对被害人推选代表背后理论基础有所分析，被害人推选代表人的基础在于被害人对于其所拥有诉权的有限处分，被害人代表人的权利来源于被害人的授权。常见授权方式有明示和默示，这两种授权方式各有利弊，结合刑事诉讼的特点和被害人的地位，被害人代表人应由被害人共同推选、明示授权产生。首先，被害人不存在退出诉讼另行起诉的可能。涉众型犯罪为公诉案件，其起诉权由检察院行使，不可能因为被害人个人不满代表人或不愿意参加诉讼而退出诉讼后另行起诉，被害人在刑事诉讼中的地位决定了其自行选择的权利有限。民事诉讼中当事人退出诉讼另行起诉，符合民事诉讼中诉的拆分，民事诉讼领域普通的共同诉讼案件本身便是一种诉的合并。刑事诉讼作为“确定国家特定被告所犯特定犯罪事实之具体刑罚权存在或不存在的程序”，组成案件之人与事即为特定被告与特定犯罪事实6。刑事诉讼中诉的合并与拆分并不受到被害人的影响，而是由司法机关根据被追诉人和犯罪事实的情况决定是否合并，通常是根据同一被告人或同一犯罪行为决定，被害人的情况不会影响到诉的合并与分立问题。其次，刑事案件中被害人人数确定的可能性更大。从司法机关的角度来看，虽然被害人可能存在人数众多且不确定的情形，并且涉众型犯罪随着网络犯罪的发展呈现出隐蔽性更强、范围更广、涉众更多的特点，但是公安侦查机关在面对此类案件中也不断发展出了新的侦查技术手段，同时公安部针对非法集资案89件组织建设了“非法集资案件投资人信息登记平台”，有助于被害人的确定。从被害人的角度来看，刑事案件中涉众型犯罪以经济犯罪居多，被害人往往损失惨重，被害人诉求多元化，不仅要求追究犯罪嫌疑人责任，还要求挽回损失、精神损害赔偿、保护人身权利等多元化诉求转化7。被害人自身有强烈的身份意识，在认识到被犯罪行为侵害后，具有向司法机关表明被害人身份的积极性。非法集资案件投资人信息登记平台 http:/ecidcwcmpsgovcn/port/index。人民法院司法改革案例选编(十一)https:/wwwcourtgovcn/zixunxiangqing309541html。参见 北京市高级人民法院关于审理涉众型经济犯罪案件的若干意见(试行)。最后，技术发展使得共同推选和明示授权具有可行性。在被害人能够确定的基础上，即便在被害人分布各地、人数众多，利用互联网技术同样可以进行代表推选并完成明示授权。例如北京市朝阳区人民法院在应对涉众型案件激增、庭审规模膨胀等问题时，依托微信小程序，研发案件空间系统，打破线下接待和端口数量限制，可实现近百名当事人群内沟通不卡顿，文字语音对话和“禁言”等功能既维持交流秩序，又保障每名当事人陈述权利。民事代表人诉讼中的公告程序、送达程序等配套程序也为刑事诉讼被害人代表人的实现提供了可借鉴的样本，司法实践中可以采用相应的程序手段保证全体被害人参与代表人推选的过程，充分保障被害人的本人意愿。(二)司法机关指定代表人作为兜底在刑事被害人代表的产生机制中，应当赋予公检法机关基于案件情况和现实需求指定被害人代表人的权力。民事代表人诉讼中可以由当事人自行推选产生代表，民诉解释 规定了在人数不确定的代表人诉讼中，当事人推选不出的代表的，可以由法院提出人选与当事人协商;协商不成的，也可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。最初北京市高级法院规定被害人推选代表的目的是加强涉众型经济犯罪案件审判工作，稳妥处理集体来访，有效化解社会矛盾。公检法机关具有通过被害人代表人反应诉求、加强沟通的需求，公权力机关在被害人群体集体行动组织层的产生中发挥了积极的作用。法庭调查规程 中规定了法院指定被害人代表人的兜底规定，但在 高法解释 中取消了法院指定的规定，原因在于由若干代表人参加诉讼或者旁听庭审涉及对被害人参加庭审权利的限制，没有法律依据8。取消的原因是出于对被害人权利的保障，但是不能否认法院对于推选代表人的需求。按照前文对被害人代表人权利来源的逻辑分析，被害人明示授权代表人代为行使权利，是被害人自行处分其权利的表现。法院指定被害人代表人仅仅是作为兜底设置，司法机关能够参与代表人人选确定的前提，是被害人群体有推选代表人的意愿。因此在被害人群体推选不出代表人时，可以由法院提出人选与被害人协商;协商不成的，也可以由法院在参与推选的被害人中指定代表人。即便是法院指定的被害人代表人，后续仍然需要相应的授权程序，被害人对于所指定的被害人代表人不满意时可以不进行授权，独立参加诉讼，这也是后文中谈及的监督制约机制之一。通常情况民事诉讼案件仅有法院作为审判机关参与，但是刑事案件涉及到侦查、起诉等多个诉讼阶段，且不同诉讼阶段对应公安机关、检察机关等不同的司法机关，因此司法机关指定被害人代表人应分阶段分情况考虑。首先，侦查阶段公安机关不宜指定被害人代表人。在公安机关立案进入侦查阶段后，被害人的人数会随着案件侦查进度和被害人自行登记而不断增多，同时伴随产生的还有司法机关信访维稳工作的压力。侦查阶段虽然已有产生被害人代表人的需求，但是被害人人数不断变化难以确定，仅可由被害人可自行视情况推选代表人，协助公安机关的侦查工作。其次，审查起诉阶段可由检察机关指定被害人代表人。公安机关侦查终结、移送审查起诉的证据标准为“案件事实清楚，证据确实充分”，此时案件被害人应基本确定，可以进行推选被害人代表人和授权的程序，审查起诉阶段检察机关应当听取被害人的意见，被害人代表人是代表被害人与检察机关沟通的不二人选，因此在未能推选或未能协商确定被害人代表人时，检察机关应在被害人群体中指定被害人代表人。再次，审判阶段可由法院指定被害人代表人。在检察机关指定被害人代表人的基础上，通常不需要由法院指定被害人代表人，法院指定被害人代表人作为兜底，以应对特殊情况，例如被害人群体认为代表人不尽责等。整体而言，指定被害人代表人以审查起诉阶段的检察机关为主，以审判阶段法院指定为辅。99四、被害人代表人的制约机制代表人是其被代表被害人权利的行使者，代表人的行为应当受到被代表人的监督，同时需要搭配相应的制约机制以应对代表人实施不利于被害人权利行为后的情况，设置相应的补救措施，否则将使被害人的权利受到再次侵害。在被害人与代表人意见不一的案件中，虽然通过二审推翻了原审判决，但如果能够在被害人群体内部解决意见不一致的问题，则能够提升诉讼效率，更符合推选代表人参加诉讼的目的。被害人代表人的产生机制，决定了其应当受到来自何方的监督制约，结合民事代表人诉讼中的经验，对于被害人代表人的制约机制可以分为以下几个方面。(一)事前:代表人权利范围限制民事诉讼中除了证券纠纷特别代表人诉讼中为特别授权外，普通代表人诉讼中代表人均为一般授权，在变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解时，必须经被代表的当事人同意。也就是说代表人可以无条件行使程序性权利，但是对于涉及实体权利的处分时，应当取得被代表人的同意。在刑事诉讼中同样有实体权利和程序权利之分，司法实践中被害人代表人出席庭审、提交证据、发表意见均是在行使程序权利，涉及实体权利处分的包括被告人与被害人之间达成谅解、就退还欠款达成赔偿协议等。理论而言，达成谅解、赔偿问题直接关系到被害人的实体权利，尤其谅解问题关系到对被害人本人的情感弥补，应当由被害人本人决定或者做出特殊授权。但是被害人众多时被告人取得每一位被害人的谅解、与每一位被害人达成谅解协议并不现实，因此一般情况下应通过被害人代表人达成谅解。出于被害人权利的保障，被害人在签订授权协议时，可以单独列明“拒绝谅解被告人”“赔偿损失后可谅解”等条款，以尊重每一位被害人的意愿。被害人代表人具有被害人和代表人的双重身份，其权利包含两部分:一是其作为被害人本身所享有的权利;二是作为被害人代表人享有的权利，由于该部分权利来自于被害人的授权，也就受到被代表被害人授权范围范围的限制，例如若其所代表的被害人均拒绝谅解，则该被害人代表人不得对被告人表示谅解。在最初授权环节即做好权利范围划分，可在一定程度上避免后续被害人代表人与被代表被害人意见相左情况的出现。整体而言，被害人代表人的权利范围小于或等于被害人本身的权利范围，不同案件中情况各不相同，被害人可根据自身意愿决定向被害人代表人授权的范围。(二)事中:代表人监督机制在推选出被害人代表人后，被害人代表人理应受到监督，主要包括以下几方面。一是被害人监督。代表人接受被害人的授权成为被害人代表人，自然也受到其所代表的被害人的监督，被害人对于代表人不尽责的行为可以及时提醒，例如在涉及财物问题时，监督被害人是否公平分配等。二是被害人代表人之间的监督制约。民事代表人诉讼中当事人可以推选二至五名代表人，刑事被害人代表人同样对人数需要进行设置规则，实践中被害人代表人的人数一至十人不等。被害人依据其个人意愿推选更能代表自身利益的被害人代表人，代表人对其被代表的被害人负责，不同代表人之间天然的形成制约监督关系，发表相左意见时势必会引起司法机关的重视，更为慎重采纳意见。三是检察机关的监督。公诉案件中公诉机关和被害人本身存在一定的利益冲突，并不能完全与被害人在同一战线，但是我国检察机关是法律监督机关，可以由公诉部门以外的其他法律监督部门对被害人代表人进行监督。司法机关的监督有助于被害人代表人尽职履责，涉众型犯罪往往涉及民生，与检察机关的工作宗旨相契合，由检察机关监督被害人代表人具有可行性。尤其是对于司法机关参与指定的代表人，由检察机关参与监督更具有威慑力，保护被代表被害人的利益。笔者曾研究了七百余份与被害人代表人相关的裁判文书，并对被害人代表人的人数进行统计，被害人代表人人数占比最高的为 2 人，5 人以下占比达到了 9417%。(三)事后:代表人退出机制民事诉讼中当事人不愿意参加代表人诉讼可以另行起诉，但在刑事诉讼中不存在另行起诉的可能，但是被害人可以不参与推选代表人，自行以被害人身份参加诉讼。除此之外，为鼓励被害人代表人尽职尽责，001避免侵犯被害人的权利，应当设置被害人代表人的退出机制，由被害人另行推选被害人代表，具体包括以下几方面。一是代表人退出的原因。整体而言代表人退出的原因为被害人代表人不尽职履责，实际操作时可以从被害人代表人的具体行为中判断其履责情况，包括是否及时向被害人转达开庭等信息、是否向司法机关转达被害人的意见、是否公平分配所赔偿的财物等，将一些能够具体量化的客观记录作为判断履职情况的依据。二是提出更换代表人的对象。申请更换被害人代表人的可以是一定数量的被害人，例如某代表人所代表的被害人半数以上共同提出申请更换。承担监督责任的检察机关可以作为兜底，在监督过程中发现代表人存在有损被害人利益的情形时可以提出变更。三是更换被害人代表人的时间。时间应为诉讼程序转变时，即案件进入一审程序、二审程序和执行程序时，可以更换被害人代表人。法院在审判前应再次重新确认被害人代表人的人选，以应对更换被害人代表人的情形。五、结语刑事被害人代表人从民事诉讼理论借鉴而来，从司法实践中总结而来，理论研究相对不足。面对司法实践中出现的被害人代表人授权不明、代表人与被代表被害人意见相左等问题，应当先从理论角度梳理代表人的权利来源，理清被害人代表人与被害人之间的权利关系，在此基础上探究解决现有问题的思路。从产生机制的角度出发，应当明确被害人代表人由被害人推选产生，司法机关兜底参与代表人的协商指定。从事前、事中、事后三个角度构建相对完善全面的制约机制，在授权代表人时提前确定授权范围，多方面共同监督代表人的尽职履责情况，在代表人不尽职时及时更换代表人，充分保障被害人利益，避免被害人的利益受到代表人的侵害。参考文献:1 谢韵静 涉众型经济犯罪被害人参与权的程序保障机制之厘定 以被害人诉讼代表人制度构建为突破口 M/司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究 全国法院第 30 届学术讨论会获奖论文集(下)北京:人民法院出版社，2019:729738 2 王福华 变迁社会中的群体诉讼 M 上海:上海人民出版社，2011:30 4 程滔，封利强，俞亮刑事被害人诉权研究 M 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