浅论私法自治.doc

_学院_级_专业 姓名_ 学号_（密）（封）（线）广州大学研究生学期作业（论文）专用封面作业（论文）题目： 所修课程名称： 任课教师姓名： 上课时间： 布置作业（论文）日期： 年 月 日任课教师打分： 年 月 日浅论私法自治摘要：私法自治是指在法律规定的范围内，私法主体可以基于自己的意志，自由地与其他私法主体形成私法上的权利义务关系，而不受国家、社会团体和其他个人的非法干预。私法自治作为私法上的自由，以秩序为前提，突出主体独立人格，以法律行为为载体。私法自治的理念及其原则作为私法理念的核心内容，体现了私法的根本精神，支撑着私法的发展，一方面由于其丰富的理念基础和基本内涵，另一方面也更能直接体现了的私法自由、自治的精神理念，更重要的是对社会主义法治理念的贡献。关键词：私法自治 ； 罗马法； 意思自治 Abstract: private law autonomy refers to within the limits prescribed by law, private law subject can be based on their own will, freely with other main body form the relationship between rights and obligations on the private law, private law rather than by the state, society and other illegal personal intervention. Private law autonomy as free in private law, on the premise of order and highlight the main body independent personality and the autonomy of private law and the principle as the core content of private law concept, embodies the essential spirit of private law, supporting the development of private law, on the one hand because of its rich philosophy foundation and the basic connotation, on the other hand also can more directly reflects the spirit of private law of freedom, autonomy concept, more important contribution to the socialist concept of rule of law.Key words: Private law autonomy; Roman law; Autonomy浅论私法自治引言私法自治的理念及其原则是在18, 19世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的，但追根溯源的话，意思自治则滥觞于罗马法，十二表法第5表规定:凡以遗嘱处分自己的财产，具有法律上的效力这一规定是意思自治的萌芽，但它仅仅体现了意思自治的思想和精神，却未将意思自治抽象为私法原则在16世纪，受当时哲学上的意志论的影响，法国法学家查理杜摩林提出了“当事人意思自治说”(Theory of Autonany of the Parties):当事人有权依其自我意志做出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其行为的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。1私法自治在法律上得到确认是1800年法国民法典第1134条的规定:“依法成立的契约，在缔约的当事人之间有相当于法律的效力。”一、私法自治的理念基础（一）私法自治的思想基础“Prinzip der Privatautonomie”(私法自治)是德国法的称谓，它在法国法中被称为意思自治，在日本法中被称为是“私的自治”或者“法律行为的自由”。我国学者借用日语中“私的自治”的表述，将其译为私法自治。私法自治的思想基础主要是自由主义的哲学思想，私法自治的理念可以追溯到罗马法时代，没有任何时代的法律能够体现出罗马法的那种自由的气息。罗马法最能体现私法自治的精神。罗马法是为近代民法私法自治提供了思想源泉。在私法自治的理念上以近代自然法思想家和启蒙思想家们的自由平等观念为哲学基础，更对康德、黑格尔等发展的“意志决定论”进行了极力的挖掘，并把私法自治建基于这一理论之上。黑格尔在论及法权的时候，曾经指出:“作为意志自由，其是所有法权的原则和基础，其本身是绝对的、并且就其自身而言为永恒的法权，是最高的法权，就此而论，其他的、特别的法权被置于从属地位;其甚至是使人成为人的法权”。2意志自由作为最高的法权，使人成为人格人，独立于他人而具有独立的权利，萨维尼据此将人格人与人格人之间是法律关系的本质定义为“私人意志独立统治的领域”，2在这一领域中，个人意志是自由的，因为由人格人所表示的意志是理性自由的反映，而意志表现于行为之中，因此，“当行为表达了一个由法律制度所授予的意志力量或意志统治时，行为具有法律效力” 2这应该理解为私法自治理念的表达，也就是说，意志自由决定了私法自治的空间和可能，也就决定了私法的任务应涉及划定共同生活的个人的意志统治的界限，2因而，哲学上的人是理性的、自由的，而理性和自由体现于意志自由之中并通过意志自由得以实现，法律对于意志自由的充分肯定与保护彰显了私法自治理念的重要性与必要性。（二）私法自治的经济基础法律理念的发展也取决于那个时代的经济发展，在经济上，18世纪的欧洲已经进入了资本主义自由经济时代，自由经济的基本观念，是允许人们按照自己的意愿参与市场的竞争与合作，自愿地交换相互的财产和服务，即自愿地订立合同并建立相互间的法律关系而且，这样建立起来的关系于当事人于社会都是最为公正的并且，建立在自由平等基础上的个人，于个人的经济活动中，必然是经济利益的追逐者，作为自由、自治的人，是自己利益的最佳设计者与追求者，每个人都力争以最小的付出获取最大的收益所以，就个人而言，订立合同时于己产生不公正是不可思议的事情，“当某人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正但当他就自己的实务做出决定时，则不可能存在不公正，契约即公正，3契约自由能够体现私法自治，并能够充分保证个人法律关系的公正。根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了所有权和社会经济之间的平衡，使供需之间的关系稳定发展。自由主义的支持者认为，整体利益表现为个别利益的总和，因此在依照自己的意愿自由追求个人利益的同时，人们实际上也在不自觉地为社会服务。3启蒙思想家们认为，市场会使人的行为文明化，从而使人能在市场交易中克制自己不道德的行为从而使个人利益与公共利益不致相互矛盾，而是协调甚至正相发展，虽然个人在为自己利益进行活动时，未必会出于公共利益的考虑，但却同时保护甚至促进了公益。亚当斯密曾表达了这种观念，他认为，个人在追求自己的利益时，“受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的也并不是因为事非出于本意，就对社会有害他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益我从来没有听说，那些假装为公众幸福而经营贸易的人做了多少好事” 4这就是说，私法自治条件下，不仅个人利益能够得到充分的保护，而且社会公共利益也同时得到了保护，个人利益与社会利益不仅不是矛盾的，而且是相互促进的，并且，只有在私法自治的保护下，个人利益与公共利益才能相互兼顾。二、私法自治的概念 （一）学者关于私法自治的定义在我国关于私法自治的定义很多，大致存在以下几位著名学者的典型观点，各位学者关于私法自治的论断基本一致，史尚宽先生认为:“法律行为为由法律所与人人自由创设法律关系之手段，人人得依其所欲，自由创设法律关系，谓之私法自治(Privatautonomie) ” 5王泽鉴先生认为:“私法自治，指个人得依其意思形成私法上之权利义务关系”而“法律行为乃实践私法自治的主要手段”6王利明教授也持相似观点:“法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素，实现私法自治的工具。”7朱庆育博士则指出:“法律行为的本质在于是通过自主形成法律关系来实现私法自治的工具。” 8梁慧星教授认为:“法律行为，作为实现私法自治的法的手段，是以意思为其核心。” 9李永军教授亦指出:“法律行为最基本的特征是私法自治”而易军博士则指出:“私人自治是法律行为的价值内核”。10由此可见各位私法自治体现在法律行为之中，在民法的各种具体制度中必须贯彻私法自治，民法方能保障其活力，法律行为的精髓在于私法自治，私法自治是法律行为的价值内核，而法律行为是民法贯彻私法自治的工具或手段。 （二）私法自治的基本内涵 私法自治是指私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。此为我民法最重要的基本原则，私法自治的核心是尊重当事人的个人意志，尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步。对此，应着眼于以下几个层次加以理解：第一，私法自治是一种自由。自由是一个表征主体意志独立自主程度的概念。广义的自由概念接近哲学意义上意指客观事物自为的状态。狭义的自由概念则仅仅指人按照自己的意志支配客观事物的状态。11 私法自治的自由当然应是狭义上的自由。它表征的是公民或社会团体在国家权力所允许的范围内活动的能力或状态，它是与权利的概念联系在一起的。在亚里士多德的自由观明显看出，他将自由视为一种在法律所许可范围内行为的状态，并指出，自由并不意味着不受拘束的放纵自己，随心所欲地生活，而是指在法律所许可的范围内追求善的生活。11但是自由也是有限度的，即自由必须在法律许可的范围内，这是自由得到法律保障的前提条件。这种自由的限制在1789年人权宣言中得到了明确宣示:自由是有权做任何不损害他人之事。因此，一切人行使天赋权利只受必须保证社会其他成员享有同样权利的限制，此类限制只能由法律规定。霍布豪斯作了另一种解释，“这种限制不是目的，而是一种达到目的的手段，那个的要素之一便是扩大自由。” 12。私法自治的实质，就是私法领域的一切法律关系由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只有在当事人不能解决之时，国家才能应当事人的请求以法院的身份出而进行裁决，即便法院在进行裁决时也仍然以当事人的自由意志为基准，不得对当事人的约定任意变更。对于私法主体而言，是否进行法律行为，进行何种内容的法律行为完全是个人的自由，只要不违反国家的禁止性规定，公权力就不应介入。相对于私法自治，公权力只不过是实现私法自治的外在的助力而已。 第二，私法自治是私法上的自由。自由的含义是极为广泛的，它包括政治自由、文化自由、经济自由、家庭自由等等。私法自治有其独特的论域，它是私法关系的自由，是私人的自治空间。黑格尔把自由限定在人的、所有权的和工商业的个人自由，并认为政治自由不属于此。因此，“世界上存在私人自治和政治自由的区别，该自由的区分在今天符合广泛的国家理论和实践，从阿根廷到扎伊尔，这从一开始就不是一个德国的现象。”13在他看来，政治自治与私法自由的区分是普遍存在的。这种观点得到了立法的支持，法国民法典第7条就明确提出该法典使私人权利的行使严格独立于政治权利的行使。这种区分实际上使私法自治获得了独立于公权力的自为的空间，对于保障私法自治是相当重要的。迪特尔.梅迪库斯对于私法自治的阐述更为直接，他在比较公法与私法的决策自由时，明确指出，“私法上的决策自由以私法自治和所有权人的自由为两大支柱。私法自治在其合法的范围内保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权的自由是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。” 14他在论述私法自治的同时，又进一步对私法自治与所有权的自由作了区分，在他看来，私法自治与所有权的自由是私法上决策自由的两种形式。私法自治是当事人进行法律行为的自由，而不包括所有权的自由。这使私法自治与法律行为紧密地联系起来，更符合私法自治在当今的含义，即私法自治既与公法上的自由有别，又不同于私法中的其他自由，它主要指契约自由、遗嘱自由、团体设立等自由，它是这些自由的上位概念。第三，私法自治以法秩序为前提。依据新自由法学派代表哈耶克的理论，社会秩序由“外在秩序”和“内在秩序”构成“外在秩序”是指由立法者通过国家立法规制出的秩序;“内在秩序”则是指作为私域内的社会主体通过自己的主体意识历史地形成的一种秩序私法自治理念正是规制了这样一种“内在秩序”，这种秩序往往是以社会习俗或礼节存在的，所以这种秩序一般更具有稳定性，并且已经获得了道德上的正当性这对于形成安定有序、人与自然和谐相处的社会具有积极的影响，私法自治只有得到法秩序承认，才能像法规那样具有妥当性。15 第四，私法自治强调人的主体性。从身份到契约意味着人的独立主体地位的确立，意味着对作为主体的人的尊重。私法自治正体现了这一价值。对此，拉伦兹(Larenz )作了较为详细的论述。他主张伦理的人格主义(Personalis-mus)是民法的精神基础。人们根据这种固有的性质、规定，在可能的范围内，自由并负有责任地形成自己的存在与周围的世界，自己设定目标，并对自己的行为课以制约，这就是人格，康德的哲学中，作为人格的人不是手段而是目的，每个人作为人格主体都要受到他人的尊重，享有自己的存在与固有的领域不受他人侵害的权利，并负有相应的义务。这种相互尊重的关系成为这种法的基本关系，这种法的基本关系的本质要素，是权利与义务。人格、权利、义务、复数的人格，结合成了法律关系的概念，形成了私法的根本概念。并且，这种基本概念的精神性内容，是在从伦理的人格的概念向法的领域的转移中产生的。正是在这种转移中，产生出其他的若干私法的基本概念与原则。私法自治的原则，即自己形成私法关系的原则根置于这种伦理的人格主义中，这种规则的基础是当事者的自由意思。15一个人只有具备了自己决定并自己负有责任的能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严。因此，每一个成年公民都享有私法自治的利益，这是私法的一项主要的原则和基本原则。在德国民法典的基础价值观念中，个人人格的价值以及通过自己承担责任的行为来发展人格的价值，具有非常突出的地位。私法自治的广泛的范围，正是法典这一价值观的体现。16 第五，私法自治通过法律行为来实现。私法自治作为私法的一项重要原则，必须通过一定的载体予以实现。弗卢梅论认为，法律关系的私法自治只有在法秩序承认的行为类型中才有可能形成，这样的行为就是法律行为。意思与表示是法律行为内在本质的结合，这不只是“内”的意思的通知，而是意思的实现，也就是将私法主体的自由意思通过法律行为的方式予以实现15。作为私法自治的实现手段，法律行为制度的基础在于承认权利主体能够根据自己的意思形成、变更、或消火私法上法律关系，实质上是当事者在自己规定中形成法律效果，此即为私法自治原则所肯定的价值在私法制度上的表现。其之所以能储藏私法自治的价值，是因为使用法律行为概念的社会已经承认并共同肯定了私法自治的效果。假使社会尚未承认并肯定私法自治原则，那么即便社会主体使用法律行为这个用语，实际上也不会发生利用法律行为这一用语、根据自己的自由意思形成、变更或消灭其与他人间私法关系的效果。17基于私人自由意思形成私法秩序，在这种私法自治的考虑方法中，当然包含了这种主体形成行为的自由。私法自治不只是国家在私人间的关系中不施以强权规制，而是将法律行为这种手段委由私人，由私人通过法律行为来实现这种法律效果。这样看来，私法自治行为不是人们之间任意形成的关系，而是具有法律意义的自己规定。法律行为是私法主体实现私法自治具体形态的形成行为，它是与私法自治、自主性的理论强烈结合形成的观念，私法自治的普遍精神就是在这种一个个的具体的法律行为的运作中由抽象变为现实了。三、私法自治的意义 (一)私法自治的发展即是个人权益的发展 第一，私法自治强调私权是肯定个人权益。 现代民法中的人不仅仅是一种有生命的存在、生物意义的人，而且是具备独认人格与自由意志等伦理价值与属性的人，是能够自由地形构私法关系的主体。私法自治原则下，“权利本位”贯穿始终，以公民在法律规定的界限内享有价值选择、行为自由和利益获得的可能性作为法律制度的出发点，以权利实现为法律制度归宿，对于实现公民基本民事权利和其他民事权益具有直接且重要的作用。可见，私权观念的形成和发展是在肯定人的权利，并且是作为单独个体的利益。 第二，私法自治强调限制公权是在提升个人权益之地位。私法自治原则下，私权利的存在要求公权力只在维护与保障私权利的范围内运行。私法自治体现的是权利本位思想，是相对于限制公权而言，体现的是权利和权力之间的关系。它通过明确公权的主体、内容和范围，形成对公权的有效监督，把权力限制在“制度的笼子”里;限制公权的同时扩展公民个人对自己生活的自治空间，即实现公法领域的“法无授权则不能”和私法领域的“法不禁止则自由”。就公民个人而言，私法自治原则强调的是个人在私法领域的主体性地位，要求个人私权获得更多自治空间，意味着公民行使权利不受公权的非法侵犯和干预，并能自主自由地使用和处置私权，在客观充分调动和激发了公民的自主创造力。就社会而言，私法自治原则是政治国家之外的私人利益体系形成之后所产生的法律价值，强调保护公民之间交往的法律是私法而非公法，要求公权力服务与保障私权。另外，在权利的附随义务，私法自治原则要求国家对公民财产权等私权权益，非经正当程序不得侵犯和剥夺，因向公共利益让渡而受损的私权权益应得到及时充分的补偿。可见，限制公权是私法自治的重要理念，也是为把公权限定在社会公民权益之下。 第三，私法自治强调民众参与社会治理的自然诉求。私法自治强调民众参与社会治理，既是实现社会的民主化和自治化治理，同时也是实现社会的法治化治理。一方面，坚持私法自治能够分解公权，形成权利和权力的相互制衡;另一方面，坚持私法自治能够指引社会依法而自治。私法自治可以使多元化的社会自治权利伸张与扩展，国家权力逐渐恢复公共权力的本来面目，只掌握必要公共职能，其范围仅限于“如果政府不做就根本不会做的那些范围”，而大量的事物则由社会自行管理，以实现“人们为着自己的利益重新掌握自己的社会生活”。18同时，私法自治原则下，民众必须遵守国家制定的法律，并依靠国家法否定侵犯其权利的行为。发挥私法自治的功能，能够激发社会的活力，推进社会组织的健康发展，实现政府治理与社会调节、居民自治的良性互动，实现政府治理与个人权利行使、保护之间的有序衔接。19简言之，公民个人的权益还得由自己去行使和维护，而私法自治的参与观念正是公民权益发展的必然诉求。20（二）私法自治丰富了民法的理念基础第一，在民事立法中重视和加强以“意思自治、私权神圣”为统揽。在我国，私法自治作为个人的一项基本民事权利。私法自治是个人的各种自由权利的总和，是各种民事权利的基点和起点。凸显私法自治的这一性质，可以使它与宪法中的公民基木权利对接，也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干预的依据。但是私法自治必须有明确的边界，私法自治体现的不仅仅是主体的自由，还有主体的自律。因此我们在制定民法典时既要肯定平等、自由原则，也要强调公序良俗、公共利益原则。通过民法的基木原则来实现和保证私法自治这一民法精神的中心内容。 第二，法律规范中更加明确确认和体现意思自治原则。意思自治是私法自治的灵魂，意思自治，将在我国社会主义市场经济完善和市民社会建立过程中担负起特殊的使命，发挥特殊的作用。必须确立意思自治作为我国私法理论基石的地位，在民事立法文件中以明确具体的条文加以规定。由于我国缺乏私法传统，经济上长期实行计划经济，人性与人权观念长期受到压抑，因此，强调意思自治具有重要的意义。 第三，以自由、平等、权利为基木理念，重视全民私法精神的培育。我国历史上没有私法的传统，更谈不上私法精神。因此，私法精神的培育不是一朝一夕的事情，除了通过加强宪法、宪政制度的建设以为私权的活动提供制度的保障以外，民众私权观念的培育也是非常重要的。在我们制定民法典进程中，把民法典的制定放在整个私法精神得以发育的大环境中，真正体现私法自治之伟大精神的民法典就会出现。（三）私法自治能够体现更多法治精神 第一，私法自治体现更多的是权利型导向。一个社会，是以权利为本位还是以义务为本位，甚至以权力为本位，会导致完全不同的社会后果。因此，是坚持权利本位还是坚持义务(甚至权力)本位，是法治与非法治的重要区别。以权利为本位是法治社会的根本特性。私法自治体现了国家对个人生活领域的尊重，减少干预，自动退出，更多的是体现对公民个人权利的尊重，国家和社会逐渐认同这种权利为导向的法治精神。 第二，私法自治是体现了市民自治的特点，私法更多的是关注公民私人领域的生活，私法.就是涉及私人利益的法，即规定自然人之间以及自然人与其他主体之间民事关系的法。私法自治主要表现为人格平等、独立与意识自治，其核心是意识自治。私法自治与市场经济紧密相联，它培育和发展了市场主体的独立人格意识，并由此培育起了社会自治的政治意识，20 私法是市民社会的法，私法自治中的意识自治、平等以及权利的神圣不可侵犯都反映了市民社会的特性，也就是说，国家的法(公法)应当以保护私人利益为主，应当以保护市民的权利为宗旨.体现出权利对于权力的制约，体现了市民自治的特点。私法自治的宗旨在于坚持私权优位，贯彻意思自治原则，强调以人为本，体现对人的终极关怀。四、结论 在竞争的社会主义市场经济中，私法自治体现了对个人生命、自由、财产的保护和尊重，私法领域人们追求人格的自由发展，追求财产权的安全保障和人格权的保障，只有在私人领域中，个人受到的国家的干预越少，人们的自由才会更充足，国家的干预越少，私法自治也能够有更多的发展空间，在构建“小政府、大社会”的背景下，国家更加注重对私法领域公民的权利尊重，公民社会下才能体现更多的活力和创造更多的社会财富，但是私法自治并不是无限制的，在需要平衡国家、社会公共利益和个人利益的过程中，私法自治会受到国家强行法的规制。鉴于我国并未明确规定私法自治的原则，作为民法的意思自治原则并不是严格意义上的完整意思自治，我们可以借鉴相关国家的立法经验，通过完善具体的民事制度来体现私法自治。在未来的民法典制定过程中值得关注。参考文献：1刘凯湘 .主编民法学M .北京:中国法制出版社，2000.2罗尔夫克尼佩尔.法律与历史论德国民法典的形成与变迁M朱岩译.北京:法律出版社，2005.3尹田.法国现代合同法M .北京:法律出版社，1995.4亚当斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷) M .北京:商务印书馆，1972.5史尚宽.民法总论M.北京:中国政法大学出版社，2000.6王泽鉴.民法总则M.北京:中国政法大学出版社，2001.7王利明.我国民法典重大疑难问题之研究M.北京:法律出版社，2006.8朱庆育.法律行为概念疏证J.中外法学，2008(3).9梁慧星.民法总论M.北京:法律出版社，2001.10江平.民法学M.北京:中国政法大学出版社，2007.11徐显明.法理学教程M.北京:中国政法大学出版社，1994.12英霍布豪斯.自由主义M.朱曾文，译.北京:商务印书馆，1996.13德罗尔夫克尼佩尔.法律与历史论德国民法典的形成与变迁M.朱岩，译.北京:法律出版社，2003.14德迪特尔梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东，译.北京:法律出版社，2001.15日山下末人.法律行为论的现代展开M.日本:法律文化社会.16德卡尔拉伦茨.德国民法通则M.王晓哗，邵建东，徐国建，等译.北京:法律出版社，2003 .17台黄茂荣.法学方法与现代民法M.北京:中国政法大学出版社，2001.18李海青.私法自治的哲学阐释Jl.上海:上海行政学院学报，2007,(5).19王利明.法治:良法与善治 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