新颁法规、规章、司法解释对建设工程施工合同管理与提出的新课题及对策.doc

新颁法规、规章、司法解释对建设工程施工合同管理与提出的新课题及对策【摘要】 自从2003年11月22日国办发【2003】94号通知（国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知）发布以来，国务院及有关部委陆续颁布实施了一系列旨在加强建设工程施工合同管理、有效防范和化解施工合同纠纷、切实解决拖欠工程款和农民工工资问题、规范建筑市场、促进我国房地产业和建筑业健康发展的法规和规章。为了配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专项措施的实施、统一司法尺度，最高人民法院又于2004年10月25日公布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（已于2005年1月1日起施行）。碧森尤信 自从2003年11月22日国办发【2003】94号通知（国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知）发布以来，国务院及有关部委陆续颁布实施了一系列旨在加强建设工程施工合同管理、有效防范和化解施工合同纠纷、切实解决拖欠工程款和农民工工资问题、规范建筑市场、促进我国房地产业和建筑业健康发展的法规和规章。为了配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专项措施的实施、统一司法尺度，最高人民法院又于2004年10月25日公布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（已于2005年1月1日起施行）。这些新颁法规、规章、司法解释出台，无论是对行业行政管理，还是对行业运作惯例，尤其是对相关当事人的利益关系，都产生了重大的影响和调整。本文拟对新颁法规、规章、司法解释中对建设工程施工合同管理与相关纠纷处理中有重大调整的主要内容进行分析，并提出本人对于建筑施工企业如何应对这些调整、防范风险、维护权益的策略与措施建议，与大家探讨交流，以期抛砖引玉。 一、新颁法规、规章、司法解释出台对建设工程施工合同管理与相关纠纷处理中相关当事人利益关系产生重大调整的内容要点（一）建设工程施工合同的效力问题建设工程施工合同的效力问题，一直是建设工程施工合同纠纷处理中的焦点之一，因为合同的效力直接关系到合同当事人的切身利益，而我国又有许多不同领域的法律、法规和规章对建设工程施工合同的效力规定，彼此之间又缺乏统一性、协调性，从而造成了法院在处理相关案件极大的困挠。针对这一现状，最高人民法院于2004年10月25日公布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，对建设工程施工合同的效力作了明确的规定，在坚持合同法的基本精神的前提下，规定了以下几种合同无效情形：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；（4）承包人非法转包建设工程的；（5）承包人违法分包建设工程的。这五种无效情形的规定是在紧扣建筑法保证工程质量这一立法宗旨之基础上，对我国合同法第五十二条第（五）项规定的细化，从而给建设工程施工合同纠纷的处理确立了较为明确的标准。值得注意的是，司法解释对建筑法中禁止将建设工程肢解分包的禁止性规则的突破，可以说，司法解释反映了法院并没有禁止合法分包。至于说哪些工程可分包，哪些工程不得分包，则还须建筑法在今后的修改中进一步明确。（二）工程款的结算问题长期以来，在建设工程领域内一直缺乏统一的工程价款结算办法，这就直接导致在实践操作过程中，发、承包交易中有关工程价款的合同签订、预付调整、索赔、现场签证和结算与支付等环节的行为缺乏统一性、规范性。据调查，由于承发包双方价款结算行为不规范，造成的拖欠工程款不在少数，已竣工未结算工程拖欠占全部竣工工程拖欠工程款达30%。因此，财政部与建设部联合于2004年10月20日公布并实施了建设工程价款结算暂行办法，对涉及工程款结算的诸多方面作出了统一性的规定，其主要内容包括：（1）明确规定了发包人、承包人应当在施工合同中约定的涉及工程价款结算的十大具体事项；（2）明确规定了发包人不按合同约定支付预付款时，承包人与发包人的权利义务；（3）明确规定了发包人不按合同约定支付工程进度款时，承包人与发包人的权利义务；（4）明确规定了发生规定的调整情况时，承包人与发包人的权利义务；（5）规定了依的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项进行工程竣工结算时，发包人与承包人的权利义务；（6）明确规定了工程竣工后未办清竣工结算的，不得交付使用，有关部门也不予办理权属登记。上述暂行办法是行政机关从其行政管理角度对工程款的结算问题作出的一个试验性的部门规章，之后几天最高人民法院就颁布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，其中也有对司法实践中出现的工程款结算问题作出了统一性的规定，重大调整的规定主要有：（1）对于无效施工合同的结算办法，按工程是否竣工验收合格的三种不同情况作出分别处理，第一种情况是工程质量合格的，参照合同约定进行结算；第二种情况是，工程质量不合格的，但修复后质量合格的，参照约定进行结算，但承包人应承担修复费用；最后一种情况是修复后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程款。（2）建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，则参照合同无效的规定；（3）建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照合同无效的规定。这些规定对合同法的有关原则都有所突破，这个突破也给施工企业一个确定的指引确保工程质量是防范合同无效风险损失的基本保障和基础防线。（三）垫资条款的效力问题施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。关于含有带资、垫资内容的建设工程合同是否为无效合同的问题，长期以来法学理论界、律师界、建筑界，甚至司法界对这一问题一直存在许多不同甚至对立的看法。司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有的判有效；有的判垫资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。对此问题，原来有两个文件作了规定。一是建设部、原国家计委和财政部1996年6月联合颁布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，通知规定，建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工；施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。二是最高人民法院于2002年9月制定的关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见，意见规定：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利益。”然而，根据我国合同法第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。而“带资承包”虽然违反关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知的规定，但民法通则、合同法乃至建筑法等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定，所以“带资承包”并不违反法律、行政法规的禁止性规定，“带资承包”条款并不影响合同效力。因此，新颁布的司法解释采取此观点，首次确立了对垫资条款可以按有效施工合同条款处理的原则，明确规定了：“合同双方当事人可约定是否垫资以及如何计取垫资款利息，但未约定垫资利息的不予支持。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”应当说，这是对以往做法的重大突破。（四）实际施工人的法律地位问题虽然我国建筑法明确禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的承揽工程。但在现实建设工程施工过程中，存在着大量的转包或违法分包给第三人的做法，而建筑业又是吸收大量农民工就业的主要行业，因此对这第三人应当如何处理？该实际履行建设工程施工的义务的第三人应当具有什么样的法律地位？享受什么权利？又负有何种义务？这直接关系广大农民工的切身利益问题，是关系到社会稳定的问题。为解决这一问题，2004年10月25日最高人民法院颁布的新司法解释创设了一个新概念“实际施工人”，对其在建设工程施工合同中的权利义务及其利益保护作出了规定。尤其是为保护广大农民工的权益，更是大胆突破了合同的一些基本法理，明确规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院追加转包人或者违法分包人为本案当事人。从而，将与实际施工人并无直接合同关系的发包人也纳入其直接主张权利的对象范围之内，使其受侵害的权益多了一重保障。当然，发包人只在欠付工程价款的内对实际施工人承担责任。如果发包人已经向转包人或违法分包人支付了全部的工程款，就不再向实际施工人承担支付工程款的义务了。（五）强制执行中的相关问题为了保证人民法院生效判决、裁定及其人生效法律文书依法及时执行，保护当事人的合法权益，最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布了关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知，该通知的重大调整内容是建立了预查封制度，规定下述房地产在查封：（1）被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的；（2）被执行人部分缴纳土地使用权出让金，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，可以对确认后的土地使用权裁定预查封；（3）已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（4）已办理了房屋权属初始登记的房屋；（4）办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。另外，还规定了两个以上法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的，对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记。有效解决了一项财产不得重复查封的问题。这些措施在一定程度上保证了法院生效判决的执行效果。（六）其他方面除了上述提到的一些重大调整之外，近期还颁布实施了：（1）建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定，对涉及建设部职能的行政许可条件进行了详细明确的规定，减少了审批、收费项目，着力于规范与制约行政权力；（2）房屋建筑和市场基础设施工程施工图设计文件审查管理办法，严格规定了对房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件的审查要求；（3）建设部关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行），对应当实行工程建设合同担保的工程项目、工程建设合同担保的类型、保证人主体资格、担保的有效期等等问题作出了明确的规定。（4）国务院安全生产许可证条例与建设工程安全生产管理条例，规定了企业取得安全生产许可证的十三个条件和相关的办理程序，确立了建设工程安全生产中的十三项基本管理制度，进一步规范安全生产许可证的发放管理、建设工程安全生产监督管理体制和违反规定的处罚。二、应对上述调整的策略与措施面对去年颁布的这些法规、规章和司法解释对现行建筑市场所做的这些重大调整，我国建筑市场中的市场主体，尤其是企业，都应当采取有效的措施来积极应对，及时作出适当的调整以适应法律变化，更有效地防范交易风险。本文结合我国建筑施工领域中的法律实务经验，认为作为我国建筑市场的企业可以从以下几个方面加强风险防范：（一）在立项阶段在最初的立项阶段，是预防风险的有利时机，如果做好这一阶段的准备工作，能很好地避免将来可能出现的纠纷。在此阶段，本文认为企业应当主要在做好三项工作：一是在新上项目要充分论证，减少投资风险；二是加强融资力度，善用其他金融产品融资，减少建设资金压力；三是注意行政许可范围，关注资格注册条件、行业准入条件。（二）在合同签订方面合同是双方当事人建立法律关系的事实依据，也是将来处理双方争议的主要依据，因此，建设施工中的各当事人都应当慎重对待签合同这一关键环节。在合同签订时，主要是要注意四个方面的工作：一是要精心编制招投标法律文件，此时，可以聘请招投标法律服务人才介入招投标过程，以保证招投标的合法性；二是认真审查承包人、分包人或发包人的主体资格，规范招投标及分包行为，避免出现合同无效情形；三是规范垫资行为，如有垫资应约定垫资条款，明确利息标准；四是充分利用各种担保手段，认真选择合同担保方式和担保人。在这阶段，建议建筑施工中的企业可以聘请有经验的专业律师审查有关合同，以确保最大程度地预防合同风险。（三）在合同履行管理方面合同签订后就进入了履行阶段了，这是发生纠纷最多的阶段，也是大量争议事实的形成期。因此，在这一阶段做好充分的准备，就能够为今后发生争议时，在法律上占有一定的优势。这一阶段的主要工作有以下几个内容：一是加强合同意识，在公司内部设立专门的合同管理岗位。重视和发挥外聘律师的作用，在签约中、签约后做好法律跟踪工作；二是强化履约管理，加强工程质量控制，前后工序流畅，工种配合密切，确保工程按期验收合格；三是履约过程中要紧密留意合同相对方的履约情况、履约能力的变化。在对方履约过程中有出现迟延或违约的倾向时，应及时进行催告；四是加强索赔管理，注意当索赔事件发生或合同相对方违约时向其索赔的相关程序及文件要求，并及时做好有关证据的收集和保全工作。有些证据如施工中隐蔽工程验收中的用材、质量问题等，错过了机会就有可能难以获得该方面的证据；五是加强签证、造价与财务管理，发包人拒绝签证或拖延结算或延付工程款时应及时采取保护性措施。应该高度重视中间结算，其间所有的重要文件都应力争获得双方（尤其是开发商）的签字认可，收集一切有利证据为日后纠纷顺利解决创造条件；六是出现纠纷时，在证据材料的收集、诉讼时效的计算、或者与合同相对方谈判策略的选择上，最好请专业律师介入，提供比较可行的操作方法，为企业争取更大的利益。（四）在债权追收方面目前，困挠我国建筑市场的一大难题就是债权追收问题，尤其是解决拖欠工程款和农民工工资问题更是矛盾的焦点。本文认为，作为这一问题的关键当事人的企业，可以从以下几个方面来处理债权追收：一是要主动运用法律手段解决拖欠工程款问题。充分利用当前政府各部门在信息与行政资源支持、法院在办理拖欠工程款案件特别是拖欠农民工工资的案件力度，委托专业法律服务机构及时开展债权追收工作；二是对虽尚未登记在债务人名下土地使用权及房屋，但债务人有合法的期待权的仍可以采取预查封措施；三是对已被人民法院查封的土地使用权、房屋，可以采取轮候查封措施；四是充分运用合同法第286条规定，及时行使建设工程价款优先受偿权；五是发包人应尽早还清工程款，已获得工程款的承包人要优先偿付拖欠的农民工和工人工资，避免媒体曝光与行政处罚，树立良好形象。结语:依法治企，加强管理，积极维权，防范风险胜于事后救济。