国企项目管理运作中的若干法律问题.doc

国企项目管理运作中的若干法律问题国企项目管理运作中都会遇到哪些具体的法律问题，如何让项目管理在法律的旗帜下积极运作呢？ 目前，适逢国家加快基础设施建设，建筑市场蓬勃发展，国有大型施工企业集团纷纷中标国家重点工程项目或市政工程。于是，针对所承揽的工程而设立的指挥部或项目部便应运而生，从某种意义上来说项目部是施工企业的基本经济单位，对国有资产保值增值发挥着重要作用。然而在具体的实践过程中，这一重要部门对于法律风险防范控制和处置却往往忽视，由此会对项目经济的保值与增值产生一定影响。所以国有企业对于项目管理运作中所遇到的若干法律问题应给予高度的重视。 项目部的法律地位与行为后果 项目部是施工企业为施工生产需要而设立的临时性派出机构，具有较为独立的经济地位，但从某种程度上讲项目部还没有一个独立的法律地位。项目部成立的依据是施工企业专为该项目所发的红头文件，从法律角度讲，这个文件实质相当于施工企业的法人授权，授权这个项目部在该工程施工生产期间代表企业与项目业主进行有效沟通；对外签订合同，进行专业分包或劳务分包、采购工程材料、租赁机械设备和外聘专业技术人员等等；对内实施行政、经济管理，对项目部所属人、财、物进行统一调配使用。因此，项目部实质处于企业委托代理人的地位，其在项目所属工程范围内的一切行为均代表该施工企业，构成对该企业的有效代理。项目部的行为如果不谨慎，将会给施工企业直接带来经济损失。 例如在某起案件中，涉案项目部将分包队伍经理卢某直接任命为项目部副经理，并以项目部名义发了文件。卢某在工程快要结束的时候结算了大部分工程款，便一走了之。在走之前他对自己的施工班组、供料商和其它债权人讲自己是项目部副经理，工程款、材料款、租赁费等所有款项均由项目部支付，并以项目部名义打了欠条。这下债权人全部找到了项目部，要求偿还欠款。项目部认为钱已给卢某，卢某的债权人应找卢某要钱。众债权人无奈将项目部所属企业起诉到法院，并向法院出示了项目部任命卢某为副经理的文件，法院据此判决该企业对卢某的行为负责。结果该企业一个工程付了两份钱，一笔给了卢某，一笔重复支付给了卢的债权人。因此如果项目部公章、空白信使用不当，人员解聘而不进行公示等等，均有可能形成有效代理而给企业造成损失。 项目部诉讼主体地位和诉讼中的若干问题 根据中华人民共和国民事诉讼法第49条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”的规定，能够成为诉讼当事人的只有公民、法人和其他组织三类情况，其中项目部不属于公民、法人。此外最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见第40、41条中规定：项目部不属于民诉法中所讲的其他组织，也不属于领有营业执照的分支机构。所以可以认定项目部没有诉讼主体资格，无论起诉还是应诉均应以所属法人为原、被告，由所属企业办理相关委托授权手续。 在确认项目部诉讼主体地位的同时，施工企业还应注意以下若干法律问题： 诉讼管辖。根据民事诉讼法的有关规定和司法解释，除当事人对法院管辖有约定外，项目工程纠纷的管辖法院为被告住所地和工程所在地法院。选择有利于自己的法院管辖，对于原告来讲可以达到天时、地利、人和的效果。对于被告来讲是被动应诉，无法对管辖法院先行选择。如果原告起诉的法院不是约定的或法定的管辖法院，被告应在法定15天的答辩期内提出管辖权异议。在这里要注意的首先是必须在答辩期内提出，过期无效，法院取得管辖权；其次是必须由原告起诉的被告提出管辖异议，实践中有些施工企业内部层次繁多，没有以原告起诉的被告的名义提管辖异议，而是以项目所属的分公司、子公司、集团公司或代管公司等非被告名义提出管辖异议，这种异议在法律上是无效的，有些法院对这种异议书的态度是收下但不理睬，法定期限届满，法院依法取得管辖权。 诉讼时效。根据民法通则规定，可以纵而述之，施工企业的债权应在两年之内主张，如果过了诉讼时效再起诉，债权将无法实现，除非债务人自愿履行；施工企业的债务，如果债权人两年之内没有主张，施工企业对于过了诉讼时效的债务可以不履行，除非施工企业自愿履行。而如果一项债务虽然过了诉讼时效，但债务人在债权人发来的催款通知上签字或盖章，或者在债权人要求核对有关债权数字的询证函上签字或盖章，根据最高人民法院的司法解释均视为对原债务的重新确认，过了时效的债权债务应重新得到法律保护。对于提前放弃诉讼时效的行为，例如提前开出几张空白信给债权人留作时效之用，最高人民法院批复认为这些行为是无效的。时效制度属于强制性规定，不允许当事人依自由意志排出时效的适用或改变时效期间，提前抛弃时效的行为无效。因此，过了时效的债权，不因债务人提前放弃时效权利而得到法律的保护。 诉讼证据。对于施工企业而言，不单单施工合同、招投标文件、通专用条款、技术规范和设计图纸属于合同，而且在施工中的变更设计、变更洽商、量价签认、往来函件等等都是合同的组成部分，这些材料都有可能成为诉讼证据。作为原告，起诉时需在法院给的举证期限内，将所有的诉讼证据提交。一旦过了举证期限，在对方当事人不同意质证的情况下，证据将失去证明意义。对于被告而言，在接到应诉通知书后，就要针对原告的诉讼请求和起诉状中陈述的事实和理由积极准备证据材料，在诉讼期限届满之前提交齐全。举证期限要依据法院的举证通知书而定，有的15天，有的30天，经法院同意可以商定，亦可延长。申请证人出庭作证的应在举证期届满前10日提出；申请法院调取证据或证据保全应在举证期届满前7日提出；申请鉴定应在举证期届满前提出。 项目部转、分包行为的法律界定和风险处置 就目前工程市场的现状而言，大型施工企业的项目部少数存在转包问题，大都存在分包问题。根据中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第272条的规定，以及中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）第24、29条的规定，我国法律法规是禁止工程转包，而允许工程的合法分包的。 项目部应杜绝转包行为。施工企业在施工现场设立项目部，派遣少量技术、财务人员在现场监督，提取一定比例管理费，工程由包工队干，从司法实践中看，一般定性为转包。依据建筑法，转包可能导致本单位所属企业法人降低或吊销资质，以及经济赔偿等严重后果。因此，项目部应杜绝转包行为。 项目部应依法分包。根据合同法、建筑法以及建设部建筑企业资质管理规定等有关法律法规和规章，施工企业的合法分包要同时具备如下条件：分包经业主同意；分包不能分包工程主体结构，不能整体肢解分包；分包应分包给具有劳务分包资质以上的企业，不能分包给个人；分包来的工程不得再分包。 实际上，施工企业将工程分包给具有劳务资质以上的企业，不仅是国家法律法规的要求，更是施工企业自身防范风险的要求。首先，有资质的企业有一定的技术、管理和财力，在保证工程质量、安全和工期方面比个体包工队要强；其次，如果出现安全质量问题被有关建设主管部门处罚，受处罚的行政责任主体应当是分包单位，而非发包施工企业；第三、根据现行劳动法和有关司法解释，分包企业雇用民工的社会保障、工伤保险和工伤事故均有分包企业负责，可以大大减轻国有大型施工企业的负担和风险。 转包和违法分包导致合同无效后的民事责任处置。工程合同因转包或违法分包无效后在民事上应如何处置的问题，在最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释的第2条有明确规定，合同无效但经过验收合格，具备交付使用条件的，施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收，也就是一般讲的行业验收。最高院司法解释中的这种验收合格指的就是第二次验收合格，即竣工验收合格。 对于转包或违法分包导致工程合同无效后，合同当事人双方如何结算问题也有这样一种说法，就是按照工程当时当地造价部门的定额进行结算。这是与最高院司法解释的规定和精神相违背的，也与建筑市场的客观环境不符。目前建筑市场是发包方市场而非承包方市场，承包方拿到的工程预算是经过降造的，其单价和其它取费比定额低很多，定额中有些取费项目甚至在预算中就没有。如果按当地定额为接受转包或违法分包的施工人结算工程款，将会导致结算工程款的数额远远高于发包人能够得到的工程款，这将导致是实质的不公平，与民法通则中关于民事活动要自愿、公平、等价有偿的规定相违背。