工程施工合同商签应注意的问题--.doc

工程施工合同商签应注意的问题【摘要】阐述了施工合同的特点，扼要归纳了施工合同在建设项目管理中的意义和作用，就建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）实施中常常引起歧义和纠纷的若干条款，以及工程实施和履约实践中常出现的问题进行列示和分析，提出建筑工程施工合同商签中应予特别注意的若干问题。【关键词】施工合同；商签；注意事项 一、建设工程施工合同概念合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，建设工程施工合同是发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工，设备安装，工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议。建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，其标的物是将设计图纸变为满足功能、质量、进度、投资等预期目的的建筑产品。它与其他建设工程合同一样是双务有偿合同，在订立时应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。 施工合同有如下特点： (1)合同标的物的特殊性 施工合同标的物是各类建筑产品，建筑产品是不动产，建造过程中往往受到自然条件、地质水文条件、社会条件、人为条件等因素的影响。这些因素决定了每个施工合同标的物不同于工厂批量生产的产品，它具有单件性的特点。因为建筑产品的单件性，使其施工合同“标的物”相互间具有不可替代的特殊性；(2)合同履行期限的长期性 建筑物的施工由于结构复杂、建筑材料类型多、工作量大，使得工期都较长。较长的合同期内，双方履行义务往往会受到不可抗力、履行过程中法律法规政策的变化、市场价格的浮动等因素的影响，必然导致合同的内容约定、履行管理都很复杂。 (3)合同内容复杂性、涉及面广建筑产品的施工生产复杂，造成了施工合同条款内容多、涉及面广。虽然施工合同的当事人只有两方，但履行过程中涉及的主体都远远超过两方，内容的约定还需与其他相关合同相协调，如设计合同、供货合同、本工程或者与本工程有关的其他施工合同等。二、施工合同在建设项目管理中的作用合同在建设项目管理过程中正在发挥越来越重要的作用，具体来讲，合同在建设项目管理过程中的作用主要体现在如下几个方面：1、施工合同确定了工程实施和工程管理的三大主要目标-质量、价格、工期，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。2、施工合同规定了双方的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权利。从根本上说合同双方的利益是不一致的：承包商的目标是尽可能多地取得工程利润，增加收益，降低成本。发包方的目标是以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。合同是调节双方关系和目标的主要手段，它规定了双方的责任和权益，双方都可以利用合同保护自己的利益，限制和制约对方。一份完善的合同应该体现双方经济责权利关系的平衡。如果不能保持这种平衡，则往往孕育着合同一方的失败或者整个工程的失败。3、施工合同是工程过程中双方的最高行为准则。合同双方都要遵循约定的行为准则，以受到法律的保护，避免或减少违约行为。4、合同是工程实施过程中双方争执解决的依据。争执的判定以合同作为法律依据；争执的解决方法和解决程序同样是根据合同约定。三、建筑工程施工合同商签中特别应该注意的问题在建设实施过程中加强施工合同管理、重视施工合同签订对减少甲乙双方纠纷，顺利施工工程起着十分重要的作用。笔者根据工程实施和履约实践中出现的问题，就建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）实施中常常引起歧义和纠纷的若干条款简述于后。1、签订施工合同的主体合法性。在施工合同商签过程中，时有分公司出面签订合同。在此必须弄清楚分公司和子公司的法律地位及其主体的合法性，从而判定签订的合同是否有效。分公司是与总公司或本公司相对应的一个概念。分公司是总公司下属的直接从事业务经营活动的分支机构或附属机构。虽然分公司有公司字样，但它不是真正意义上的公司。因为分公司不具有企业法人资格，不具有独立的法律地位，不独立承担民事责任。子公司是与母公司相对应的法律概念。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司（母公司）实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任，这是子公司与分公司的重要区别。只有具有法人资格，可以独立承担民事责任的主体签署的合同才有效，才能受法律保护。2、容易引起合同双方各取其意的“场地”条款（1）建设工程施工合同专用条款第8条发包人工作“将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地时间、地点和供应要求，施工场地与公共道路的通道开通时间和要求”中对“施工场地”填写表示含糊，特别是非单体建筑施工，对“场地”的理解承发包双方更是各取其意：发包方认为水、电、路达到施工区域界内任何地方即可；承包方认为施工场地应该指单体建筑的施工位置。在合同签订时明确场地的具体地点。（2）建设工程施工合同专用条款第27.4条发包人供应的材料设备的到货地点，一般写成：“材料送到现场”。但有些工地现场范围极大，送货方只要送进工地围墙，就理解为“送到现场”，而收货方理解成“材料送到操作现场”，否则要求增加二次搬运费。商签合同时同样应该明确具体位置。3、建设工程施工合同专用条款第23条“合同价款及调整”本条款推荐的三种确定合同价款的方式中，若双方约定采用固定价格合同，则应在专用条款内约定清楚固定价款包含的工作范围、内容、风险范围和风险费用的计算方法，在约定的范围内合同价款不再调整。约定范围以外的合同价款调整方法，也应当在本条款内明确，以避免日后纠纷。若双方约定采用可调价格合同，通用条款明确的合同价款调整因素包括：（）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（）工程造价管理部门公布的价格调整；（）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过小时；（）双方约定的其他因素。例如：经批准的设计变更；经审定批准除修正错误外的施工组织设计、施工方案变更；超过双方约定幅度的市场价格变化；清单项目特征或工程数量的偏差；超过双方约定的风险范围及幅度；费用索赔事件或发包人负责的其他情况等。合同中只有调整因素而无调整方法是不够的，合同条款中应该明确这些因素各自的调整方法。当然，在确认调整方法时应字斟句酌，不产生歧义。现将笔者在工程监理造价控制实践文中的两段案例引用如下： 笔者经历不少工程为了简化招标或签订合同，无论采用清单或者定额计价模式，都愿意将基础深度在一定范围内包干。比如说：本工程价款已包含5米以内的基础深度，如实际深度超过5米按实进行调整。这种写法会造成两个方面的争议，一是工程项目为部分基础深度超过5米、部分基础深度远小于5米，其深度平均值小于5米，这种情况是否可以调整?二是超过5米怎么调，是只调大于5米的部分呢，还是大于5米的基础全部重新计算再减去原来5米的计价，增加其价差呢?类似问题如果签订合同中阐述明确了，结算时就不会产生分歧。 对于可调价材料特别是涉及金额较大且价格变化频率快的钢材、水泥，其调价的方式更应明确具体。有的合同表述为“按造价管理部门同期发布的造价信息价格进行调整”，笔者遇到类似此类条款均造成了结算争议隐患。由于说法太笼统，而工程施工时间跨度都不会太短，“同期”指某一期还是几期，几期价格不一又怎么办？如果明确写成“按基础和主体结构施工期间x x造价管理部门同期发布的xxx造价信息各期价格的算数平均值为准进行调整”，就不会出现分歧。 、建设工程施工合同专用条款第27.6条“发包人供应材料设备的结算方法”当前市场上主材由甲方供应的情况比较普遍，但这方面合同约定规范性不够。在本条款中最好对材料交接验收、计量办法和结算扣回价格的计算方式、方法，扣回时间等达成共识。、建设工程施工合同专用条款第39.1条对于不可抗力的约定往往是写“按照通用条款”，而通用条款对施工周期中发生较常见的风、雨、雪、洪、震等自然灾害及其程度未作说明，要求按照专用条款的约定来认定。双方应在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程度应予以量化。如多少级以上的大风，几度以上的地震，持续多少时间达到多少毫米的降水、降雪等确定为不可抗力。、竣工结算的时限国家建设主管部门要求工程价款结算办理时限严格按照建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）文件规定和合同约定执行。而建设工程施工合同通用条款阐明的时限与财建2004369号文件规定是不一致的，合同签订时应予以注意。、质量保修金的返还在施工合同示范文本中关于质保金的返还，叙述为“发包人在质量保修期满后天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。这种约定是很不明确的，因为各分部工程的质保期不一样。以“质量保修期满后14天内”返还的约定方式显然存在问题。因此，在签订施工合同时，要明确约定某一期限内返还哪些分部工程（可以以工程造价一定比例）的质保金。四、结束语建设工程施工合同管理是建设工程造价管理的重要组成部分，是规范建筑市场的重要内容之一。建设工程施工合同体现了发包方和承包方的管理目标和经济利益关系，是双方进行工程管理具有法律效力的主要文件依据。合同签订时首先要注意对方的资格和履约能力，再就是具体条款商签应该避免含糊笼统，对涉及权利义务的条款要详细约定，不使用歧义词语，有时合同的一字之差，意思则大相径庭。承发包双方必须在合同的签订时字斟句酌，做到严肃、严密，才能更好的维护自身的权益，减少合同争议，顺利地实施工程建设。